Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummers: ROT 15/2645 en ROT 15/3826
uitspraak van de voorzieningenrechter van 25 juni 2015 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen
Koninklijke PostNL B.V. (PostNL), te Den Haag, verzoekster,
gemachtigden: mr. M.J. Geus en mr. drs. D.P. Kuipers,
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. M. Vleggeert en mr. W.T. Algera.
Als derde partij in het geding heeft deelgenomen
Van Straaten Post B.V. (VSP), te Nieuwegein,
gemachtigden: mr. M.M. van der Velden en mr. L.L. Bremmer.
Procesverloop
Bij besluit van 10 april 2015 (besluit 1) heeft ACM aan PostNL gelast:
a. op verbeurte van een dwangsom ter hoogte van € 50.000 (zegge: vijftigduizend euro) per dag met een maximum van € 500.000 (zegge: vijfhonderdduizend euro) binnen tien werkdagen na dagtekening van dit besluit aan VSP met inachtneming van ten minste dezelfde voorwaarden, tarieven en condities die hebben gegolden voor het aanbod van PostNL aan de gemeente Rotterdam, alsnog een non-discriminatoir aanbod te doen voor:
(i) het verlenen van volumegarantiekorting en contractduurkorting;
(ii) het rekenen van een vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse;
op verbeurte van een dwangsom ter hoogte van € 50.000 (zegge; vijftigduizend euro) per dag met een maximum van € 500.000 (zegge: vijfhonderdduizend euro) binnen twintig werkdagen na dagtekening van dit besluit de door haar gehanteerde jaarvolumekortingen, volumegarantiekortingen en contractduurkortingen, alsmede vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse, als bedoeld onder a, zijnde speciale tarieven en voorwaarden als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009, in overeenstemming te brengen met de in het eerste lid van dat artikel beschreven transparantieverplichting en het in het derde lid van dat artikel beschreven kenbaarheidsvereiste. PostNL dient daartoe aan postvervoerbedrijven die bij haar postvervoer afnemen in de zin van het eerste lid van genoemd artikel 9 dan Pro wel te kennen geven dat postvervoer te willen afnemen, deze speciale tarieven en voorwaarden op non-discriminatoire wijze en met inachtneming van het gestelde in randnummer 85 van dit besluit transparant en kenbaar te maken, inclusief in elk geval de structuur, opbouw, hoogte en voorwaarden van die tarieven en kortingen.
Tegen dit besluit heeft PostNL bezwaar gemaakt. Tevens heeft zij de voorzieningenrechter verzocht voorlopige voorzieningen te treffen, bestaande uit schorsing van beide lastonderdelen (ROT 15/2645) en schorsing van de voorgenomen openbaarmaking van besluit 1 (ROT 15/3826).
ACM heeft ingestemd met opschorting van de begunstigingstermijn van besluit 1 in afwachting van de uitkomst van deze procedure.
Desgevraagd heeft VSP te kennen gegeven in deze procedure als partij deel te willen nemen.
ACM heeft bij brief van 13 mei 2015 de voorzieningenrechter verzocht op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te beslissen dat slechts de voorzieningenrechter kennis neemt van een aantal gedeelten van stukken. De rechter- commissaris heeft dit verzoek op 5 juni 2015 toegewezen. PostNL en VSP zijn beiden akkoord gegaan met kennisneming van die geheimgehouden gedeelten van stukken door de voorzieningenrechter.
Het onderzoek ter zitting heeft achter gesloten deuren plaatsgevonden op 17 juni 2015. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts was namens VSP aanwezig P.W.B. van Straaten.
Op 19 juni 2015 (besluit 2) heeft ACM een openbaarmakingsbesluit genomen, welk besluit op 23 juni 2015 door ACM is gewijzigd (besluit 3). PostNL heeft op 23 juni 2015 bezwaar gemaakt tegen de besluiten 2 en 3 en de voorzieningenrechter verzocht, conform hetgeen met partijen ter zitting reeds was afgesproken, tegelijk met de uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening terzake besluit 1 tevens uitspraak te doen op het verzoek om voorlopige voorziening voor zover dat ziet op de openbaarmaking van besluit 1.
Overwegingen
1. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van besluit 1 wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
Uit artikel 5:32 van Pro de Awb volgt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen.
2. Artikel 2, eerste lid, van de Postwet 2009 bevat – voor zover hier van belang – de volgende definities: (c) postvervoer: het geheel van handelingen dat bedrijfsmatig wordt verricht teneinde poststukken af te leveren; (d) postvervoerdienst: een of meer van de handelingen, bedoeld in onderdeel c; en (e) postvervoerbedrijf: eenieder die postvervoerdiensten aanbiedt.
Artikel 9 van Pro de Postwet 2009 luidt:
“1. Indien een postvervoerbedrijf, dat beschikt over een netwerk waarmee poststukken op ten minste vijf dagen per week kunnen worden bezorgd op alle adressen in Nederland, met gebruikmaking van dat netwerk postvervoer verricht tegen speciale voorwaarden en tarieven, verricht hij dit postvervoer voor andere postvervoerbedrijven tegen non-discriminatoire en transparante voorwaarden en tarieven ten opzichte van andere afzenders en andere postvervoerbedrijven. Onder andere postvervoerbedrijven vallen ook groepsmaatschappijen die in een groep verbonden zijn in de zin van artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek met het postvervoerbedrijf dat beschikt over een netwerk als bedoeld in de eerste volzin.
(…)
3. Een postvervoerbedrijf als bedoeld in het eerste lid zorgt ervoor dat de geldende speciale voorwaarden en tarieven voor eenieder kenbaar zijn.
(…)”
In artikel 48, eerste lid, van de Postwet 2009 is bepaald dat ACM bevoegd is tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de bij of krachtens deze wet gestelde verplichtingen, met uitzondering van de verplichtingen bij of krachtens hoofdstuk 11.
Artikel 49 van Pro de Postwet 2009 luidt:
“1. De Autoriteit Consument en Markt kan in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 4, 5, 8, 9, 10, 12, 13, 13b tot en met 13k, 16, vijfde tot en met negende lid, 18, 19, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 31, vierde lid, 32, 35, 36, 41 en 61 de overtreder per overtreding een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450 000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming.
(…).”
3. Artikel 12u van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (de Instellingswet) luidt:
“1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing, niet zijnde een beschikking als bedoeld in artikel 12v, eerste lid, openbaar met dien verstande dat gegevens die ingevolge artikel 10 van Pro de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen, niet openbaar worden gemaakt.
2. De openbaarmaking van de beschikking geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop de beschikking aan de overtreder bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of heeft aangegeven geen bedenkingen te hebben tegen eerdere openbaarmaking.
3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van de beschikking opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken.
4. Indien de openbaarmaking van de beschikking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen toezicht op de naleving, blijft openbaarmaking achterwege.
(…)”
Artikel 12v van de Instellingswet luidt:
“1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing openbaar indien voor de desbetreffende overtreding bij wettelijk voorschrift is bepaald dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder en met dien verstande dat:
a. gegevens als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel c, van de Wet openbaarheid van bestuur niet openbaar worden gemaakt;
b. namen van betrokken natuurlijke personen niet openbaar worden gemaakt, indien het belang van openbaarmaking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt niet opweegt tegen het belang, bedoeld in artikel 10, tweede lid, onderdeel e of g, van de Wet openbaarheid van bestuur;
c. de naam van de overtredende marktorganisatie altijd openbaar wordt gemaakt, ook indien de naam van een natuurlijke persoon van die naam deel uitmaakt.
2. Artikel 12u, tweede tot en met vierde lid, zijn van toepassing.
(…)”
4. PostNL is met een marktaandeel van meer dan 90% veruit de grootste vervoerder van zakelijke post in Nederland. Zij kwalificeert als een postvervoerbedrijf, dat beschikt over een netwerk waarmee poststukken op ten minste vijf dagen per week kunnen worden bezorgd op alle adressen in Nederland, als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009.
VSP is een postvervoerbedrijf die zakelijke klanten “ontzorgt” van de postbezorging door het ophalen, sorteren, frankeren en bezorgen van post uit handen te nemen. Daarbij maakt zij deels gebruik van haar eigen (regionale) netwerk. Post die zij door gebrek aan netwerk niet zelf kan bezorgen, levert zij aan bij PostNL. In dit kader heeft VSP [...] in 2014 met PostNL een overeenkomst gesloten, waarin is afgesproken tegen welke voorwaarden, tarieven en condities PostNL haar diensten voor VSP verricht.
In maart 2014 heeft de gemeente Rotterdam (de gemeente) een Europese aanbesteding georganiseerd voor het project Postdiensten, met projectnummer 2014.DBO.1.005.
PostNL en VSP hebben zich in het kader van deze aanbesteding beiden ingeschreven op perceel 1, de zogenoemde tijd kritisch gebonden post. Bij brief van 10 juni 2014 heeft de gemeente VSP bericht dat is besloten haar de opdracht niet te gunnen, omdat zij niet de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan. Daarbij is meegedeeld dat op basis van de gunningscriteria VSP ten opzichte van PostNL lager heeft gescoord op zowel kwaliteit als prijs. VSP heeft hierop de gemeente bericht dat het feit dat PostNL hoger heeft gescoord dan VSP op prijs doet vermoeden dat PostNLbij haar inschrijving heeft gehandeld in strijd met artikel 9 van Pro de Postwet 2009.VSP heeft bij brief van 8 juli 2014 ACM verzocht handhavend op te treden. ACM heeft vervolgens onderzoek verricht naar de naleving door PostNL van artikel 9 van Pro de Postwet 2009. ACM heeft in dit verband onder meer het op internet te raadplegen Tarievenboekje van januari 2014 van PostNL vergeleken met het door PostNL aan de gemeente gedane aanbod. Daarnaast heeft ACM acht geslagen op [...] In dit onderzoek is ACM nagegaan of de in het aan de gemeente gedane aanbod gehanteerde voorwaarden en tarieven non-discriminatoir en transparant aan postvervoerbedrijven, zoals VSP, worden aangeboden en of aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan.
5.1.
ACM heeft op basis van dit onderzoek besluit 1 genomen, omdat zij meent dat PostNL handelt in strijd met artikel 9 van Pro de Postwet 2009. Zij heeft aan besluit 1 onder meer het volgende ten grondslag gelegd.
5.2.
Het aanbod aan de gemeente bevat een jaarvolumekorting. In het Tarievenboekje beschrijft PostNL dat afnemers vanaf een jaarvolume van 50.000 stuks brievenbuspost in aanmerking komen voor een jaarvolumekorting. De korting bedraagt volgens het Tarievenboekje minimaal 3% op het standaardtarief. [...] op basis waarvan PostNL individuele prijsplannen aan haar contractklanten verstrekt. PostNL heeft aangegeven dat deze kortingstaffels door haar op non-discriminatoire basis worden toegepast ten aanzien van andere postvervoerbedrijven. ACM is van mening dat de geldende voorwaarden en tarieven van de jaarvolumekorting niet kenbaar zijn voor postvervoerbedrijven. Weliswaar krijgen zij – op grond van hun individuele parameters – tarieven waar de korting voor het jaarvolume in is verdisconteerd, waardoor zij het effect van de korting op de tarieven kunnen zien, maar dit leidt niet tot een transparante en kenbare kortingsregeling.
5.3.
Een andere kortingsvorm die door PostNL aan de gemeente is aangeboden, betreft de volumegarantiekorting. De volumegarantiekorting wordt niet vermeld in het Tarievenboekje [...] In zijn brief aan ACM stelt PostNL op 1 december 2014 dat wanneer klanten een volumegarantie afgeven c.q. voldoende zekerheid bieden over het postvolume dat ze in ieder contractjaar bij PostNL aanbieden, [...].
Hoewel de gemeente expliciet heeft aangegeven dat zij geen garantie geeft voor de omvang
van haar postvolume, [...]. In dit verband heeft PostNL aangegeven dat – indien de gemeente de aanbesteding aan PostNL zou gunnen – zij zeker is van het feit dat alle poststukken van de gemeente aan haar ter bezorging worden aangeboden. Dit rechtvaardigt volgens PostNL de verstrekte korting. Uit hetgeen VSP naar voren heeft gebracht volgt volgens ACM dat PostNL ten aanzien van VSP andere normen hanteert met betrekking tot de mogelijkheid om in aanmerking te komen voor volumegarantiekorting, [...]. Gelet hierop is er naar de mening van ACM sprake van het discriminatoir toepassen van de volumegarantiekorting aangezien de aan de gemeente Rotterdam geboden voorwaarden om hiervoor in aanmerking te komen afwijken van de voorwaarden waaraan VSP dient te voldoen indien zij hiervoor eveneens in aanmerking zou willen komen. [...] PostNL is voornemens om met de gemeente een meerjarencontract te sluiten, waardoor de gemeente in aanmerking komt voor de volumegarantiekorting. PostNL weigert echter met VSP een meerjarenovereenkomst te sluiten. Zo komt VSP niet voor de volumegarantiekorting in aanmerking. Ook dit leidt ertoe dat sprake is van een discriminatoire situatie. ACM meent voorts dat de voorwaarden en tarieven van de volumegarantiekorting niet kenbaar zijn voor postvervoerbedrijven. In dit verband wijst ACM er op dat de opbouw, hoogte en voorwaarden van deze kortingsvorm noch in het Tarievenboekje, noch op andere wijze transparant en kenbaar wordt gemaakt.
5.4.
Door de gemeente een meerjarencontract aan te bieden en dit te onthouden aan VSP is er volgens ACM sprake van discriminatoire toepassing van de contractduurkorting. De contractduurkorting volgt niet uit het openbare Tarievenboekje, terwijl [...] volgens ACM niet in overeenstemming is met de transparantieverplichting en het kenbaarheidsvereiste, omdat postvervoerbedrijven [...].
5.5.
In de aanbesteding vraagt de gemeente om één tarief voor partijenpost gemengd van verschillende gewichtsklassen. Zo verzoekt de gemeente om een vast tarief voor partijenpost gemengd met een gemiddeld gewicht tussen 20 en 30 gram. In antwoord op vragen van ACM stelt PostNL op 29 augustus 2014 [...]. Op basis van het door PostNL ingeschatte gemiddelde gewicht heeft PostNL getarifeerd. ACM meent dat PostNL hiermee een nieuwe tariefsystematiek heeft geïntroduceerd om te voldoen aan de vraag van de gemeente. PostNL biedt de gemeente immers vaste tarieven, [...]. Nu de gemeente gebruik kan maken van vorenstaande prijssystematiek, waarbij zij een vaste prijs betaalt voor brieven die binnen een bepaalde gewichtsklasse vallen, terwijl VSP per gram een ander tarief betaalt, concludeert ACM dat sprake is van een discriminatoire toepassing van de nieuwe tariefsystematiek. Omdat deze aan de gemeente geoffreerde tarieven niet kenbaar zijn voor postvervoerbedrijven is ook op dit punt niet voldaan aan de transparantieverplichting en het kenbaarheidsvereiste.
5.6.
Doordat PostNL volgens ACM in strijd met artikel 9 van Pro de Postwet 2009 bepaalde voorwaarden en kortingen discriminatoir verstrekt en zij tarieven en voorwaarden voor postvervoerbedrijven niet transparant en kenbaar maakt, hebben concurrerende postvervoerbedrijven, zoals VSP een concurrentienadeel. Hierdoor bestaat het risico dat eindgebruikers postdiensten tegen minder gunstige tarieven en voorwaarden afnemen dan in het geval waarin andere postvervoerbedrijven op basis van een gelijk speelveld met PostNL concurreren. ACM acht het noodzakelijk dat het door PostNL transparant en kenbaar maken van de bedoelde voorwaarden en tarieven zo spoedig mogelijk in overeenstemming wordt gebracht met het bepaalde in het eerste en derde lid van artikel 9 van Pro de Postwet 2009. Voorts dient het met het eerste lid van dat artikel strijdige, discriminatoire handelen van PostNL op de kortst mogelijke termijn te worden beëindigd. Met het oog daarop legt ACM aan PostNL een last onder dwangsom op.
6. PostNL heeft in haar verzoek om voorlopige voorziening vooropgesteld dat de naleving van de lastonderdelen a en b zal leiden tot een onomkeerbare situatie en tot een omvangrijke en onomkeerbare schade aan de concurrentiepositie van PostNL. Met partijen is de voorzieningenrechter van oordeel dat er een spoedeisend belang bestaat om een voorlopig rechtmatigheidsoordeel te verkrijgen.
7.1.
Partijen verschillen in de eerste plaats van mening over de uitleg die aan artikel 9 van Pro de Postwet 2009 moet worden gegeven en op de verhouding tussen die bepaling en andere wettelijke verplichtingen.
7.2.1.
Volgens PostNL heeft de wetgever PostNL niet willen verplichten informatie over het non-discriminatoire aanbod van PostNL richting individuele zakelijke klanten te publiceren teneinde concurrerende postvervoerbedrijven op basis van die informatie in staat te stellen om PostNL met een concurrerend aanbod gebaseerd op gehele of gedeeltelijke eigen bezorging en/of gestapelde volumekortingen te onderbieden. Dat zou volgens haar in strijd zijn met het mededingingsrecht en het aanbestedingsrecht en is niet het doel van artikel 9 Postwet Pro 2009. Met betrekking het mededingingsrecht heeft PostNL in dit verband aangevoerd dat het gaat om concurrentiegevoelige informatie die zij op grond van artikel 6 van Pro de Mededingingswet en artikel 101 VWU Pro niet met concurrenten zou mogen delen omdat zij concurrenten daarmee in staat stelt hun marktgedrag – concrete aanbiedingen in aanbestedingsprocedures en offertetrajecten bij eindklanten – tot in detail af te stemmen op het aanbod dat PostNL kan doen. Een dergelijke handelwijze zou volgens PostNL ook in strijd zijn met het wezen van het aanbestedingsrecht dat elk van de inschrijvers, zonder enige voorinformatie over de bieding van andere inschrijvers, zelfstandig en in volle concurrentie een bieding doet, waardoor de aanbestedende dienst het economisch meest voordelige aanbod krijgt. Ten onrechte interpreteert ACM de non-discriminatieverplichting aldus dat PostNL op grond daarvan gehouden zou zijn om ten opzichte van postvervoerbedrijven het laagste tarief te hanteren dat PostNL aanbiedt aan een zakelijke klant voor een vergelijkbare dienst. PostNL wijst in dit verband voorts op de toelichting bij het Besluit algemene richtlijnen post (Barp).
7.2.2.
Bovendien miskent ACM volgens PostNL dat het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) in zijn arrest van 11 februari 2015 in de zaak C-340/13 (de bpost-zaak) heeft bepaald dat de positie van stapelaars zoals VSP enerzijds en eindklanten als de gemeente anderzijds voor de toekenning van kwantumkortingen niet vergelijkbaar is en dat het hanteren van een per sender-voorwaarde in dit verband niet discriminatoir is. Volgens PostNL is dit oordeel ook van belang voor de onderhavige zaak, omdat deze uitleg niet is beperkt tot artikel 12 van Pro richtlijn 1997/67/EG (de postrichtlijn), maar ziet op het gelijkheidsbeginsel dat deel uitmaakt van de fundamentele beginselen van het Unierecht. Volgens het Hof zou het financiële evenwicht van partijen als bpost (vergelijkbaar met PostNL) ingrijpend worden verstoort als stapelaars aanspraak kunnen maken op extra volumekortingen door partijen poststukken van afzenders samen te voegen. Volgens PostNL volgt uit deze uitspraak dat geen sprake is van strijd met het beginsel van non-discriminatie als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009. Volgens PostNL strookt de uitleg van het transparantiebeginsel door ACM niet met de uitleg van hetzelfde beginsel door het Cour d’Appel de Bruxelles (het Cour d’Appel) in het verwijzingsarrest van 12 juni 2013 (zaaknr. 2011/AR/2481) in de bpost-zaak, waar aan bpost een last was opgelegd, die in hoge mate vergelijkbaar is met lastonderdeel b. Het Cour d’Appel oordeelde namelijk dat de gegevens over de tarieven die bpost heeft medegedeeld aan de gebruikers die een contract met haar wilden afsluiten voldoende nauwkeurig en gedetailleerd waren om haar klanten de mogelijkheid te geven eerst doeltreffend overleg te voeren en vervolgens, correct geïnformeerd en met kennis van zaken, een verplichting aan te gaan.
7.3.1.
De voorzieningenrechter komt tot de volgende voorlopige beoordeling.
7.3.2.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter verplicht de in artikel 9 van Pro de Postwet 2009 besloten liggende non-discriminatieverplichting PostNL ertoe het postvervoer voor postvervoerbedrijven te verrichten tegen non-discriminatoire voorwaarden en tarieven ten opzichte van andere afzenders en andere postvervoerbedrijven. Concreet betekent dit dat PostNL klanten en andere postvervoerbedrijven in vergelijkbare gevallen gelijke tarieven en voorwaarden moet bieden die horen bij de aangeboden partij post. De transparantieverplichting houdt daarnaast in dat postvervoerbedrijven een beeld moeten kunnen hebben van de structuur en de hoogte van de speciale tarieven. Dit betekent dat in elk geval de structuur, de hoogte en de voorwaarden van de tarieven en kortingen van PostNL duidelijk dienen te zijn.
Uit artikel 9 van Pro de Postwet 2009 volgt niet dat PostNL het exacte aanbod dat PostNL in individuele gevallen aan haar klanten doet of de contracten met haar zakelijke afnemers integraal zou moeten publiceren.
7.3.3.
Hoewel nationale wetgeving er niet toe mag strekken of tot gevolg mag hebben dat verplichtingen worden opgelegd in strijd met het mededingingsrecht, vermag de voorzieningenrechter niet in te zien dat de wijze waarop ACM invulling geeft aan artikel 9 van Pro de Postwet 2009 in strijd komt met het kartelrecht.
De last strekt er immers geenszins toe dat, zoals PostNL heeft gesuggereerd, prijsafspraken worden gemaakt tussen postvervoerbedrijven, maar dat postvervoerbedrijven de gelegenheid wordt geboden om tegen gelijke voorwaarden als andere vergelijkbare partijen diensten af te nemen van PostNL, op wie, als partij met aanmerkelijke marktmacht op de markt voor zakelijke post, juist om die reden speciale verplichtingen rusten teneinde marktwerking en mededinging op de betreffende markt te bevorderen. Zoals ACM ook heeft aangegeven strekt de last er geenszins toe dat PostNL voortaan wordt verplicht om het aanbod dat zij wil uitbrengen in het kader van een aanbesteding ook vooraf bekend te maken. Zij dient (enkel) postvervoerders aan te bieden wat zij ander afnemers ook zou aanbieden. Daarnaast hebben zowel ACM als VSP er terecht op gewezen dat het onderdeel ‘prijs’ niet het enige aspect is waarop PostNL kan concurreren. Dat dit in de praktijk ook gebeurt blijkt uit de aanbesteding in Rotterdam, die PostNL immers niet zozeer op prijs maar juist ook op kwaliteit heeft gewonnen.
7.3.4.
Gelet op artikel 2.114, eerste lid, van de Aanbestedingswet 2012 is in beginsel “de economisch meest voordelige inschrijving” het gunningscriterium en niet de laagste prijs, terwijl VSP onweersproken heeft gesteld dat dit criterium ook gebruikelijk is in de postmarkt. Voorzover de mogelijkheid voor PostNL om op prijs te concurreren wordt beperkt door artikel 9 van Pro de Postwet 2009, staat het haar vrij om op andere manieren te concurreren. ACM en VSP wijzen er in dit verband terecht op dat PostNL er zelf meerdere malen op heeft gewezen dat zij de aanbesteding niet zozeer op prijs maar juist ook op kwaliteit gewonnen heeft. Voorts heeft ACM aangevoerd dat andere postvervoerbedrijven, net zoals PostNL, niet altijd het laagste tarief bieden, maar rekening houden met de (ingeschatte) prijsgevoeligheid van de klant. ACM heeft verder aangevoerd dat eerlijke mededinging een transparante prijsstelling door PostNL verlangt. De stelling van PostNL dat zij daarmee zomaar zal worden onderboden, miskent dat vervoerders in een dergelijk geval automatisch een verlies zouden nemen voor alle poststukken die zij niet zelf bezorgen. Aan PostNL dienen zij immers een hoger tarief te betalen. ACM wijst er terecht op dat dit niet een logische inrichting van een op winst gericht ondernemingsplan is. Postvervoerbedrijven zullen evenals PostNL een inschatting maken met betrekking tot de prijsgevoeligheid van een klant en hier hun aanbieding op afstemmen. Het is dus niet zo dat postvervoerbedrijven in elk voorkomend geval alle korting van PostNL doorgeven. In die zin zullen zij zoals in ieder concurrentieproces een inschatting maken van wat PostNL aanbiedt en daar zullen zij hun eigen aanbod op afstemmen.
7.3.5.
De toelichting op het Barp, waar PostNL naar verwijst, had betrekking op het destijds nieuw ingevoegde onderdeel 5.2 van dat besluit. In dat onderdeel werd PostNL de mogelijkheid geboden om bij afzonderlijke overeenkomst af te wijken van het vereiste van uniforme tarieven voor het vervoer van brieven dat onder de aan PostNL verleende concessie viel. Deze in het Barp opgenomen regeling ziet op een hele andere situatie dan artikel 9 van Pro de Postwet 2009. De toelichting op de regeling uit het Barp heeft dan ook geen betekenis voor de uitleg van artikel 9 van Pro de Postwet 2009.
7.3.6.
Het beroep dat PostNL bij de uitleg van artikel 9 van Pro de Postwet 2009 doet op de uitspraak van het Hof in de zaak bpost kan niet slagen. Met ACM is de voorzieningenrechter van oordeel dat bij een analoge toepassing van de rechtspraak van het Hof buiten de universele postdienst niet slechts moet worden gekeken naar de uitzondering voor kwantumkortingen die werd aangenomen in de bpost zaak, maar dat maatgevend is het oordeel van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 6 maart 2008, gevoegde zaken C-287/06 tot en met C-292/06 (Deutsche Post-zaak), waarin een strikte invulling van de non-discriminatieverplichting met betrekking tot het verlenen van kortingen wordt gevolgd.
7.3.7.
Met betrekking tot het kenbaarheidsvereiste als bedoeld in het derde lid van artikel 9 van Pro de Postwet 2009 overweegt de voorzieningenrechter dat dit volgens ACM dient te worden gelezen in samenhang met het eerste lid van artikel 9 van Pro de Postwet 2009 en daarom alleen voor postvervoerbedrijven geldt. De voorzieningenrechter zal daarlaten of deze wetsinterpretatie juist is, omdat PostNL door die beperkte invulling van voornoemd derde lid niet in haar belangen wordt geschaad. Lastonderdeel b strekt er immers toe dat zij informatie bekend maakt aan postvervoerbedrijven en niet aan een ieder, terwijl hiervoor is overwogen dat het in het eerste lid van artikel 9 van Pro de Postwet 2009 besloten liggende transparantiebeginsel vereist dat in elk geval de structuur, de hoogte en de voorwaarden van de tarieven en kortingen van PostNL duidelijk dienen te zijn.
7.3.8.
Van strijd van artikel 9 van Pro de Postwet 2009 met de beginselen van het mededingingsrecht of het aanbestedingsrecht is geen sprake.
8.1
Partijen verschillen voorts van mening over de vraag of PostNL in strijd heeft gehandeld met het in artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 besloten liggende non-discriminatiebeginsel door aan de gemeente in het kader van deze aanbesteding een volumegarantie- en contractduurkorting te geven en op verzoek van de gemeente een vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse te rekenen, terwijl deze kortingen en voorwaarden worden onthouden aan VSP.
8.2.1.
Volgens PostNL is bij de toepassing van de volumegarantiekorting en de contractduurkorting geen sprake van discriminatie. De situaties van de gemeente en VSP bij de zekerheid ten aanzien van de aangeboden postvolumes zijn volgens PostNL fundamenteel verschillend. De gemeente biedt namelijk zekerheid ten aanzien van de door PostNL te vervoeren volumes, aangezien sprake is van een exclusieve overeenkomst voor het vervoer van alle tijdkritische post van de gemeente voor meerdere jaren. PostNL gaat daarbij uit [...]. VSP biedt volgens PostNL daarentegen geen enkele zekerheid ten aanzien van de door PostNL te vervoeren volumes van de gemeente. VSP heeft zich jegens PostNL immers niet verbonden om het volledige volume van de gemeente door PostNL te laten bezorgen voor meerdere jaren. Zij heeft juist aangegeven ten minste 50% van de post van de gemeente zelf te willen gaan bezorgen.
8.2.2.
Volgens PostNL heeft zij geen nieuwe tariefsystematiek aan de gemeente aangeboden, die zij VSP zou hebben onthouden. PostNL gebruikt namelijk exact dezelfde berekeningsmethode voor haar tarieven Gemengd zoals door haar omschreven in het Tarievenboekje, maar in deze aanbesteding specifiek in combinatie met de door alle aanbieders vereiste inschatting van het door de gemeente aan te bieden volume en gewicht binnen de door de gemeente gedefinieerde gewichtstrappen, teneinde invulling te kunnen geven aan de uitvraag van de gemeente.
8.3.1.
De voorzieningenrechter komt tot de volgende voorlopige beoordeling.
8.3.2.
Hoewel de gemeente expliciet heeft aangegeven dat zij geen garantie geeft voor de omvang van haar postvolume, heeft PostNL [...]. Met ACM en VSP is de voorzieningenrechter van oordeel dat PostNL ten aanzien van VSP andere normen hanteert met betrekking tot de mogelijkheid om in aanmerking te komen voor volumegarantiekorting, VSP moet namelijk wel een expliciete volumegarantie geven, wil zij in aanmerking kunnen komen voor de volumegarantiekorting. [...]
8.3.3.
Het betoog van PostNL dat geen sprake is van discriminatoir handelen omdat geen sprake is van gelijke gevallen gaat niet op. In de wetsgeschiedenis van artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 is overwogen (Kamerstukken II 2005/06, 30 536, nr. 3, blz. 35):
“Bij de toepassing van het non-discriminatiebeginsel moeten vergelijkbare gevallen gelijk behandeld worden. Voor deze postvervoerbedrijven behoren daarom dezelfde voorwaarden en tarieven te gelden als voor klanten die geen postvervoerbedrijf zijn, als zij een vergelijkbare dienstverlening wensen voor hun partijenpost, die van vergelijkbare omvang en bewerkelijkheid is. Daarbij is het denkbaar dat bijvoorbeeld zowel de frequentie als de omvang van de aangeboden partij post niet exact hetzelfde zijn, terwijl toch sprake is van vergelijkbare gevallen. Het postvervoerbedrijf moet deze twee soorten aanbieders dan gelijk behandelen, en tarieven en voorwaarden bieden die horen bij de aangeboden partij post. Dit is vanuit een oogpunt van goede marktwerking gewenst.”
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is weliswaar geen sprake van identieke, maar wel van vergelijkbare gevallen als bedoeld in de wetsgeschiedenis. Zowel de gemeente als VSP hebben de keuze meer of minder volume af te zetten bij PostNL. De gemeente kan dit doen door de door haar aangekondigde digitaliseringsslag, terwijl VSP meer via haar eigen bezorgingsnetwerk zou kunnen bezorgen. Blijkens een cijfermatig overzicht in haar pleitnota gaat PostNL overigens uit van een verkeerde vergelijking. Zij gaat blijkens dat overzicht uit van een vergelijking in volumes bij een gunning door de gemeente aan haar afgezet tegen een gunning door de gemeente aan VSP, terwijl de vraag voorligt of VSP en de gemeente een vergelijkbare dienstverlening wensen voor hun partijenpost en in dat verband gelijk zouden moeten worden behandeld. PostNL handelt aldus in strijd met het vereiste van non-discriminatie door aan de gemeente een volumegarantiekorting en contractduurkorting te geven en die onder gelijke voorwaarden te onthouden aan VSP.
8.3.4.
Ook met betrekking tot het rekenen van een vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse is naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van discriminatie.
In de aanbesteding vraagt de gemeente om één tarief voor partijenpost gemengd van verschillende gewichtsklassen. [...] waarbij zij niet hoeft aan te geven wat het formaat van de enveloppen zal zijn en van welke volumestaffels moet worden uitgegaan. PostNL heeft hiermee een nieuwe tariefsystematiek geïntroduceerd om te voldoen aan de vraag van de gemeente [...]. Nu de gemeente gebruik kan maken van vorenstaande prijssystematiek, waarbij zij een vaste prijs betaalt voor brieven die binnen een bepaalde gewichtsklasse vallen, terwijl VSP per poststuk en per gram moet afrekenen tegen een tarief afhankelijk van de hoeveelheid post die zij per keer aanlevert (de zogenoemde volumestaffels), concludeert ACM terecht dat sprake is van een discriminatoire toepassing van de nieuwe tariefsystematiek. Hetgeen PostNL verder heeft aangevoerd kan hier niet aan afdoen. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat het niet aannemelijk is dat het aanbod dat PostNL aan VSP doet minstens zo voordelig is als het aanbod dat aan de gemeente is gedaan.
9.1
Partijen verschillen verder van mening over de vraag of PostNL heeft gehandeld in strijd met het in artikel 9 van Pro de Postwet 2009 besloten liggende transparantie- en kenbaarheidbeginsel ter zake van de door haar gehanteerde jaarvolume-, volumegarantie- en contractduurkortingen, alsmede ten aanzien van de vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse.
9.2.
Volgens PostNL voldoet zij aan artikel 9, eerste en derde lid, van de Postwet 2009 doordat zij de door haar voor partijenpost gehanteerde standaardtarieven voor de verschillende diensten op haar website en in het jaarlijks gepubliceerde Tarievenboekje publiceert en zij daarbij de speciale voorwaarden bekend maakt waaronder klanten in aanmerking komen voor aanvullende producten, tarieven, kortingen en voorwaarden. Klanten, waaronder postvervoerbedrijven, kunnen aan de hand van de op de website en het Tarievenboekje vermelde criteria contact opnemen met PostNL om in detail geïnformeerd te worden over de speciale voorwaarden en tarieven waarvoor zij in aanmerking komen. Met betrekking tot artikel 9, derde lid, van de Postwet 2009 geldt dat die bepaling ziet op het kenbaar maken van tarieven en voorwaarden aan een ieder, dus niet slechts aan postvervoerbedrijven. In de wetgeschiedenis is in dit verband overwogen dat eenieder een beeld moet kunnen hebben van de structuur en hoogte van de speciale tarieven, maar dat het postvervoerbedrijf geen afgesloten contracten hoeft op te nemen (Kamerstukken II 2005/06, 30 536, nr. 3, blz. 36). Hieruit volgt dat PostNL niet kan worden verplicht alle speciale tarieven en voorwaarden die in de individuele contracten worden gehanteerd te publiceren.
9.3.
PostNL wijst in dit verband voorts op de omstandigheid dat ACM eerder in het kader van de evaluatie op grond van artikel 9, vijfde lid, van de Postwet 2009 heeft bevestigd dat PostNL, die met haar tarievenboekjes op dezelfde wijze als voor invoering van de Postwet 2009 invulling bleef geven aan het transparantiebeginsel, voldeed aan de in artikel 9 van Pro de Postwet 2009 vereiste transparantie. Anders dan ACM beweert zijn er geen significante wijzigingen opgetreden in de wijze waarop PostNL haar tarieven en kortingen – voor alle klanten op dezelfde wijze – bekendmaakt ten opzichte van de informatie die ACM
indertijd als voldoende transparant heeft bestempeld. Wel heeft PostNL haar kortingsstructuur herzien en het productassortiment aangepast. Voor zover dat tot minder
vermeldingen in haar Tarievenboekje heeft geleid, is dat uitsluitend omdat er minder
tarieven of kortingen zijn en dus minder items om transparant over te zijn. PostNL wijst voorts op enkele brieven waaruit zou blijken dat ACM met de werkwijze van PostNL met betrekking tot het transparant en kenbaar maken van speciale voorwaarden en tarieven heeft ingestemd. Verder wijst PostNL op het Rapport “Evaluatie artikel 9 Postwet Pro 2009” van 31 maart 2010, waaruit volgens haar blijkt dat ACM, ook na inwerkingtreding van de Postwet 2009, van oordeel was dat PostNL op juiste wijze invulling geeft aan de op grond van artikel 9 van Pro de Postwet 2009 vereiste transparantie. Daarbij merkt PostNL nog op dat zij niet haar volledige tariefstaffels en voorwaarden publiceert, omdat dit bij uitstek bedrijfsvertrouwelijke informatie betreft. Om te waarborgen dat de speciale voorwaarden en tarieven in individuele contracten non-discriminatoir worden toegepast, [...]. Daarin zijn voor intern gebruik de niet-gepubliceerde kortingen en specifieke voorwaarden vermeld die aan klanten kunnen worden aangeboden indien deze voldoen aan de vastgestelde criteria.
9.4.1.
De voorzieningenrechter komt tot de volgende voorlopige beoordeling.
9.4.2.
In besluit 1 heeft ACM vastgesteld dat PostNL in het kader van haar aanbieding aan de gemeente een viertal tariefelementen, te weten jaarvolumekorting,
volumegarantiekorting, contractduurkorting en vaste tarieven voor gewichtsklassen, heeft gehanteerd die niet zijn opgenomen in het openbare Tarievenboekje of de niet-gepubliceerde kortingen en speciale voorwaarden [...]. In het Tarievenboekje beschrijft PostNL dat afnemers vanaf een jaarvolume van 50.000 stuks brievenbuspost in aanmerking komen voor jaarvolumekorting. De korting bedraagt volgens het Tarievenboekje minimaal 3% op het standaardtarief. Hoe hoog de korting exact is, wordt echter op basis van het Tarievenboekje niet duidelijk. De volumegarantiekorting wordt niet vermeld in het Tarievenboekje, maar is wel beschreven [...]. De contractduurkorting volgt evenmin uit het openbare Tarievenboekje, terwijl [...] niet in overeenstemming is met de transparantieverplichting en het kenbaarheidsvereiste, omdat postvervoerbedrijven [...]. De aan de gemeente geoffreerde vaste tarieven voor gewichtsklassen zijn evenmin kenbaar voor postvervoerbedrijven.
9.4.3.
De handelwijze van PostNL is als volgt. PostNL maakt de standaardtarieven per dienst en een aantal kortingen bekend door de publicatie van een openbaar Tarievenboekje en verschillende algemene voorwaarden op haar website. In het Tarievenboekje wordt tevens aangegeven dat telefonisch contact kan worden opgenomen met PostNL wanneer een klant in bepaalde gevallen wil weten hoeveel korting hij kan krijgen. Naast het openbare Tarievenboekje hanteert PostNL niet-gepubliceerde kortingen en speciale voorwaarden. [...] Wanneer een klant een contract sluit met PostNL wordt op basis van de niet-extern kenbare tarieven en klantparameters een individueel prijsplan afgegeven. In dit prijsplan zijn de kortingen waarop de klant volgens PostNL recht heeft, (gedeeltelijk) verdisconteerd. Uit het prijsplan blijkt echter niet hoe hoog de afzonderlijke kortingen zijn. In feite geeft PostNL eerst in het kader van de onderhandelingen over een te sluiten contract inzicht in de toepasselijke kortingen aan de klant. Deze handelwijze staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter op gespannen voet met de tekst en strekking van artikel 9, eerste en derde lid, van de Postwet 2009.
ACM heeft aldus op goede gronden vastgesteld dat door PostNL niet is voldaan de eisen van transparantie en kenbaarheid.
9.4.4.
Los van de vraag of de informatie in het (openbare) Tarievenboekje 2009 voldeed aan de vereisten van transparantie en kenbaarheid, is de in het Tarievenboekje gegeven informatie in de loop der jaren is verminderd. [...] wat betekent dat in het Tarievenboekje per 1 januari 2014 niet meer alle door PostNL gehanteerde voorwaarden en tarieven zijn weergegeven. Uit de door PostNL aangehaalde brieven kan niet worden opgemaakt dat ACM ten aanzien van de door PostNL gehanteerde werkwijze een definitief standpunt heeft ingenomen. Voor zover PostNL betoogt dat van haar niet mag worden verlangd dat zij haar volledige tariefstaffels en voorwaarden publiceert, omdat dit bij uitstek bedrijfsvertrouwelijke informatie betreft, miskent zij dat haar beroep op geheimhouding afketst op de tekst en strekking van artikel 9 van Pro de Postwet 2009.
10.1.
PostNL heeft voorts diverse bezwaren tegen besluit 1 aangevoerd die raken aan het beginsel van rechtszekerheid, het evenredigheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsgeginsel en het verbod van détournement de pouvoir.
10.2.1.
Ter zitting heeft PostNL betoogt dat de lastonderdelen niet voldoen aan de eisen van rechtszekerheid, omdat daaruit niet duidelijk wordt wat van haar wordt verlangd. Zij heeft er in dit verband op gewezen dat ACM blijkbaar ook niet duidelijk voor ogen heeft op welke wijze ACM aan de lastonderdelen dient te voldoen, want zij heeft nagelaten te reageren op een vragenlijst die PostNL op 11 juni 2015 aan ACM heeft toegezonden.
10.2.2.
Volgens PostNL handelt ACM in strijd met het verbod van détournement de pouvoir, omdat ACM de lasten op grond van artikel 9 van Pro de Postwet 2009 heeft opgelegd in plaats van eerst de marktanalyse af te ronden. PostNL heeft in dit verband aangevoerd dat de lastonderdelen onverenigbaar zijn met het ontwerpbesluit Marktanalyse postsector vervoer van zakelijke partijenpost (het ontwerp AMM-besluit), omdat in het ontwerp wordt uitgegaan van een wezenlijk andere invulling van de non-discriminatieverplichting en de transparantieverplichting, namelijk een tariefplafond voor postorderbedrijven op basis van “gewogen middelde tarieven” en “gewogen gemiddelde kortingen” voor respectievelijk de relevante markten voor kleinzakelijke klanten, middenzakelijke klanten en grootzakelijke klanten. Niettemin legt ACM thans lasten op aan PostNL die nog gebaseerd zijn op een interpretatie van de non-discriminatieverplichting en de transparantieverplichting (namelijk dat postvervoerbedrijven aanspraak kunnen maken op het laagste tarief) die in randnummer 290 van het ontwerp AMM-besluit door ACM zelf als disproportioneel is geoordeeld.
Bovendien maakt ACM in het ontwerp AMM-besluit een onderscheid naar verschillende servicekaders/producten binnen verschillende markten; de markt voor kleinzakelijke partijpost, de markt voor middenzakelijke partijpost en de markt voor grootzakelijke partijpost. De non-discriminatieverplichting geldt dan binnen een markt en voor een bepaald servicekader, maar niet tussen markten en tussen servicekaders. PostNL zou daarnaast op grond van het ontwerp AMM-besluit het gewogen gemiddelde tarief en de gewogen gemiddelde korting bekend moeten maken, maar niet de afzonderlijke aan individuele zakelijke klanten aangeboden tarieven en kortingen c.q. het laagste tarief. Ook die beperkingen ontbreken in besluit 1. Ten slotte is in dit verband nog aangevoerd dat de wetgever heeft aangegeven dat artikel 9 van Pro de Postwet 2009 zal worden ingetrokken zodra de AMM-analyse door ACM is afgerond, hetgeen naar verwachting binnen enkele maanden het geval zal zijn. Al deze omstandigheden maken dat ACM haar bevoegdheden misbruikt.
10.2.3.
PostNL betoogt dat zij met de lastonderdelen a en b wordt verplicht haar bedrijfsvertrouwelijke concurrentiegevoelige informatie bekend te maken aan haar concurrenten, opdat zij hun eigen biedingen daarop kunnen afstemmen. Stapelaars en postvervoerders met een eigen bezorgnetwerk kunnen op basis van de bedrijfsvertrouwelijke informatie omtrent de aanbiedingen die door PostNL aan zakelijke klanten worden gedaan beslissen welke mix van eigen bezorging en wederverkoop van PostNL-diensten zij aan een specifieke zakelijke klant zullen aanbieden en zij weten op welk tarief zij moeten gaan zitten om net iets goedkoper uit te komen dan PostNL. Lastonderdeel a ondergraaft derhalve het level playing field op de postmarkt en de concurrentiepositie van PostNL in het bijzonder. De schade voor PostNL zou nog groter worden indien besluit 1 aldus moet worden gelezen dat VSP op eenzelfde volumegarantiekorting en contractduurkorting als de gemeente aanspraak kan maken ondanks het feit dat VSP heeft aangegeven slechts 50% van het volume van de gemeente via PostNL te zullen aanbieden. Dat zou betekenen dat postorderbedrijven bij de aanbieding van minder volume via PostNL en meer zelfbezorging toch aanspraak kunnen maken op de volumekorting waarop de zakelijke klant zelf aanspraak kan maken bij aanbieding van zijn totale volume via PostNL.
10.2.4.
Voor lastonderdeel a geldt volgens PostNL verder dat die geen enkele relevantie heeft voor de aanbestedingsprocedure van de gemeente. De inschrijvingstermijn is immers reeds lang geleden gesloten en de aanbiedingen kunnen door de aanbieders niet meer worden gewijzigd, terwijl de lastonderdelen niet tot ongeldigheid van de inschrijving van PostNL in de aanbestedingsprocedure leiden. Als gevolg van lastonderdeel b vervalt iedere prikkel voor PostNL tot het verlenen van kortingen en het doen van scherpe aanbiedingen aan eindklanten. PostNL weet immers dat zij zal worden onderboden door porstvervoerbedrijven die vervolgens van die scherpe aanbieding gebruik gaan maken om PostNL te beconcurreren. Bovendien ziet ACM over het hoofd dat concurrerende postvervoerders hun aanbiedingen – zowel in aanbestedingsprocedures als in andere offertetrajecten – niet meer zullen baseren op hun kostenniveau. Concurrenten zullen de – bij hen allen bekende – minimumprijs van PostNL tot richtpunt nemen en daar zo dicht mogelijk onder gaan zitten.
10.2.5.
Verder is lastonderdeel b volgens PostNL disproportioneel, omdat de door PostNL bekend te maken bedrijfsvertrouwelijke informatie met betrekking tot de jaarvolume-, volumegarantie- en contractduurkortingen zowel betrekking heeft op het tijdkritische als het niet-tijdkritische vervoer. Op de markt voor niet-tijdkritisch vervoer heeft PostNL te maken met hevige concurrentie van een partij als Sandd met een zeer groot marktaandeel. Als gevolg van lastonderdeel b zou ook een dergelijke partij die volstrekt niet afhankelijk is van de postvervoersdiensten van PostNL inzage krijgen in de bedrijfsvertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie met betrekking tot de tarieven en kortingen voor niet-tijdkritisch vervoer van PostNL, niet om die niet-tijdkritische diensten van PostNL af te nemen (Sandd beschikt immers over een eigen concurrerend landelijk netwerk), maar om daarmee in de concurrentie met PostNL bij de opstelling van haar eigen aanbiedingen aan zakelijke klanten haar voordeel te doen ten koste van PostNL.
10.2.6.
Ook ACM is in besluit 1 ervan uitgegaan dat PostNL op grond van artikel 9, derde lid, van de Postwet 2009 slechts gehouden is tot het kenbaar maken van speciale voorwaarden en tarieven aan andere postvervoerbedrijven. Een verdergaande uitleg inhoudende dat PostNL als zijn tarieven aan een ieder openbaar zou moeten maken acht ACM namelijk niet proportioneel. Omdat ACM een zeer ruime definitie van postvervoerder hanteert, is de kans echter zeer groot dat bedrijfsvertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie die PostNL op grond van de lasten aan postvervoerbedrijven dient te verstrekken in de markt bekend zal worden. Het is volgens PostNL bovendien tenminste even disproportioneel om dergelijke informatie aan directe concurrenten bekend te moeten maken die deze informatie zullen gebruiken om een eigen aanbieding aan de betreffende zakelijke klant te kunnen doen waarmee PostNL (net) wordt onderboden door (een mix van) eigen bezorging en/of bezorging door derden en/of met gebruikmaking van gestapelde volumekortingen.
10.2.7.
Volgens PostNL leiden de lasten tot uitvoeringsproblemen en kennen die onredelijk korte begunstigingstermijnen. PostNL heeft in dit verband het volgende aangevoerd. Het opzetten en het beheer van de vereiste systemen, contracten en procedures tot uitvoering van de lastonderdelen is zeer bewerkelijk en vergt veel meer tijd dan 10 respectievelijk 20 werkdagen. Zo zal een aparte beveiligde omgeving moeten worden ontwikkeld om specifiek aan postvervoerbedrijven bedrijfsvertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie bekend te maken. De doorlooptijd van een dergelijk project is – indien dit in het kader van de normale bedrijfsvoering wordt ingevoerd – minimaal 6 maanden. Afgezien daarvan kan van PostNL niet worden gevergd dat zij de voornoemde ingrijpende maatregelen doorvoert en de daarvoor noodzakelijke omvangrijke investeringen pleegt in het zicht van de afronding van de AMM-analyse die ertoe kan leiden dat de door ACM opgelegde maatregelen niet nodig zijn of dat andere maatregelen dienen te worden getroffen.
10.3.1.
De voorzieningenrechter komt tot de volgende voorlopige beoordeling.
10.3.2.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter komen de lastonderdelen a en b niet in strijd met de rechtszekerheid. Voldoende duidelijk valt uit de lasten af te leiden wat van PostNL precies wordt verwacht binnen de door ACM gestelde begunstigingstermijnen. Ter zitting heeft ACM terecht gesteld dat PostNL in haar handelen, ook zonder last, steeds dient te voldoen aan de verplichtingen die haar bij artikel 9 van Pro de Postwet 2009 zijn opgelegd. Last a behelst dat, gelet op de geconstateerde overtreding van de non-discriminatieverplichting bij de aanbesteding van de gemeente, PostNL VSP alsnog gelijk dient te behandelen als de gemeente, door voor de tijdkritische post, waarop de aanbesteding van de gemeente in perceel 1 immers zag, een vergelijkbaar aanbod te doen aan VSP voor deze tariefelementen onder tenminste dezelfde voorwaarden en tarieven die hebben gegolden voor de gemeente. Last b behelst dat, gelet op de geconstateerde overtreding van de transparantieverplichting en het kenbaarheidsvereiste bij de aanbesteding van de gemeente, PostNL aan postvervoerbedrijven die bij haar postvervoer afnemen danwel te kennen geven dat postvervoer te willen afnemen de opbouw, hoogte en voorwaarden van de door haar bij de aanbesteding van de gemeente gehanteerde speciale tarieven (jaarvolumekortingen, volumegarantiekortingen en contractduurkortingen, alsmede een vaste prijs voor poststukken per gewichtsklasse) transparant en kenbaar maakt.
Dat ACM niet heeft gereageerd op de vragenlijst van PostNL van 11 juni 2015 kan PostNL in dit verband niet baten. Niet alleen zou PostNL bij lezing van besluit 1 al deze vragen zelf moeten kunnen beantwoorden, maar voorts heeft zij tot kort voor de zitting gewacht met deze vragenlijst, terwijl besluit 1 reeds op 10 april 2015 bekend is gemaakt. Het standpunt dat de lastonderdelen onvoldoende duidelijk zouden zijn zodat PostNL niet zou weten wat te doen, is ook niet reeds tijdens de zienswijzeprocedure en evenmin in het verzoek om voorlopige voorziening van 24 april 2015 ingenomen. De voorzieningenrechter kan zich dan ook niet aan de indruk onttrekken dat deze handelwijze van PostNL is ingegeven door processtrategie.
10.3.3.
Dat ACM momenteel een Marktanalysebesluit Postsector in voorbereiding heeft, doet niet af aan de toepasselijkheid van artikel 9 van Pro de Postwet 2009. ACM zal in beginsel gehouden zijn om artikel 9 van Pro de Postwet 2009 te handhaven, zolang die bepaling blijft gelden. Daar komt bij dat het gaat om handhaving van verplichtingen die in 2014 niet zijn nageleefd door PostNL, zodat niet goed valt in te zien dat ACM thans zou moeten anticiperen op het ter inzage gelegde AMM-besluit door thans af te zien van handhaving van artikel 9 van Pro de Postwet 2009. Ook anderszins is de voorzieningenrechter niet gebleken waarom ACM zou moeten afzien van handhaving.
10.3.4.
Met betrekking tot de stelling van PostNL dat de lastoplegging tot onomkeerbare gevolgen voor haar leidt stelt de voorzieningenrechter voorop dat PostNL zelf heeft aangevoerd dat de verleende aanbestedingsopdracht er niet (rechtstreeks) door wordt aangetast. In het kader van de te verrichten belangenafweging neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat VSP belang heeft bij handhaving van de lastonderdelen, omdat zij – naar zij stelt – aanzienlijke schade heeft geleden en thans nog lijdt door de handelwijze van PostNL. [...] Doordat PostNL haar verboden handelwijze voortzet lijdt VSP nog steeds een groot concurrentienadeel. Hetgeen PostNL heeft aangevoerd met betrekking tot niet-tijdkritische diensten van PostNL berust op een verkeerde lezing van lastonderdeel b. Lastonderdeel b verwijst immers naar de speciale tarieven en voorwaarden als bedoeld in lastonderdeel a. De stelling dat lastonderdeel b er toe zou kunnen leiden dat eenieder op de hoogte zou kunnen raken van de voor de postvervoerbedrijven bestemde informatie acht de voorzieningenrechter onvoldoende onderbouwd, terwijl de enkele mogelijkheid daarvan niet in de weg kan staan aan voldoening door PostNL aan de wettelijke eisen van non-discriminatie en transparantie. Waar PostNL in deze procedure schermt met het recht om bedrijfsvertrouwelijke gegevens geheim te houden, miskent zij de tekst en strekking van artikel 9 van Pro de Postwet 2009 en de verplichtingen die op grond daarvan op haar rusten.
10.3.5.
De begunstigingstermijn van tien werkdagen geldt voor lastonderdeel a dat erop is gericht dat PostNL alsnog een non-discriminatoir aanbod doet. Gelet op het feit dat dit aanbod enkel aan VSP behoeft te worden gedaan, volstaat volgens ACM een termijn van tien werkdagen. De begunstigingstermijn van twintig werkdagen geldt voor lastonderdeel b dat erop is gericht dat PostNL aan andere postvervoerbedrijven de speciale tarieven en voorwaarden op non-discriminatoire en transparante wijze kenbaar maakt. De last laat in het midden op welke wijze PostNL dit zou kunnen doen en verplicht dit postvervoerbedrijf derhalve niet tot het opstarten van een grootschalig project om de bedrijfsprocessen aan te passen. PostNL zou volgens ACM de informatie kunnen plaatsen op een webpagina die alleen voor postvervoerbedrijven toegankelijk is en dat PostNL postvervoerbedrijven de mogelijkheid biedt een aanvraag te doen voor toegang tot die betreffende pagina. Een andere door ACM genoemde mogelijkheid zou zijn dat PostNL postvervoerders bijvoorbeeld middels een (beveiligde) e-mailnieuwsbrief inzicht biedt in de desbetreffende voorwaarden en tarieven. Dat het voor PostNL onmogelijk is om binnen de geboden termijnen aan de lastonderdelen a en b te voldoen is door haar weliswaar gesteld, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende onderbouwd, terwijl ook mede in het licht van de door ACM geopperde mogelijkheden om aan de lastonderdelen te voldoen niet valt in te zien dat de geboden termijnen ontoereikend zijn.
11. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de voorzieningenrechter van oordeel dat beide lastonderdelen naar alle waarschijnlijkheid rechtmatig zijn en dat de belangenafweging in het nadeel van PostNL dient uit te vallen. De voorzieningenrechter zal het verzoek om een voorlopige voorziening ten aanzien van besluit 1 daarom afwijzen.
12.1.
PostNL heeft haar verzoek mede gebaseerd op de veronderstelling dat ACM gelet op artikel 12v van de Instellingswet automatisch over zal gaan tot openbaarmaking van besluit 1. De voorzieningenrechter volgt die lezing van de artikelen 12u en 12v van de Instellingswet niet. Uit het vierde lid van artikel 12u van de Instellingswet – dat gelet op artikel 12v, tweede lid, van die wet ook van toepassing is voor gedragingen die beboetbaar zijn met een bestuurlijke boete ter hoogte van ten hoogste 10% van de jaaromzet van de onderneming – volgt dat openbaarmaking achterwege blijft indien openbaarmaking naar het oordeel van ACM in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan ACM opgedragen toezicht op de naleving. Een nader besluit tot openbaarmaking zal derhalve nodig zijn alvorens ACM daartoe kan overgaan. Besluit 1 bevat geen voornemen of expliciete beslissing tot publicatie. Tussen de stukken bevindt zich wel een brief van ACM van 13 april 2015 waarin ACM met het oog op openbaarmaking aan PostNL verzoekt aan te geven welke gegevens in besluit 1 volgens haar moeten worden aangemerkt als vertrouwelijk. In die brief is voorts aangegeven dat ACM nadat zij de aanspraak van PostNL op vertrouwelijke gegevens heeft beoordeeld, de te publiceren versie eerst aan PostNL zal doen toekomen alvorens zij overgaat tot publicatie in de zin van artikel 12v van de Instellingswet. Eerst dan zal sprake zijn van een voor bezwaar vatbaar besluit tot openbaarmaking. Omdat ACM – in overeenstemming met hetgeen ter zitting aan de orde is gesteld – inmiddels met besluit 2 een openbaarmakingsbesluit heeft genomen, welk besluit is gewijzigd bij besluit 3 en PostNL hiertegen inmiddels bezwaar heeft gemaakt, zal de voorzieningenrechter uit een oogpunt van proceseconomie het (gewijzigde) openbaarmakingsbesluit in haar beoordeling betrekken.
12.2.
Bij de toetsing van een openbaarmakingsbesluit zal (veelal) maatgevend zijn of naar het oordeel van de bestuursrechter het onderliggende sanctiebesluit stand zal kunnen houden (vgl. ABRvS 10 november 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO3468 en CBb (vzrnr.) 23 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:7). Omdat naar verwachting de lastopleggingen stand houden zal gelet op artikel 12v van de Instellingswet openbaarmaking in beginsel moeten plaatshebben. Omdat ACM besluit 1 voor publicatie heeft geschoond in overeenstemming met hetgeen PostNL dienaangaande heeft verzocht en de voorzieningenrechter niet is gebleken dat openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan ACM opgedragen toezicht op de naleving, is het verzoek om voorlopige voorziening voor zover dat strekt tot schorsing van de besluiten 2 en 3 kennelijk ongegrond.
13. De voorzieningenrechter zal daarom ook het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen ter zake van de besluiten 2 en 3 afwijzen.
14. Voor de goede orde wijst de voorzieningenrechter er op dat de opschorting van besluit 1 door ACM met de bekendmaking van deze uitspraak komt te vervallen, zodat de in besluit 1 vervatte begunstigingstermijnen aanvangen vanaf de dag van verzending van de uitspraak aan de gemachtigden van PostNL.
15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2015.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.