Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 15/1876
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 13 juli 2015 in de zaak tussen
[eiser], te [woonplaats], eiser,
gemachtigde: mr. D.P. Poppe,
en
de minister van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigden: mr. H. Pot en mr. W.R.R.H. Cordes.
Procesverloop
Bij besluit van 8 mei 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser een bestuurlijke boete van € 5.470,- en een last onder dwangsom opgelegd vanwege het laten plaatsvinden van een illegale uitzending in de FM-omroepband vanaf het perceel [adres 1].
Bij besluit van 6 februari 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard en de last onder dwangsom gewijzigd, in die zin dat deze alleen betrekking heeft op de FM-omroepband.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 juli 2015. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. Het bestreden besluit berust op het standpunt van verweerder dat eiser de artikelen 3.13, eerste lid, en 10.9, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) heeft overtreden, zodat verweerder bevoegd was eiser een boete en een last onder dwangsom op te leggen. Verweerder ziet geen aanleiding tot matiging van de opgelegde boete.
2. Verweerder heeft de overtreding vastgesteld op basis van het op 12 februari 2014 opgemaakte rapport van bevindingen van het Agentschap Telecom (het rapport). Volgens het rapport beluisterden twee inspecteurs op 9 februari 2014 vanuit hun dienstauto op een frequentie van 95,9 Mhz in de FM-omroepband een kennelijk illegale radiozender, die door een man werd aangekondigd als “[naam]”. Radiopeilingen, relatieve veldsterktemetingen en een ter plaatse ingesteld onderzoek wezen uit dat de door deze zender uitgezonden radiocommunicatiesignalen werden uitgestraald vanaf een in de grond verankerde antenne-installatie van vijftien meter hoogte met twee verticaal gepolariseerde antennes die was opgesteld op het perceel [adres 1]. Dit perceel is kadastraal bekend onder ‘[kadastrale aanduiding 1]’ en behoort, zo is vermeld in het rapport, in (mede)eigendom toe aan eiser. De inspecteurs hebben vastgesteld dat eiser geen frequentievergunning heeft en dat het bereik van de zender ongeveer 23 kilometer was.
3. Op grond van artikel 3.13, eerste lid, van de Tw is voor het gebruik van andere frequentieruimte dan die welke in het frequentieplan is aangewezen als frequentieruimte waarvan het gebruik zonder vergunning is toegestaan, dan wel die op grond van artikel 3.5 is toegewezen, een vergunning van verweerder vereist.
Artikel 10.9, eerste lid, van de Tw bepaalt dat het aanleggen, het geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben, of het gebruik van radiozendapparaten slechts is toegestaan indien voor het gebruik ervan aan de houder van die radiozendapparaten op grond van hoofdstuk 3hoofdstuk 3 een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte is verleend.
Op grond van artikel 15.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet belast de bij besluit van verweerder aangewezen ambtenaren, voor zover het betreft de bepalingen die betrekking hebben op het gebruik van frequentieruimte.
Op grond van artikel 15.4, eerste lid, van de Tw, voor zover in deze zaak van belang, kan verweerder een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450.000,- ter zake van overtreding van de bij of krachtens in artikel 15.1, eerste lidartikel 15.1, eerste lid, bedoelde regelsartikel 5:20.
Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgelegd. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
4.1.
Eiser stelt dat onduidelijk is op welk kadastraal perceel de antenne-installatie was opgesteld. De woning, plaatselijk bekend als [adres 1], is op twee kadastrale percelen, te weten [kadastrale aanduiding 1] en [kadastrale aanduiding 2] geplaatst, maar deze woning is gesplitst. Eiser stelt dat hij met zijn zoon de woning [adres 2], gelegen op kadastraal perceel [kadastrale aanduiding 1], bewoont. Zijn ouders bewonen de woning [adres 1], gelegen op kadastraal perceel [kadastrale aanduiding 2]. Nu ervan wordt uitgegaan dat de overtreding is begaan door de bewoners van [adres 1], betoogt eiser dat verweerder hem ten onrechte als overtreder aanmerkt.
4.2.
Dit betoog slaagt niet. Uit het kadastraal bericht object van 10 februari 2014 volgt dat eiser mede-eigenaar is van het kadastraal object [adres 1], met als kadastrale aanduiding ‘[kadastrale aanduiding 1]’. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat de informatie in dit kadastraal bericht object onjuist is. Daarbij merkt de rechtbank op dat uit het afschrift uit de Gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens van 11 februari 2014 volgt dat eiser is ingeschreven op het adres [adres 1] en dat in het bezwaar- en beroepschrift als adres van de indiener [adres 1] is vermeld, wat in tegenspraak is met wat eiser stelt en wat tevens een aanwijzing is dat de informatie in het kadastraal bericht object juist is. Nu uit het rapport volgt dat de overtreding is geconstateerd op het perceel [adres 1] met als kadastrale aanduiding ‘[kadastrale aanduiding 1]’, is verweerder er terecht van uitgegaan dat eiser eigenaar is van het perceel waar de overtreding is geconstateerd.
5.1.
Het betoog van eiser dat verweerder hem ten onrechte als functioneel dader heeft aangemerkt, omdat zijn zoon de uitzending heeft verzorgd, slaagt evenmin.
5.2.
Evenals in het strafrecht is uitgangspunt dat de bestuurlijke boete kan worden opgelegd aan degene die de overtreding pleegt. Dit kan zijn degene die door zijn fysieke handelingen de bestanddelen van het delict vervult. Een overtreding kan echter ook gepleegd worden door de zogenaamde functionele dader. Dat is het geval als een verboden gedraging van de fysieke pleger wordt toegerekend aan een functionaris die de beschikkingsmacht had over het feit dat de betreffende concrete gedraging in strijd met de wet werd uitgevoerd, terwijl hij die gedraging in zekere mate heeft aanvaard of in het algemeen placht te aanvaarden. Daarbij wordt er in beginsel vanuit gegaan dat dit laatste het geval is als de functionele dader tekort is geschoten in wat redelijkerwijs van hem verwacht mocht worden om de wederrechtelijke gedraging te voorkomen.
5.3.
Naar het oordeel van de rechtbank is voldoende komen vast te staan dat eiser is tekortgeschoten wat betreft het voorkomen van de illegale uitzending vanaf het perceel [adres 1]. Uit het dossier leidt de rechtbank af dat eiser wist dat er een antenne-installatie op het perceel was aangebracht en dat zijn zoon hiermee uitzendingen verzorgde. Daarbij had eiser het als eigenaar van het perceel in zijn macht de antenne-installatie van het perceel te verwijderen. De rechtbank volgt eiser niet in zijn stelling dat hij hiertoe niet in staat was omdat hij hiervoor geen financiële middelen en materialen had, nu eiser zelf stelt dat de antenne-installatie inmiddels van het perceel is verwijderd. De door eiser gestelde omstandigheden dat hij zijn zoon heeft verboden gebruik te maken van de antenne-installatie, dat hij er, voor zover mogelijk, op heeft toegezien dat zijn zoon geen gebruik maakte van de antenne-installatie en dat hij op het moment van de overtreding niet wist dat zijn zoon aan het uitzenden was, maken niet dat hij niet als functioneel dader kan worden aangemerkt.
5.4.
Gelet op het voorgaande was verweerder bevoegd eiser een bestuurlijke boete op te leggen.
6.1.
Het betoog van eiser dat de opgelegde boete disproportioneel is, slaagt evenmin.
6.2.
Verweerder heeft de aan eiser opgelegde boete op basis van de ‘Beslisboom en motivering hoogte boete’ (Beslisboom) vastgesteld. De rechtbank acht de kennelijk vaste gedragslijn, zoals neergelegd in de beslisboom, niet onredelijk. De rechtbank verwijst daarbij naar haar uitspraken van 26 september 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:7305 en ECLI:NL:RBROT:2013:7306).
6.3.
Volgens de Beslisboom is de basisboete bij het gebruik van een permanente installatie € 2.500,- en bij het gebruik van mobiele mast, aanstuurzender of een gescheiden opstelling € 5.000,-. Daarbij is uitgegaan van een geografisch bereik van maximaal 15 kilometer en een demografisch bereik van maximaal 50.000 potentiële luisteraars. Indien het geografische en/of demografische bereik groter is geldt een opslag bovenop de basisboete, die hoger is naarmate het geografische en/of demografische bereik groter is. In de basisboete met de eventuele opslagen wegens een groter geografisch en/of demografisch bereik is rekening gehouden met de kans dat inbreuk wordt gemaakt op de frequentiegebruiksrechten van vergunninghouders, omdat een groter geografisch en/of demografisch bereik leidt tot een hogere boete. Bij een groter geografisch bereik neemt de kans op storing toe en bij een groter demografisch bereik kunnen meer luisteraars storing ondervinden en worden meer luisteraars bereikt ten koste van legale omroepen. Indien er daadwerkelijk een storing op C2000 of de luchtvaart optreedt of als een inbreuk op de frequentiegebruiksrechten van een vergunninghouder aannemelijk is, dan vindt er een extra opslag plaats. Ook als een toezichthouder in de rechtmatige uitoefening van zijn taak wordt belemmerd kan een extra opslag plaatsvinden die hoger is naar gelang de ernst. Er wordt een ‘spijtoptantenregeling’ (korting) in acht genomen bij klassieke etherpiraten waarbij geen opslagen aan de orde zijn.
6.4.
In het geval van eiser is verweerder uitgegaan van een basisboete van € 2.500,-, omdat gebruik is gemaakt van een permanente antenne-installatie. Daarbij is een opslag van € 800,- wegens een geografisch bereik van 23 kilometer en een opslag van € 920,- wegens een demografisch bereik van 76.302 potentiële luisteraars vastgesteld. Er is een extra opslag opgelegd van € 1.250,- omdat het aannemelijk is dat daadwerkelijk storing is veroorzaakt op een legale FM-omroep. De totale boete is vastgesteld op € 5.470,-.
6.5.
Naar het oordeel van de rechtbank is de boete van € 5.470,- vastgesteld overeenkomstig de vaste gedragslijn. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de mate van verwijtbaarheid en ernst van de overtreding in het geval van eiser juist en voldoende heeft gemotiveerd. De omstandigheden dat eiser, zoals hij stelt, nooit een waarschuwing ontvangen, ‘first offender’ is en de antenne-installatie inmiddels heeft verwijderd, maken niet dat verweerder eiser geen of een lagere boete had moeten opleggen. Daarbij merkt de rechtbank op dat het standpunt van verweerder, dat eiser niet in aanmerking komt voor de zogenaamde ‘spijtoptantenregeling’ omdat er opslagen op de boete aan de orde zijn, haar niet onredelijk voorkomt. Verweerder heeft in eisers financiële situatie terecht geen aanleiding gezien tot matiging van de boete over te gaan. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat uit de door eiser in bezwaar overgelegde financiële gegevens niet kan worden afgeleid dat eiser niet in staat is de opgelegde boete te betalen. Daarbij is het, zo blijkt uit het bestreden besluit, mogelijk met verweerder afspraken te maken over een betalingsregeling. De hoogte van de boete acht de rechtbank dan ook niet onevenredig.
7. Het beroep is ongegrond.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Lunenberg, rechter, in aanwezigheid van R.P. Evegaars, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2015.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.