Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 14/5562
uitspraak van de meervoudige kamer van 13 augustus 2015 in de zaak tussen
Brink's Nederland B.V., te Houten, eiseres,
gemachtigde: mr. M.J.J.M. Essers, mr. M. Wellinger en mr. K. T'Syen,
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM, voorheen: de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit), verweerster,
gemachtigde: mr. B.J. Drijber, mr. drs. G.J. la Bastide, en mr. drs. R.G.J. Gehring.
aan het geding heeft als derde-partij deelgenomen:
Geldservice Nederland B.V. (GSN), te Amsterdam, gemachtigde mr. J.C.M. van der Beek en mr. M.A. van Bemmel.
Procesverloop
Bij besluit van 3 juni 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres om toepassing van artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) afgewezen.
Bij besluit van 3 juli 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 29 oktober 2014 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. ACM heeft ten aanzien van (gedeelten van) stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de bestuursrechter medegedeeld dat uitsluitend hij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
Bij beslissing van 3 februari 2015 heeft de rechter-commissaris ten aanzien van de stukken waarvoor ACM heeft verzocht om toepassing van artikel 8:29 van Pro de Awb, de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Zowel eiseres als GSN hebben per brief toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb gegeven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 april 2015. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door [naam 1] , directeur van Brink's Nederland. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. GSN heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door [naam 2] , werkzaam bij GSN, en een deskundige, [naam 3] , werkzaam bij DNB.
Overwegingen
Achtergrond
1.1.
Op 4 september 2012 heeft eiseres bij ACM een verzoek ingediend tot handhaving van de Mw. Eiseres is een dochteronderneming van The Brink's Company, gevestigd te Richmond in de Verenigde Staten. Zij is in Nederland actief op de markt van beveiligd vervoer, geldlogistiek en andere aan veiligheid gerelateerde diensten aan (financiële) ondernemingen en overheidsinstanties.
1.2.
De aanvraag betreft een klacht tegen de door ABN AMRO N.V. (ABN AMRO), ING Bank N.V. (ING) en Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. (Rabobank) op 1 februari 2011 opgerichte gemeenschappelijke onderneming, onder de naam Geldservice Nederland B.V. (GSN), en een klacht tegen de deelnemende banken zelf. Elk van de drie genoemde banken is voor 33,33% aandeelhouder. GSN is actief op het gebied van de verwerking van chartaal geld en het verzorgen van chartale logistiek voor aan GSN deelnemende banken.
1.3.
De drie banken (ook wel: de GSN-banken) beogen binnen GSN in de eerste plaats gezamenlijk de chartale geldverwerking te gaan verzorgen. Dit betreft primair het tellen, sorteren en recyclen van bankbiljetten zodat deze kunnen worden hergebruikt in geldautomaten. Dit deel van de samenwerking is op 1 oktober 2011 operationeel geworden. Deze activiteit werd eerder individueel door de banken verricht waarbij ABN AMRO en Rabobank al een samenwerking hadden in de vorm van Altajo B.V. Door de samenwerking in de GSN zal ING haar eigen geldverwerkingsactiviteiten inclusief geldtelcentrales en personeel inbrengen in GSN. Rabobank zal op haar beurt de activiteiten die zij buiten Altajo om nog aan derden uitbesteedt, overbrengen naar GSN.
1.4.
De drie banken beogen daarnaast dat GSN de activiteiten op het gebied van chartale logistiek overneemt. De chartale logistiek betreft het plannen van de geldvoorraad in geldautomaten, het (laten) vullen en onderhouden van geldautomaten (inclusief storingsopvolging) en het gezamenlijk inkopen van geldtransport. GSN heeft ten aanzien van chartale logistiek uitsluitend een regiefunctie en zal voor de uitvoering van het vullen en onderhouden van geldautomaten en het geldtransport gebruik maken van derden. De samenwerking op het gebied van chartale logistiek wordt in fasen uitgevoerd. Deze samenwerking is voor een deel in 2012 operationeel geworden. De voor de klacht relevante gezamenlijke inkoop van geldtransport middels aanbestedingen was voorzien in de tweede helft van 2013. Eiseres is bij deze aanbesteding als kandidaat afgevallen, omdat zij een onvoldoende scoorde op het onderdeel “partnership”.
1.5.
GSN verleent uitsluitend diensten aan banken en staat open voor andere (buitenlandse) banken die van haar diensten gebruik willen maken. Zij biedt niet zelf geldverwerkingsdiensten aan retailers aan.
1.6
De drie banken beogen met GSN kosten te besparen waarbij bijvoorbeeld gedacht kan worden aan het terugbrengen van overcapaciteit in geldtelcentrales van de banken, de gezamenlijke inkoop van geldtransportdiensten en het combineren van ritten. DNB heeft haar steun aan dit initiatief van de drie banken uitgesproken.
1.7.
ABN AMRO, ING en Rabobank hebben in 2010 een "self-assessment" met betrekking tot GSN opgesteld en aan ACM voorgelegd. ACM heeft hiervan destijds kennis genomen en een aantal aandachtspunten geformuleerd voor de nadere uitwerking.
Inhoud van de klacht
2.1.
Eiseres stelt in haar verzoek dat het besluit van de GSN-banken om a) de geldverwerking en enkele andere diensten gezamenlijk binnen GSN te gaan uitvoeren en
b) geldtransportdiensten en enkele andere diensten gezamenlijk in te kopen, een overtreding vormt van de artikelen 6, eerste lid, en 24 van de Mw en de artikelen 101, eerste lid, en 102 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VwEU).
2.2.
Voor zover het verzoek is gebaseerd op artikel 6, eerste lid, van de Mw (en artikel 101, eerste lid, van het VwEU) is eiseres van mening dat de markt voor geldverwerking door de drie GSN-banken wordt afgeschermd, omdat GSN voortaan deze diensten voor deze banken zal gaan verrichten.
Voorts stelt eiseres dat GSN over een machtspositie beschikt op de markt van geldverwerkingsdiensten. GSN maakt misbruik van haar machtspositie omdat de GSN-banken met GSN een machtspositie creëren dan wel vergroten en omdat GSN en de GSN-banken een exclusieve afnameverplichting zijn overeengekomen.
2.3.
De gezamenlijke inkoop van geldtransportdiensten en andere diensten vormt volgens eiseres een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 101, eerste lid, van het VwEU omdat daardoor leveranciers van deze diensten van de markt worden uitgesloten. De GSN-banken zullen volgens eiseres buitensporig lage inkoopprijzen van leveranciers kunnen afdwingen.
Eiseres stelt dat GSN over een machtspositie beschikt op de inkoopmarkt van geldtransportdiensten. GSN misbruikt haar machtspositie doordat zij op de inkoopmarkt een machtspositie creëert of versterkt en lage inkoopprijzen zal kunnen afdwingen bij leveranciers.
2.4.
Eiseres betoogt dat artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 101, eerste lid, van het VwEU geschonden zijn omdat GSN het voor de GSN-banken gemakkelijk maakt om hun gedrag te coördineren op de downstream markt voor het leveren van bankdiensten aan winkeliers en consumenten.
2.5.
Eiseres stelt dat de samenwerking van de GSN-banken niet kan voldoen aan de voorwaarden voor een uitzondering op grond van artikel 6, derde lid, van de Mw en artikel 101, derde lid, van het VwEU.
Het bestreden besluit
3. ACM heeft ten aanzien van de markt van geldverwerking geconcludeerd dat op basis van de marktkenmerken en de aard van de samenwerking onvoldoende aannemelijk is dat de GSN-samenwerking in strijd is met artikel 6 van Pro de Mw of artikel 101 van Pro het VWEU. Voorts is niet gebleken dat sprake is van een economische machtspositie van de deelnemende banken. Ook is niet gebleken dat sprake is van misbruik van een eventuele economische machtspositie.
Wettelijk kader
4.1.
In artikel 1, aanhef en onder i, van de Mw is bepaald dat onder economische machtspositie wordt verstaan de positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of de eindgebruikers te gedragen.
In artikel 6, eerste lid, van de Mw is bepaald dat overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden zijn.
In artikel 24, eerste lid, van de Mw is bepaald dat het ondernemingen verboden is misbruik te maken van een economische machtspositie.
In artikel 56 van Pro de Mw is bepaald dat ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, de Autoriteit Consument en Markt de overtreder:
a. een bestuurlijke boete kan opleggen;
b. een last onder dwangsom kan opleggen.
4.2.
Artikel 101 van Pro het VwEU bevat het Europeesrechtelijke kartelverbod en kan als de evenknie van artikel 6 van Pro de Mw worden gezien. Artikel 102 van Pro het VwEU betreft de Europeesrechtelijke verbodsbepaling voor het misbruik maken van een machtspositie.
Bewijslast van een gestelde inbreuk
5. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft in een uitspraak van
20 augustus 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN4700 over het te leveren bewijs het volgende overwogen, welke overwegingen de rechtbank als uitgangspunt neemt:
"7.2.1 Een klacht van een belanghebbende waarbij aan NMa wordt voorgelegd dat een of meer ondernemingen inbreuk maken op regels waarvan NMa ingevolge de Mw toeziet op de naleving, moet worden aangemerkt als een aanvraag tot handhaving van deze regels, in het bijzonder om met toepassing van artikel 56 en Pro 62 Mw een boete of last onder dwangsom aan de desbetreffende onderneming(en) op te leggen. NMa is gehouden op deze aanvraag te beslissen. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving zal, in geval van geconstateerde overtreding van een of meer van deze regels, NMa ook gebruik moeten maken van zijn bevoegdheden in de Mw om deze regels te handhaven. Slechts in bijzondere omstandigheden kan hij weigeren dit te doen.
7.2.2
Ingevolge artikel 4.2, tweede lid, Awb is de aanvrager van een beschikking gehouden de gegevens en bescheiden te verschaffen die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. Bij de toepassing van deze bepaling in het kader van een klacht over een inbreuk op de mededingingsregels waarop NMa toeziet, is het volgende van belang. Degene die een zodanige klacht indient beschikt doorgaans niet over uitvoerige en gedetailleerde informatie over de situatie op de betrokken markt en de positie en gedragingen van de onderneming(en) die voorwerp zijn van de klacht, vooral indien hij niet als deelnemer bij die gedragingen is betrokken. Ook zal het voor hem vaak moeilijk zijn de stukken te verkrijgen waaruit de door hem gestelde inbreuk kan blijken, aangezien deelnemers aan mededingingsbeperkende gedragingen en overeenkomsten belang hebben bij verheimelijking daarvan. Anderzijds beschikt NMa veelal over (markt)informatie en heeft toezicht- en onderzoeksbevoegdheden waarmee informatie kan worden verkregen, ook die welke voor de klager niet beschikbaar is. De klager heeft daarnaast in de regel onvoldoende kennis om deze informatie met het oog op de toepassing van de Mw te analyseren, terwijl NMa wel over de daarvoor vereiste expertise beschikt.
7.2.3
Van een klager kan in het algemeen niet worden geëist dat hij de juridische grondslag van zijn klacht specificeert.(…)
7.2.4
Gelet op dit een en ander kunnen aan de gegevens en bescheiden waarvan NMa de overlegging door de klager in redelijkheid kan verlangen ter onderbouwing van de gegrondheid van zijn klacht geen zeer hoge eisen worden gesteld. De klacht dient zodanige gegevens te bevatten dat NMa in staat wordt gesteld een gericht onderzoek te verrichten. Daartoe zal de klager in elk geval de volgens hem bij de gestelde inbreuk betrokken partijen moeten noemen en gemotiveerd moeten aangeven waar zijns inziens de inbreuk uit bestaat en welk belang hij heeft bij optreden van NMa. Voor zover mogelijk zal de klacht moeten worden gedocumenteerd. Wat in dit verband redelijkerwijze aan documentatie kan worden verlangd door NMa hangt mede af van de (markt) positie van de klager."
Marktafbakening
6. Allereerst zal de rechtbank ingaan op de vraag welke mogelijke markten kunnen worden onderscheiden.
6.1.
In de eerste plaats is voor de beoordeling van belang de dienst die bestaat uit het tellen, sorteren en geschikt maken voor hergebruik van bankbiljetten in geldautomaten, het bewaren van consignatievoorraden in geldtelcentrales, het aanmaken van bestellingen voor geldautomaten en het giraal bijschrijven van tegoeden. Banken verrichten deze activiteiten in eigen beheer of besteden deze uit aan derden die daarvoor over een eigen infrastructuur beschikken. Eiseres biedt deze diensten op de markt aan aan zowel banken als retailers. De samenwerking van de banken ziet op het verrichten van genoemde diensten via de gezamenlijke onderneming GSN. Marktpartijen duiden deze activiteiten in de praktijk aan met de term geldverwerking. Gelet hierop heeft ACM een markt voor chartale geldverwerking onderscheiden.
6.2.
In de tweede plaats is voor de beoordeling de dienst van geldtransport van belang. Eiseres verleent geldtransportdiensten en de klacht ziet op het feit dat de banken het geldtransport gezamenlijk zullen inkopen. ACM gaat dan ook uit van een markt voor geldtransport.
6.3.
ACM heeft haar onderzoek gericht op bovenstaande hoofdactiviteiten: het verwerken van chartaal geld en de inkoop van geldtransport. De klacht van eiseres betreft voornamelijk deze twee hoofdactiviteiten en zij heeft met name daarover informatie verstrekt.
6.4.
Ten slotte zijn voor de beoordeling de diensten van banken aan particuliere en zakelijke klanten van belang. Deze markt kan als downstreammarkt van de markt voor chartale geldverwerking en de markt voor geldtransport worden beschouwd.
6.5.
Voor de relevante geografische markt gaat ACM ervan uit dat bovenstaande markten nationaal van omvang zijn. Uit het onderzoek van ACM zijn geen aanwijzingen naar voren gekomen dat de markten groter dan nationaal van omvang zijn. De rechtbank stelt vast dat dit punt niet in geschil is tussen eiseres en ACM. GSN stelt zich echter op het standpunt dat niet moet worden uitgegaan van een nationale markt voor geldtransport, maar van een internationale (Europese) markt voor waardetransport.
6.6.
Eiseres noemt vier andere relevante markten voor het beheer van geldautomaten: cash management, incidentenbeheer, aanvuldiensten en onderhoudsdiensten. Op die markten zou GSN misbruik van machtspositie maken en ACM zou nagelaten hebben daarover een oordeel te geven. De rechtbank zal hierna onder 11 ingaan op dit standpunt van eiseres.
Geldverwerking - overtreding van artikel 6 van Pro de Mw
7.1.
Op het niveau waar de banken (een deel van) de geldverwerking uitbesteden aan derden is geen sprake van concurrentie tussen de drie GSN-banken. Zij fungeren op dat niveau als vrager van geldverwerkingsdiensten die hun vraag in beginsel naar eigen keuze bij een aanbieder mogen onderbrengen.
7.2.
Het is daarbij niet van belang of, zoals eiseres stelt, GSN moet worden beschouwd als een zelfstandige onderneming. GSN is een gezamenlijke onderneming van de drie deelnemende banken. Zij voert haar diensten primair voor die drie banken uit. De beslissing van de banken om de geldverwerking door GSN te laten uitvoeren, moet dan ook worden gezien als een beslissing van (een) afnemer(s) om de gedeeltelijke uitbesteding in te trekken en deze dienst voortaan (in een samenwerkingsverband) zelf te doen. Eventuele mededingingseffecten als vermeld in artikel 6 van Pro de Mw, die hiervan het gevolg zijn, moeten worden gezocht op de markt waarop concurrentie mogelijk kan worden uitgeschakeld, te weten de markt waar de GSN-banken als aanbieder hun geldverwerkingsdiensten in concurrentie met eiseres aan afnemers verstrekken.
7.3.
De kern van de klacht van eiseres betreft het feit dat Rabobank een belangrijk deel van de omzet van eiseres bij haar weghaalt en onderbrengt in een samenwerkingsverband met twee van haar concurrenten (insourcing), waar een deel van deze geldverwerking in het verleden door Rabobank aan eiseres werd uitbesteed.
7.4.
Rabobank nam een dienst af van eiseres, die in feite als onderaannemer fungeerde. Met de oprichting van GSN zal Rabobank niet langer aan eiseres uitbesteden. De rechtbank is met ACM van oordeel dat deze beslissing van Rabobank in zoverre niet leidt tot een beperking van de mededinging.
7.5.
Omdat GSN een samenwerkingsverband tussen concurrenten is, moet wel worden beoordeeld of die samenwerking de mededinging kan beperken. ACM heeft deze vraag nader onderzocht.
7.6.
Nu GSN diensten produceert voor haar aandeelhouders die daarmee geldverwerkingsdiensten aan hun klanten kunnen aanbieden, heeft ACM de GSN-samenwerking terecht als een productieovereenkomst aangemerkt. Toetsing aan het mededingingsrecht dient dan plaats te vinden daar waar de GSN-banken geldverwerkingsdiensten aanbieden aan retailers. ACM heeft deze toetsing uitgevoerd aan de hand van de Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (Richtsnoeren Horizontalen, PbEU 2011/C 11/01). De Europese Commissie (de Commissie) vermeldt daarin drie mogelijke schadehypothesen voor dergelijke productieovereenkomsten.
7.6.1.
In randnummer 157 van de Richtsnoeren Horizontalen is vermeld dat productieovereenkomsten kunnen leiden tot een rechtstreekse beperking van de mededinging tussen de partijen. Productieovereenkomsten kunnen de partijen ertoe aanzetten directe afspraken te maken over het productieniveau en de kwaliteit, de prijs waartegen de gemeenschappelijke onderneming de producten verkoopt, of andere belangrijke parameters voor concurrentie.
ACM heeft in de stukken geen aanwijzingen gevonden dat samenwerking van de GSN-banken tot een dergelijke rechtstreekse beperking van de mededinging leidt. Voorts is van belang dat de GSN-samenwerking is ingegeven door het streven om door volumevergroting efficiëntievoordelen te verwezenlijken. De GSN-banken hebben daarnaast geen afspraken van commerciële aard gemaakt.
7.6.2.
In randnummer 158 van de Richtsnoeren Horizontalen is vermeld dat een productieovereenkomst als gevolg kan hebben dat de partijen hun concurrentiegedrag als leveranciers op elkaar afstemmen, hetgeen leidt tot hogere prijzen en beperktere productiehoeveelheden, productiekwaliteit, productdiversiteit, of innovatie, met andere woorden tot een heimelijke verstandhouding.
ACM heeft geconcludeerd dat het onvoldoende aannemelijk is dat de GSN-banken tot een bedoelde heimelijke overeenstemming zullen kunnen komen. Ondanks het feit dat de gezamenlijke productieonderneming de variabele kosten van geldverwerking voor de GSN-banken meer zal harmoniseren dan vóór de samenwerking, acht ACM de voorwaarden voor collusie op de relevante markt onvoldoende aanwezig. ACM heeft er daarbij op gewezen dat afnemers van geldverwerkingsdiensten over het algemeen meerdere bankproducten afnemen bij een bank, zodat een afspraak over een hogere prijs voor geldverwerking het risico met zich meebrengt dat een klant met alle producten overstapt naar een andere bank. Voorts heeft ACM erop gewezen dat de marktstructuur zich ook niet leent voor het kunnen bereiken van heimelijke overeenstemming. De partijen tussen wie de heimelijke afspraak zou moeten ontstaan, bedienen met elkaar niet de gehele markt en het resterende aanbod is niet sterk versnipperd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft hiermee ACM toereikend gemotiveerd dat dit mededingingsbezwaar zich niet voordoet.
7.6.3.
In randnummer 159 van de Richtsnoeren Horizontalen is vermeld dat productieovereenkomsten kunnen leiden tot mededingingsbeperkende uitsluiting van derden op een verbonden markt (bijvoorbeeld een downstream markt) die voor zijn input afhankelijk is van de markt waarop de productieovereenkomst wordt toegepast.
Deze mogelijkheid is aan de orde wanneer de samenwerkende ondernemingen (de GSN-banken) ook actief zijn als aanbieder op aanpalende (downstream) markten, en op die aanpalende markten concurreren met (andere) afnemers van die dienst. Daarvan is in dit geval geen sprake.
7.6.4.
ACM heeft dan ook op basis van bovenstaande schadehypotheses, vermeld in de Richtsnoeren Horizontalen, terecht geen aanleiding gevonden om strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw en/of artikel 101, eerste lid, van het VwEU aan te nemen. De rechtbank is van oordeel dat eiseres haar stelling dat ACM de Richtsnoeren Horizontalen onjuist heeft toegepast onvoldoende heeft onderbouwd en dat van een verkeerde toepassing van de Richtsnoeren Horizontalen niet is gebleken.
7.7.
Eiseres heeft aangevoerd dat de afspraak van de GSN-banken om al hun geldverwerkingsdiensten af te nemen van GSN is aan te merken als een collectieve exclusief-verkeersregeling. De GSN-samenwerking verhindert, beperkt of vervalst daarmee naar de mening van eiseres naar haar aard de mededinging en is op zichzelf verboden. Ten aanzien hiervan overweegt de rechtbank dat een collectieve exclusief-verkeersregeling, zoals onder meer aan de orde in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) van 21 september 2006, zaak C-113/04P (Technische Unie/Commissie), ECLI:EU:C:2006:593, gepubliceerd in NJ 2007, 139, zich kenmerkt door een combinatie van horizontale en verticale afstemming. Daarbij verbinden leveranciers zich er gezamenlijk toe alleen te leveren aan erkende handelaren, terwijl erkende handelaren zich ertoe verplichten alleen goederen of diensten af te nemen van erkende leveranciers. Daarvan is hier geen sprake.
7.8.
Eiseres heeft voorts betoogd, onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EU van 25 maart 1981 (zaak 61/80, ECLI:EU:C:1981:75) in de zaak Coöperatieve stremsel- en kleurselfabriek (het Stremsel-arrest), dat een verplichting van de banken om de geaggregeerde vraag van hun klanten naar geldverwerkingsdiensten bij GSN onder te brengen, ertoe strekt de mededinging te beperken. ACM heeft daar terecht tegenover gesteld dat in dit geval GSN geen ondernemersvereniging is en dat de banken niet de verplichting hebben, zoals aan de orde in het Stremsel-arrest, besluiten van die vereniging na te leven.
GSN is een gezamenlijke productieonderneming van banken voor diensten die deze banken zelfstandig en in concurrentie aan de markt aanbieden. De verplichtingen die de GSN-banken aangaan gaan veel minder ver dan in het Stremsel-arrest. In die procedure hadden de gezamenlijke inkopers zich verplicht om 100% van de afname bij de coöperatieve stremsel- en kleurselfabriek onder te brengen, en op niet-naleving stond naast een boete de straf van ontzegging van het lidmaatschap waarbij de onderneming verplicht was een additionele boete te betalen die berekend werd uit een gemiddeld jaarvolume maal een afgesproken prijs. Dit is bij de GSN-banken niet aan de orde. ACM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat het voldoende aannemelijk is dat een bijdrage naar rato in de vaste kosten van geldverwerking, zoals vastgelegd tussen GSN en de banken, voor de banken niet een dergelijke zware belasting vormt. Daaraan doet niet af dat de GSN-banken een bijdrage verschuldigd blijven ook ingeval zij geen gebruik maken van de diensten van GSN.
7.9.
Eiseres heeft verder aangevoerd dat ACM ook de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen (Richtsnoeren Verticalen) van de Commissie (PbEU 2010/C 130/01) had moeten betrekken in haar beoordeling van de GSN-samenwerking. Ten aanzien hiervan overweegt de rechtbank dat de drie GSN-banken ervoor hebben gekozen om een productieovereenkomst aan te gaan. GSN staat dan ook niet in een verticale relatie tot de GSN-banken, haar aandeelhouders. Gelet hierop heeft ACM de Richtsnoeren Verticalen terecht niet bij haar beoordeling van de GSN-samenwerking betrokken.
7.10.
Nu de rechtbank tot de conclusie komt dat dat zich op de markt van geldverwerking geen beperking van de mededinging voordoet, kan een toets aan artikel 6, derde lid, van de Mw achterwege blijven.
Geldverwerking - artikel 24 van Pro de Mw
8.1.
Uit antwoorden van GSN op vragen van ACM komt naar voren dat geen van de drie GSN-banken ten opzichte van de één van de anderen een significant sterkere positie heeft nu het marktaandeel van elk van hen afzonderlijk significant onder de 50% ligt. Op basis van de marktaandelen is er geen aanleiding om een economische machtspositie bij één van de deelnemende banken aan te nemen op de relevante markt.
8.2.
Naar het oordeel van de rechtbank hebben de drie GSN-banken ook gezamenlijk geen machtspositie. Van een collectieve machtspositie is volgens vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de EU van 6 juni 2002,
T-342/99 (Airtours/Commissie), ECLI:EU:T:2002:146) slechts sprake indien aan drie cumulatieve vereisten is voldaan:
a. de markt moet voldoende transparant zijn,
b. de betreffende ondernemingen moeten voldoende geprikkeld worden om een stilzwijgende afgestemde gemeenschappelijke gedragslijn na te leven, en
b. de betreffende ondernemingen moeten voldoende geprikkeld worden om een stilzwijgende afgestemde gemeenschappelijke gedragslijn na te leven, en
c. er moet een effectief mechanisme zijn voor afschrikking of vergelding bij niet-naleving van de gemeenschappelijke gedragslijn.
Gelet op deze criteria kan het standpunt van eiseres dat het gezamenlijke marktaandeel van de GSN-banken op de markt voor chartale geldverwerking boven de 50% ligt, en dat een marktaandeel van ten minste 50% op zichzelf een bewijs van een machtspositie oplevert niet slagen. Eiseres heeft niet in aanvulling op dit standpunt nog voldoende andere argumenten aangevoerd die zouden kunnen duiden op een machtspositie.
Voorts is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een collectieve machtspositie van de GSN-banken, omdat in elk geval niet gebleken is dat aan het vereiste onder c is voldaan. Van een dergelijk effectief mechanisme is namelijk in het geheel niet gebleken.
8.3.
Ten slotte bezit ook GSN zelf geen economische machtspositie. ACM heeft in dit verband naar voren gebracht dat de activiteiten van GSN voor haar aandeelhouders onderdeel zijn van een gezamenlijke insourcing door de aandeelhouders. Deze productie is “captive” en kan daarom niet meegerekend worden voor het marktaandeel. GSN kan enkel geldverwerkingsdiensten leveren aan andere banken. ACM heeft geconstateerd dat GSN op dit moment enkel diensten levert aan RBS, en de hiermee gerealiseerde omzet betreft slechts enkele procenten. Hieruit volgt dat het marktaandeel van GSN op de markt waar de niet-GSN banken de retailers de vragende partijen zijn verwaarloosbaar is. ACM betoogt dat dit aantoont dat de schaalvoordelen die GSN heeft, anders dan eiseres vreest, geen aanzuigende werking heeft op andere banken. De rechtbank is van oordeel dat ACM hiermee toereikend heeft gemotiveerd dat er geen aanleiding is om een economische machtspositie van GSN aan te nemen. Reeds om die reden heeft ACM terecht geen overtreding aangenomen van artikel 24 van Pro de Mw of artikel 102 van Pro het VwEU, en behoeft de vraag of sprake is van misbruik, niet meer beantwoord te worden.
Geldtransport - overtreding van artikel 6 van Pro de Mw
9.1.
ACM heeft de samenwerking van de banken in GSN voor de inkoop van geldtransportdiensten terecht gekwalificeerd als een overeenkomst betreffende gemeenschappelijke inkoop van diensten, een collectieve inkoopregeling. ACM heeft deze collectieve inkoopregeling beoordeeld aan de hand van de Richtsnoeren Horizontalen.
9.2.
In randnummer 194 van de Richtsnoeren Horizontalen is vermeld dat collectieve inkoopregelingen doorgaans de totstandbrenging van kopersmacht ten doel hebben, hetgeen kan leiden tot lagere prijzen of een betere kwaliteit van producten of diensten voor de consument. Kopersmacht kan evenwel, onder bepaalde omstandigheden, ook aanleiding geven tot mededingingsbezwaren.
In randnummer 197 van de Richtsnoeren Horizontalen is vermeld dat er twee markten zijn waarvoor collectieve inkoopregelingen gevolgen kunnen hebben: ten eerste de markt of markten waarop de collectieve inkoopregeling rechtstreeks betrekking heeft, dat wil zeggen de relevante inkoopmarkt of -markten; ten tweede de afzetmarkt of -markten, dat wil zeggen de markt of markten downstream waarop de partijen bij de collectieve inkoopregeling als verkopers optreden.
In randnummer 201 van de Richtsnoeren Horizontalen is vermeld dat indien downstream-concurrenten een significant deel van hun producten gezamenlijk inkopen, dit voor hen de prikkel om op prijs te concurreren op de afzetmarkt of -markten aanzienlijk kan verminderen.
In randnummer 202 is vermeld dat indien de partijen een aanzienlijke marktmacht bezitten op de inkoopmarkt, het risico bestaat dat zij de leveranciers ertoe dwingen het assortiment of de kwaliteit van de producten die zij aanbieden te beperken, hetgeen mededingingsbeperkende gevolgen kan hebben.
In randnummer 203 is vermeld dat kopersmacht van de partijen bij de collectieve inkoopregeling kan worden gebruikt om concurrerende kopers van de markt te weren door hun toegang tot efficiënte leveranciers te beperken.
9.3.
De samenwerking binnen GSN heeft onder andere tot doel kosten te besparen door middel van de gezamenlijke inkoop van geldtransport. De aandeelhoudersovereenkomst neemt als uitgangspunt dat GSN kostenefficiënties moet behalen. ACM acht het aannemelijk dat kostenbesparingen op het geldtransport alleen door banken gerealiseerd kunnen worden door gezamenlijk in te kopen en transporten te combineren. De rechtbank ziet geen aanleiding aan de juistheid hiervan te twijfelen. Er zijn daarnaast geen aanwijzingen dat de gezamenlijke inkoop van geldtransport leidt tot verboden prijsvaststelling, productiebeperking of marktverdeling door de banken. De banken concurreren op de downstreammarkt voor bancaire producten met elkaar. ACM heeft er daarbij op gewezen dat de kosten voor de verwerking van chartaal geld slechts een klein aandeel zijn van de totale kosten van bancaire dienstverlening en dat dus de kosten van geldtransport een nog kleiner percentage van die kosten uitmaken.
Eiseres heeft daartegenover niet aannemelijk kunnen maken dat sprake zou zijn van verboden prijsvaststelling, productiebeperking of marktverdeling door de banken.
9.4.
In randnummer 206 van de Richtsnoeren Horizontalen is vermeld dat overeenkomsten, waarbij inkoopprijzen worden vastgesteld, er waarschijnlijk toe strekken de mededinging te beperken. Dit geldt echter niet wanneer partijen bij een collectieve inkoopregeling - zoals hier het geval is - in onderling overleg de inkoopprijzen bepalen die het collectieve inkoopverband aan zijn leveranciers mag betalen voor de diensten waarop het leveringscontract betrekking heeft. In dat geval zal onderzocht moeten worden of de overeenkomst mededingingsbeperkende gevolgen kan hebben.
Uit randnummer 207 van de Richtsnoeren Horizontalen volgt dan dat de inkoopregeling moet worden onderzocht op haar daadwerkelijke en potentiële gevolgen voor de mededinging.
In randnummer 208 van de Richtsnoeren Horizontalen is vermeld dat er geen absolute drempel bestaat waarboven kan worden vermoed dat de partijen bij een collectieve inkoopregeling marktmacht hebben zodat de collectieve inkoopregeling waarschijnlijk aanleiding zal geven tot mededingingsbeperkende gevolgen. In de meeste gevallen is het echter onwaarschijnlijk dat sprake zou zijn van marktmacht wanneer het gezamenlijke marktaandeel van de partijen bij de collectieve inkoopregeling minder dan 15% bedraagt, zowel als op de inkoopmarkt(en) als op de afzetmarkt(en).
Uit randnummer 209 volgt dat een marktaandeel boven deze drempel op een van beide of beide markten er niet automatisch op wijst dat de collectieve inkoopregeling waarschijnlijk mededingingsbeperkende gevolgen zal hebben. Daarvoor is een analyse nodig waarbij rekening gehouden wordt met factoren zoals de marktconcentratie en een mogelijke tegenmacht van sterke aanbieders.
9.5.
Het marktaandeel van GSN op de inkoopmarkt voor geldtransport bedraagt meer dan 15%, zodat in dit geval de nadere analyse als bedoeld in randnummer 209 van de Richtsnoeren Horizontalen moet plaatsvinden.
9.6.
In randnummer 210 van de Richtsnoeren Horizontalen is vermeld dat van concurrentieverstorende kopersmacht wellicht sprake zal zijn, wanneer een collectieve inkoopregeling betrekking heeft op een zo groot gedeelte van het totale volume van een inkoopmarkt dat de toegang tot de markt kan worden afgeschermd voor concurrerende kopers. Van een dergelijke afscherming is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken. GSN heeft verklaard dat andere nationale en Europese banken diensten kunnen afnemen van GSN. Dit is door SNS Bank bevestigd en wordt door eiseres niet betwist. Andere banken kunnen na de oprichting van GSN daarnaast ook nog steeds terecht bij verschillende geldtransporteurs. Dat geldt ook voor de GSN-banken. In de aandeelhoudersovereenkomst is geen sprake van een exclusiviteitsverplichting voor de GSN-banken met betrekking tot geldtransportdiensten. Zoals ook onder 7.8 is overwogen, doet daar niet aan af dat de GSN-banken een vergoeding verschuldigd blijven ook ingeval zij geen gebruik maken van de diensten van GSN. Voorts is niet gebleken dat op de geldtransportdienstenmarkt een tekort aan aanbieders van geldtransporten is, waardoor andere banken geen geldtransportdiensten meer bij een andere aanbieder dan GSN kunnen afnemen.
9.7.
De stelling van eiseres dat zij als gevolg van de aanbestedingen door GSN een deel van haar omzet verliest en daardoor niet langer in staat is een landelijk dekkend netwerk voor geldtransportdiensten in stand te houden, doet aan het voorgaande niet af. Het is een normaal marktrisico dat een klant kiest voor een andere aanbieder, ook als dit gebeurt in de vorm van inbesteding.
9.8.
ACM heeft dan ook, mede op basis van de Richtsnoeren Horizontalen, terecht geconcludeerd dat de gezamenlijke inkoop van geldtransport door de GSN-banken geen beperking van de mededinging oplevert. ACM heeft daarom een toets aan artikel 6, derde lid, van de Mw achterwege kunnen laten.
9.9.
Ook de onder 6.5 vermelde stelling van GSN dat uitgegaan dient te worden van een Europese markt voor waardetransport kan daarom onbesproken blijven.
Geldtransport - overtreding van artikel 24 van Pro de Mw
10.1
Niet in geschil is dat GSN het grootste deel van de vraag naar geldtransport op de (Nederlandse) inkoopmarkt voor geldtransport vertegenwoordigt en daarmee over inkoopmacht beschikt. Het creëren of het bestaan van inkoopmacht is op zichzelf echter geen overtreding van de Mw. Van een overtreding van de Mw is eerst sprake indien een onderneming zijn inkoopmacht misbruikt.
10.2
Eiseres heeft gesteld dat GSN misbruik maakt van haar machtspositie:
- door subjectieve, niet transparante en discriminatoire aanbestedingsvoorwaarden te hanteren;
- door onbillijke contractuele voorwaarden op te leggen;
- door eiseres doelbewust uit te sluiten van de selectieprocedure;
- door disproportionele en niet-gerechtvaardigde aanbestedingsvoorwaarden te hanteren.
10.3
Dit betoog slaagt niet. De rechtbank is niet gebleken van door GSN opgelegde voorwaarden dan wel gedragingen van GSN die als misbruikelijk kunnen worden aangemerkt. Daarbij merkt de rechtbank op dat eventuele fouten in een aanbestedingsprocedure op zichzelf niet zonder meer misbruikelijk zijn. Het feit dat eiseres in de door GSN op onverplichte basis toegepaste aanbestedingsprocedure niet is geselecteerd omdat zij vanwege het verzet tegen GSN onvoldoende op het criterium “partnership” scoorde, kan niet als misbruik worden gekwalificeerd. Het is niet misbruikelijk dat GSN zich bij de aanbesteding op het standpunt heeft gesteld dat zij geen partner wil inschakelen die tegen GSN procedeert en die niet duidelijk maakt hoe na gunning desondanks in goed partnerschap kan worden samengewerkt.
Voor het overige stelt de rechtbank vast dat eiseres haar stellingen, bijvoorbeeld over de bedongen inkoopprijzen, niet toereikend heeft onderbouwd.
10.5.
De stelling van GSN dat zij dan wel de GSN-banken geen machtspositie bezit(ten), kan daarom onbesproken blijven.
Beoordeling overige beroepsgronden
11.1.
Eiseres heeft naar voren gebracht dat er vier andere relevante markten zijn voor het beheer van geldautomaten: cash management, incidentenbeheer, aanvuldiensten en onderhoudsdiensten. Op die markten zou GSN misbruik van haar machtspositie maken.
11.2.
De rechtbank stelt in dit verband ten eerste vast dat enige deugdelijke onderbouwing voor het afzonderlijk bestaan van deze markten ontbreekt. Daarnaast heeft eiseres niet duidelijk gemaakt wat nader onderzoek naar deze mogelijke markten toevoegt aan de beoordeling van ACM ten aanzien van de markten van geldverwerking en geldtransport. Ten slotte ontbreekt een deugdelijk onderbouwde analyse van welke mededingingsrechtelijke problemen zich voordoen op deze vier andere mogelijke markten. Voor zover eiseres betoogt dat ACM ten onrechte geen effecten heeft onderzocht voor de (gehele) markt van bancaire diensten - wat daar ook van zij - , is de rechtbank van oordeel dat ACM met de door haar onderscheiden markten van geldverwerking en geldtransport voldoende is ingegaan op hetgeen eiseres in haar verzoek om handhaving heeft gesteld.
12. Eiseres heeft verder naar voren gebracht dat ACM bewijsmateriaal en andere door eiseres overgelegde informatie heeft genegeerd. Ten aanzien hiervan merkt de rechtbank op dat ACM op grond van artikel 3:2 van Pro de Awb weliswaar gehouden is tot het vergaren van de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen, maar dat dat niet betekent dat ACM gehouden is op alle door de aanvrager of bezwaarmaker aangevoerde feiten en omstandigheden in te gaan. Voorts is niet gebleken dat ACM bewijsmateriaal of andere door eiseres overgelegde informatie ten onrechte niet heeft besproken. De rechtbank constateert dat ACM voldoende kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen heeft vergaard om tot het bestreden besluit te kunnen komen. In hetgeen eiseres in de bezwaarfase naar voren heeft gebracht, hoefde ACM geen aanleiding te zien voor het verrichten van nader onderzoek. Ook deze beroepsgrond slaagt dus niet.
13. Ten slotte stelt eiseres dat het bestreden besluit een aantal flagrante tegenstrijdigheden of onjuistheden bevat. In haar beroepschrift stelt eiseres dat ACM in randnummer 81 van het bestreden besluit ten onrechte opmerkt dat SecurCash een landelijke dekking heeft. Ten aanzien hiervan heeft ACM in het verweerschrift erkend dat dit niet juist was, en dat in randnummer 180 van het bestreden besluit wel juist is vermeld dat SecurCash in eerste instantie slechts een beperkt marktaandeel heeft, in tegenstelling tot eiseres en G4S, maar dat dit marktaandeel snel kan worden uitgebreid. Voorts merkt ACM op dat SecurCash in 2014 in ieder geval een landelijke dekking heeft. Voor zover sprake zou zijn van onjuistheden, zoals eiseres in haar beroepschrift betoogt (en het niet gaat om verkeerde lezing van het besluit door eiseres), doen deze niet af aan de juistheid van de beoordeling van ACM van de mogelijke mededingingsrechtelijke bezwaren tegen de gezamenlijke onderneming GSN.
Prejudiciële vragen
14. Eiseres heeft in haar beroepschrift diverse malen gesteld dat er volgens haar aanleiding is om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de EU. Gelet op de het voorgaande is er naar het oordeel van de rechtbank geen noodzaak tot het stellen van prejudiciële vragen.
Eindconclusie
15. Het beroep is ongegrond.
16. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. C.A. Schreuder en
mr. N. Saanen-Siebenga, leden, in aanwezigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2015.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.