Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team straf 1
Parketnummer: 11/992006-10
Datum uitspraak: 28 januari 2015
Tegenspraak
Vonnis van de rechtbank Rotterdam, meervoudige kamer voor strafzaken, in de zaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland,
raadslieden mrs. P.J. van Hagen, advocaat te Rotterdam en J.N. de Boer, advocaat te Breda.
ONDERZOEK OP DE TERECHTZITTING
Gelet is op het onderzoek op de terechtzitting van 14 januari 2015.
TENLASTELEGGING
Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen is vermeld in de dagvaarding. De tekst van de tenlastelegging is als bijlage I aan dit vonnis gehecht. Deze bijlage maakt deel uit van dit vonnis.
EIS OFFICIER VAN JUSTITIE
De officier van justitie mr. P. van de Kerkhof heeft gerekwireerd:
- bewezenverklaring van het tenlastegelegde;
- veroordeling van de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden.
ONTVANKELIJKHEID OFFICIER VAN JUSTITIE
Standpunt van de verdediging:
De raadsman van de verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat de officier van justitie niet ontvankelijk is in zijn strafvervolging. Hij heeft daartoe aangevoerd dat door de Belastingdienst aan [verdachte rechtspersoon] met betrekking tot de namens haar over de jaren 2004 en 2005 gedane aangiften vennootschapsbelasting bestuurlijke boeten zijn opgelegd van respectievelijk € 567,- en € 1.134,- en dat op grond van artikel 243, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering het opleggen van deze bestuurlijke boeten hetzelfde rechtsgevolg heeft als een kennisgeving van niet verdere vervolging.
Nu de rechtspersoon om voormelde redenen niet kan worden vervolgd, is het openbaar ministerie evenmin ontvankelijk in de strafvervolging tegen de verdachte.
Nu de rechtspersoon om voormelde redenen niet kan worden vervolgd, is het openbaar ministerie evenmin ontvankelijk in de strafvervolging tegen de verdachte.
Oordeel van de rechtbank:
De verdachte wordt vervolgd voor het feitelijke leiding geven aan het door [verdachte rechtspersoon] doen van onjuiste en/of onvolledige aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2004 en over 2005. Nog daargelaten de vraag of het verweer voldoende feitelijke grondslag heeft, kan het niet tot de conclusie leiden dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de strafvervolging tegen de verdachte. Immers, bestraffing van de rechtspersoon, of dit nu strafrechtelijk of bestuursrechtelijk is geschied, sluit vervolging en bestraffing van de feitelijke leidinggever niet uit.
Het verweer wordt verworpen; het openbaar ministerie is ontvankelijk in de strafvervolging.
BEWEZENVERKLARING
Wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan op die wijze dat:
[verdachte rechtspersoon]
op of omstreeks 21 mei 2007 en
op of omstreeks24 april 2008,
op of omstreeks24 april 2008,
te Gorinchem of Apeldoorn of elders in Nederland,
meermalen,
telkens opzettelijk een de Belastingwet voorziene aangifte,
als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten
(elektronische) aangiften vennootschapsbelasting over de
aangiftetijdvakken 2004 en 2005,
onjuist heeft gedaan,
immers heeft [verdachte rechtspersoon] telkens opzettelijk op die bij de
inspecteur der belastingen te Gorinchem of Apeldoorn of elders in
Nederland
- ingeleverde (elektronische) aangifte vennootschapsbelasting
aangiftetijdvak 2004 als belastbaar bedrag euro 0 en als te
verrekenen verliezen euro 2.890.812,00 opgegeven (terwijl deze verliezen niet
meer verrekenbaar waren omdat het uiteindelijk belang als bedoeld in artikel
20a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 in belangrijke mate (30% of meer)
was gewijzigd)en
- ingeleverde (elektronische) aangifte vennootschapsbelasting
aangiftetijdvak 2005 als belastbaar bedrag euro 0 en als te
verrekenen verliezen euro 4.751.305,00 opgegeven (terwijl deze verliezen niet
meer verrekenbaar waren omdat het uiteindelijk belang als bedoeld in artikel
20a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 in belangrijke mate (30% of meer)
was gewijzigd),
terwijl die feit(entelkens ertoe hebben gestrekt, dat te weinig
belasting werd geheven,
aan welke verboden
gedragingen hij
,verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven.
,verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
BEWIJSMOTIVERING
De overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan, is gegrond op de inhoud van de wettige bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. De bewijsmiddelen en de voor de bewezenverklaring redengevende inhoud daarvan zijn weergegeven in de aan dit vonnis gehechte bijlage II. Deze bijlage maakt deel uit van dit vonnis.
VERWEREN
Verschoningsrecht notaris
Standpunt van de verdediging:
De dossierstukken D-001, D-002, D-003 en D-011 dienen van het bewijs te worden uitgesloten, alsmede al hetgeen dat aan bewijsmiddelen is vergaard met behulp van deze stukken. Deze stukken dienen namelijk te worden aangemerkt als geschriften waarop het verschoningsrecht van de notaris van toepassing is.
Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is het de verschoningsgerechtigde zelf die beslist of bepaalde stukken object vormen van het verschoningsrecht. Het is ook aan de geheimhouder te beslissen of bepaalde stukken moeten worden aangemerkt als brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben geleid, als bedoeld in artikel 98, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering. Eveneens volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient de geheimhouder daartoe in de gelegenheid te worden gesteld, ook als deze niet bij de inbeslagneming aanwezig is. De in de rechtspraak aanvaarde uitzonderingen op deze beginselen zijn hier niet aan de orde.
Blijkens het dossier is de verschoningsgerechtigde notaris niet in de gelegenheid gesteld zich over de door hem – kennelijk in zijn hoedanigheid van notaris – opgemaakte stukken
D-001, D-002, D-003 en D-011 uit te laten, hetgeen is aan te merken als een schending van het verschoningsrecht en dientengevolge tot bewijsuitsluiting dient te leiden.
Oordeel van de rechtbank:
De door de raadsman bedoelde documenten betreffen:
- D-001: een afschrift van een op 24 juni 2004 voor de notaris verleden akte overdracht van aandelen;
- D-002: een op 18 juni 2004 gedateerde koopovereenkomst aandelen;
- D-003: een op 18 juni 2004 gedateerde, op de onder D-002 bedoelde overeenkomst, aanvullende overeenkomst, genoemd de vaststellingsovereenkomst annex sideletter (hierna: de sideletter) met betrekking tot de overdracht van aandelen;
- D-011: een concept van de onder D-003 bedoelde sideletter.
Ten aanzien van de afzonderlijke documenten, wordt het volgende overwogen.
D-001
Met de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat deze notariële akte (externe) bewijsbestemming heeft. Uit de aard der zaak heeft dit document derdenwerking en is het dan ook niet bestemd om onder het verschoningsrecht van de notaris te vallen. Het verweer ten aanzien van dit document wordt verworpen. Het document, alsmede al hetgeen dat met behulp hiervan aan bewijsmiddelen is vergaard, kan voor het bewijs worden gebezigd.
D-002
Wat er ook zij van het verweer ten aanzien van dit document, dit document zal niet voor het bewijs worden gebezigd, zodat dit gedeelte van het verweer geen nadere bespreking behoeft.
D-003
Deze sideletter is een overeenkomst tussen [betrokkene] en de verdachte en is, hoewel opgemaakt op briefpapier van de notaris, slechts door hen getekend. Zij werd, blijkens het dossier, op 16 december 2008 door de verdachte zelf overhandigd aan de controlerend ambtenaren van de Belastingdienst te Gorinchem.
Voorts heeft de verdachte, zowel pro se als in zijn hoedanigheid van bestuurder van de (medeverdachte) vennootschap [verdachte rechtspersoon], zowel in de onderhavige strafzaak tegen hem en genoemde vennootschap als in een eerdere fiscale procedure van die vennootschap, de stelling betrokken dat hij ten tijde van het door hem namens genoemde vennootschap doen van de in de tenlastelegging bedoelde aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2004 en 2005 mocht menen dat het “uiteindelijke belang” als bedoeld in artikel 20a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 in [verdachte rechtspersoon] niet in belangrijke mate was gewijzigd, ter ondersteuning van welke stelling hij heeft verwezen naar (de inhoud van) de in voormelde sideletter vastgelegde (nadere) afspraken.
Voorts heeft de verdachte, zowel pro se als in zijn hoedanigheid van bestuurder van de (medeverdachte) vennootschap [verdachte rechtspersoon], zowel in de onderhavige strafzaak tegen hem en genoemde vennootschap als in een eerdere fiscale procedure van die vennootschap, de stelling betrokken dat hij ten tijde van het door hem namens genoemde vennootschap doen van de in de tenlastelegging bedoelde aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2004 en 2005 mocht menen dat het “uiteindelijke belang” als bedoeld in artikel 20a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 in [verdachte rechtspersoon] niet in belangrijke mate was gewijzigd, ter ondersteuning van welke stelling hij heeft verwezen naar (de inhoud van) de in voormelde sideletter vastgelegde (nadere) afspraken.
Onder deze omstandigheden kan door of namens de verdachte in de onderhavige strafzaak niet met vrucht een beroep worden gedaan op een eventuele (notariële)
geheimhoudingsplicht en daarmee samenhangend verschoningsrecht ten aanzien van dit document.
Ook dit verweer wordt verworpen. Het document, alsmede al hetgeen dat met behulp hiervan aan bewijsmiddelen is vergaard, kan voor het bewijs worden gebezigd.
Ook dit verweer wordt verworpen. Het document, alsmede al hetgeen dat met behulp hiervan aan bewijsmiddelen is vergaard, kan voor het bewijs worden gebezigd.
D-011
Wat er ook zij van het verweer ten aanzien van dit document, dit document zal evenmin voor het bewijs worden gebezigd, zodat ook dit gedeelte van het verweer geen nadere bespreking behoeft.
Het proces-verbaal van verhoor van de verdachte
Standpunt van de verdediging:
Het proces-verbaal van verhoor van de verdachte, in diens hoedanigheid van bestuurder van de verdachte vennootschap, van 8 september 2009 dient van het bewijs te worden uitgesloten, dan wel met uiterste terughoudendheid te worden gebezigd.
De verdachte lijdt onder meer aan diabetes, hetgeen hij kort na zijn aanhouding op
8 september 2009 aan de verbalisanten kenbaar heeft gemaakt.
Als gevolg van zijn diabetes is de verdachte na zijn aanhouding, tijdens de
Als gevolg van zijn diabetes is de verdachte na zijn aanhouding, tijdens de
inschrijvingsprocedure op het bureau van politie, in een hypo en daardoor in een coma geraakt.
Een ter plaatse gearriveerde ambulancebroeder heeft uiteindelijk met de verdachte gesproken en vertelde, blijkens het proces-verbaal van aanhouding, dat het allemaal wel meeviel. De verdachte heeft vervolgens telefonisch contact gehad met een GGD-arts, die geconcludeerd heeft dat de verdachte niet detentiegeschikt was, maar wel kon worden verhoord.
De gevolgen van een hypo kunnen zeer ernstig zijn. De verdachte had dan ook direct door een arts gezien moeten worden, hetgeen ten onrechte niet is gebeurd.
Het is een feit van algemene bekendheid dat diabetespatiënten tijd nodig hebben om te herstellen van een hypo. Echter, kort na deze gebeurtenissen werd de verdachte onderworpen aan een verdachtenverhoor. Blijkens het proces-verbaal van zijn verhoor is aan de verdachte gevraagd of hij, voorafgaand aan het verhoor, gebruik wilde maken van zijn recht om een advocaat te raadplegen. Voor het stellen van deze vraag werd aan de verdachte voorgehouden dat door de verbalisanten al contact was gezocht met het kantoor van diens advocaat en dat deze niet aanwezig was. De verdachte verklaarde vervolgens geen behoefte te hebben aan overleg vooraf met zijn advocaat als deze op zitting zat. Nu uit de stukken niet kan worden afgeleid dat de gewezen advocaat van de verdachte destijds een zitting had, dient te worden betwijfeld of de verdachte adequaat is voorgelicht omtrent de verhindering van zijn advocaat.
Aan het doen van afstand van een dergelijk fundamenteel recht worden door de Hoge Raad strenge eisen gesteld. Onder de omstandigheden zoals hiervoor aangehaald, kan niet gezegd worden dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn recht om voorafgaand aan zijn verhoor een advocaat te raadplegen.
Oordeel van de rechtbank:
Uit het ambtsedig proces-verbaal van verhoor van de verdachte van 8 september 2009 blijkt het volgende. Gevraagd naar zijn behoefte om gebruik te maken van zijn recht om voorafgaande aan het eerste verhoor overleg te plegen met een advocaat, verklaarde de verdachte:
“Als mijn advocaat op zitting zit, heb ik geen behoefte om vooraf overleg te hebben met mijn advocaat. Ik heb van u gehoord dat het om 2004 en 2005 gaat, ik denk dat ik dat zelf wel kan pareren. Als het om die aangiften gaat zijn we toch snel klaar. Ik ga er van uit dat u op een eerlijke manier zaken doet en dat u niet probeert ‘goedkoop’ te scoren ten koste van mij. Dus wat mij betreft kunt u wel met het verhoor starten.”Ter afsluiting van het verhoor vroegen de verbalisanten aan de verdachte of hij nog opmerkingen of aanvullingen had, waarop de verdachte verklaarde:
“Nee, ik denk dat alles er wel staat zoals het is. Ik ben vandaag tijdens het verhoor correct behandeld. Ik heb voldoende gelegenheid gehad om te eten, te drinken en medicijnen tot me te nemen.”
“Als mijn advocaat op zitting zit, heb ik geen behoefte om vooraf overleg te hebben met mijn advocaat. Ik heb van u gehoord dat het om 2004 en 2005 gaat, ik denk dat ik dat zelf wel kan pareren. Als het om die aangiften gaat zijn we toch snel klaar. Ik ga er van uit dat u op een eerlijke manier zaken doet en dat u niet probeert ‘goedkoop’ te scoren ten koste van mij. Dus wat mij betreft kunt u wel met het verhoor starten.”Ter afsluiting van het verhoor vroegen de verbalisanten aan de verdachte of hij nog opmerkingen of aanvullingen had, waarop de verdachte verklaarde:
“Nee, ik denk dat alles er wel staat zoals het is. Ik ben vandaag tijdens het verhoor correct behandeld. Ik heb voldoende gelegenheid gehad om te eten, te drinken en medicijnen tot me te nemen.”
De rechtbank leidt uit het bovenstaande af dat de verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van het hem toekomende consultatierecht. Het door de raadsman gevoerde verweer vindt dan ook zijn weerlegging in hetgeen de verdachte tijdens voormeld verhoor heeft verklaard. Het verweer wordt verworpen, het proces-verbaal van verhoor van de verdachte van 8 september 2009 alsmede al hetgeen dat met behulp hiervan aan bewijsmiddelen is vergaard, kan voor het bewijs worden gebezigd.
Bij de wet voorziene aangifte gedaan?
Standpunt van de verdediging:
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat [verdachte rechtspersoon] opzettelijk onjuist aangiften vennootschapsbelasting heeft gedaan, tot welke gedraging de verdachte opdracht heeft gegeven dan wel waaraan de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven. In de tenlastelegging wordt terecht gesteld dat het hier gaat om bij de belastingwet voorziene aangiften als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
De in de tenlastelegging genoemde documenten D-007 en D-007 zijn door de officier van justitie gepresenteerd als aangiften over de jaren 2004 en 2005. Echter, deze documenten zijn niet de aangiften vennootschapsbelasting die bij de wet zijn voorzien. Zij lijken veeleer een print te zijn van gegevens van de Belastingdienst over die jaren. Of deze gegevens overeenstemmen met die van de elektronische aangiften over 2004 en 2005, kan niet worden nagegaan. Het bestanddeel ‘bij de wet voorziene aangifte’ kan derhalve niet wettig en overtuigend worden bewezen, zodat vrijspraak dient te volgen.
Oordeel van de rechtbank:
Uit het onderzoek ter terechtzitting en de onderliggende dossierstukken blijkt het volgende. In het dossier bevindt zich (onder de aanvullende dossierstukken) een ‘Ambtsedige verklaring Vennootschapsbelasting’ van 22 maart 2011 namens de Belastingdienst Rivierenland, met bijlagen. Hieruit blijkt dat over de jaren 2004 en 2005 de aangiften vennootschapsbelasting betreffende [verdachte rechtspersoon] elektronisch zijn binnengekomen op de computersystemen van de Belastingdienst. Uit de bij dit document gevoegde bijlagen blijkt dat de aangifte vennootschapsbelasting over 2004 werd ontvangen op 21 mei 2007, waarbij het opgegeven totaal te verrekenen verliezen € 2.990.812,- bedroeg en dat de aangifte vennootschapsbelasting over 2005 werd ontvangen op 24 april 2008, waarbij het opgegeven totaal te verrekenen verliezen € 4.751.303,- bedroeg. De zich in het dossier bevindende ambtshandeling AH-010 van 6 oktober 2009 bevestigt het voorgaande. De rechtbank ziet, gelet op het onderzoek ter terechtzitting en de onderliggende dossierstukken, geen aanleiding om aan de juistheid van het voorgaande te twijfelen. De raadsman heeft zijn verweer daartoe ook niet nader onderbouwd. Het verweer is derhalve feitelijk ongegrond en wordt om die reden verworpen.
Zijn de aangiften onjuist of onvolledig?
Standpunt van de verdediging:
In de kern luidt het verwijt van de officier van justitie dat de onderhavige aangiften onjuist en/of onvolledig zijn omdat daarin verliezen zijn verrekend die vanwege het bepaalde in artikel 20a van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 niet meer voor verrekening vatbaar waren. Ten tijde van het indienen van de aangiften was nog geenszins duidelijk hoe dit artikel diende te worden geïnterpreteerd. In de aan de onderhavige strafzitting voorafgaande fiscale procedure heeft [verdachte rechtspersoon] zich op het standpunt gesteld dat het uiteindelijk belang in die vennootschap niet in belangrijke mate was gewijzigd, aangezien vijfenzeventig procent van de aandelen, blijkens de aanvullende overeenkomst (de sideletter/de rechtbank) van 18 juni 2004, niet was geleverd en uit de stukken kan worden afgeleid dat de verkoper ook een belang had die aandelen nog niet te leveren.
Voorts is in de aanvullende overeenkomst een opschortende voorwaarde opgenomen, waaruit volgt dat de levering van de resterende vijfenzeventig procent van de aandelen eerst zou plaatsvinden nadat de vennootschap niet meer zou beschikken over compensabel verlies. De belastingkamer van de rechtbank heeft bij uitspraak van 4 januari 2012 geoordeeld dat de inspecteur aannemelijk had gemaakt dat het belang in belangrijke mate was gewijzigd. [verdachte rechtspersoon] tekende tegen deze uitspraak hoger beroep aan.
Voorts is in de aanvullende overeenkomst een opschortende voorwaarde opgenomen, waaruit volgt dat de levering van de resterende vijfenzeventig procent van de aandelen eerst zou plaatsvinden nadat de vennootschap niet meer zou beschikken over compensabel verlies. De belastingkamer van de rechtbank heeft bij uitspraak van 4 januari 2012 geoordeeld dat de inspecteur aannemelijk had gemaakt dat het belang in belangrijke mate was gewijzigd. [verdachte rechtspersoon] tekende tegen deze uitspraak hoger beroep aan.
Het hoger beroep werd ongegrond verklaard. Tegen dit arrest is cassatieberoep ingesteld.
De Hoge Raad dient thans nog op dit cassatieberoep te beslissen. Het is derhalve nog steeds onzeker of het uiteindelijk belang (als bedoeld in artikel 20a van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969) in de vennootschap is gewijzigd en daarmee is nog steeds onzeker of de aangiften vennootschapsbelasting over 2004 en 2005 onjuist of onvolledig zijn.
Nu thans niet met zekerheid vaststaat dat de aangiften in fiscale zin onjuist of onvolledig zijn en de twijfel daarover blijft bestaan, is de tenlastegelegde onjuistheid en/of onvolledigheid niet wettig en overtuigend bewezen.
Oordeel van de rechtbank:
Artikel 20a van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 bestrijdt de handel in verlieslichamen door voorwaartse verliesverrekening in bepaalde gevallen uit te sluiten: als aannemelijk is dat ten opzichte van het oudste verliesjaar het uiteindelijk belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, zijn de verliezen van vóór het belangwijzigingsjaar niet meer verrekenbaar. Het belang in een lichaam is volgens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2000/01, 27 209, nr. 3, p. 56) ‘in belangrijke mate’ gewijzigd als de uiteindelijke zeggenschap dan wel uiteindelijke gerechtigheid in dat lichaam voor minstens dertig procent is gewijzigd.
Uit het onderzoek ter terechtzitting en de onderliggende dossierstukken blijkt het volgende. Blijkens de koopovereenkomst aandelen van 18 juni 2004 heeft de verdachte, in zijn hoedanigheid bestuurder/directeur van [vennootschap 1], namens deze vennootschap van [betrokkene] 25% van de aandelen in [vennootschap 2]
(thans [verdachte rechtspersoon] geheten) gekocht. De desbetreffende aandelen zijn bij notariële akte van 24 juni 2004 overgedragen.
In eerdergenoemde sideletter, eveneens gedateerd 18 juni 2004, is tussen voornoemde partijen onder meer overeengekomen dat de verdachte, in zijn hoedanigheid van bestuurder/directeur van [vennootschap 1], namens deze vennootschap van [betrokkene] het restant van 75% van de aandelen in [vennootschap 2]koopt en dat deze aandelenoverdracht niet eerder zal plaatsvinden dan nadat het in de boekhouding van de vennootschap geconstateerde en aanwezige compensabel verlies is verdwenen.
De sideletter houdt voorts nog onder meer het volgende in. Met betrekking tot de hiervoor aangehaalde tweede tranche van het resterende gedeelte, geeft verkoper, in zijn hoedanigheid van mede/aandeelhouder van de vennootschap, aan koper onherroepelijke volmacht om hem te vertegenwoordigen en deswege het stemrecht uit te oefenen in de na de voormelde aandelenoverdracht van de eerste tranche te houden vergaderingen van aandeelhouders.
Blijkens artikel 11h van de sideletter kan noch verkoper [betrokkene], noch een derde jegens de desbetreffende B.V. aanspraak doen gelden op uitkering van dividend of reserves.
Artikel 12 van de sideletter bepaalt dat deze overeenkomst onlosmakelijk is verbonden met de tussen partijen getekende akte van aandelenoverdracht en koopovereenkomst voornoemd.
Blijkens een zich in het dossier bevindend uittreksel uit het Handelsregister d.d. 21 juli 2009 is [vennootschap 1] met ingang van 24 juni 2004 in functie getreden als algemeen directeur van [verdachte rechtspersoon]; het bij dit uittreksel gevoegde overzicht “Handelsregisterhistorie” wijst uit dat [betrokkene] per 24 juni 2004 als bestuurder van genoemde vennootschap is teruggetreden.
Uit het zich in het dossier bevindende gespreksverslag tussen [betrokkene] voornoemd en medewerkers van de Belastingdienst blijkt dat [betrokkene] na 24 juni 2004 in het geheel geen bemoeienis meer heeft gehad met de activiteiten van de desbetreffende B.V.
De gehele koopsom voor 100% van de aandelen in [vennootschap 2]
(thans [verdachte rechtspersoon]) is blijkens de verklaring van [betrokkene], alsmede een zich (als bijlage D-005) in het dossier bevindend kopie-bankafschrift d.d. 22 juli 2004 op 12 juli 2004 bijgeschreven op een bankrekening van [betrokkene].
Gelet op het voorgaande staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat het uiteindelijk belang (in de zin van artikel 20a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969) in [vennootschap 2] c.q. [verdachte rechtspersoon] medio 2004 in belangrijke mate is gewijzigd, in die zin dat op of omstreeks 24 juni 2004 materieel het financiële belang en daarmee het uiteindelijke belang in thans [verdachte rechtspersoon] is overgegaan op [vennootschap 1] Op grond van genoemde wetsbepaling zijn de verliezen geleden voor het tijdstip waarop de wijziging in het uiteindelijk belang heeft plaatsgevonden niet meer voorwaarts verrekenbaar.
Aldus is er, met het in de namens [verdachte rechtspersoon] gedane aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2004 en 2005 opgeven van (van vóór bovenbedoelde wijziging van het aanmerkelijk belang daterende) compensabele verliezen, sprake van onjuist doen van aangiften vennootschapsbelasting. Het verweer wordt verworpen.
Is er sprake geweest van opzet?
Standpunt van de verdediging:
Het bewijs dat de officier van justitie voor het opzet heeft gepresenteerd is volstrekt onvoldoende om tot opzet te kunnen concluderen. De verdachte is geen terzake kundig fiscalist, eerder moet het tegendeel worden aangenomen.
Uit het dossier kan worden afgeleid dat de verdachte is begeleid door professionals die hij voor deskundig mocht houden. Het zijn deze professionals die de overeenkomsten van
18 juni 2004 hebben opgesteld en die kennelijk van mening waren dat de compensabele verliezen aldus niet onder het bereik van artikel 20a van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 zouden vallen. Enige betrokkenheid van de verdachte bij het opstellen van deze overeenkomsten blijkt niet. De verdachte is in goed vertrouwen afgegaan op die professionals aan wier deskundigheid hij in redelijkheid niet behoefde te twijfelen. Hij heeft beide overeenkomsten van 18 juni 2004 slechts ondertekend.
De notariële akte die vervolgens op 24 juni 2004 is verleden, is door een notaris opgemaakt, die op dat moment ook op de hoogte was van beide obligatoire overeenkomsten.
Geen van al deze professionals heeft ook maar enig signaal aan de verdachte gegeven dat de opgestelde overeenkomsten tot gevolg konden hebben dat de verliezen van [verdachte rechtspersoon] niet meer zouden kunnen worden verrekend. Uit de inhoud van de overeenkomsten dient eerder te worden afgeleid dat de opstellers daarvan juist hebben beoogd de feiten zodanig te structureren, dat artikel 20a van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 niet in werking zou treden, zodat de verliezen nog wel verrekenbaar zouden zijn.
Dat de grenzen van het fiscaal toelaatbare worden opgezocht, is volstrekt legitiem. Vrijspraak dient te volgen.
Oordeel van de rechtbank:
Uit het onderzoek ter terechtzitting en de onderliggende dossierstukken blijkt het volgende.
Zoals eerder in dit vonnis overwogen, werd op 24 juni 2004, ter uitvoering van de overeenkomst van 18 juni 2004, 25% van de aandelen in [verdachte rechtspersoon] (toen nog geheten [vennootschap 2]) verkocht en overgedragen aan [vennootschap 1],
de Belgische vennootschap van de verdachte, voor een koopsom van € 75.000,-. Tussen partijen werd bij de sideletter voorts overeengekomen dat ook de resterende 75% van de aandelen in [verdachte rechtspersoon], en wel voor een koopsom van € 125.000,-, aan [vennootschap 1] werd verkocht.
Dat de verdachte over voldoende kennis van en inzicht in de aard, betekenis en gevolgen van voornoemde overeenkomsten beschikte, blijkt uit hetgeen hij tijdens zijn verhoor door de FIOD-verbalisanten heeft verklaard. De verdachte verklaarde toen immers onder meer dat hij wist dat [vennootschap 1] voor het totale aandelenpakket van [verdachte rechtspersoon] het bedrag van € 225.000 had betaald, dat hij feitelijk te vereenzelvigen was met [vennootschap 1] was, dat [betrokkene] vanaf 2004 geen zeggenschap meer had in (het toen nog geheten) [vennootschap 2], dat hij, de verdachte, de volledige zeggenschap had en dat hij, de verdachte, vanaf 2004, via [vennootschap 1], de onderneming binnen [verdachte rechtspersoon] heeft gerund. Op de vraag waarom een sideletter moest worden opgesteld, is de verdachte het antwoord schuldig gebleven. Maar op de vraag waarom de overdracht van 75% van de aandelen werd uitgesteld, heeft de verdachte geantwoord:
Dat de verdachte over voldoende kennis van en inzicht in de aard, betekenis en gevolgen van voornoemde overeenkomsten beschikte, blijkt uit hetgeen hij tijdens zijn verhoor door de FIOD-verbalisanten heeft verklaard. De verdachte verklaarde toen immers onder meer dat hij wist dat [vennootschap 1] voor het totale aandelenpakket van [verdachte rechtspersoon] het bedrag van € 225.000 had betaald, dat hij feitelijk te vereenzelvigen was met [vennootschap 1] was, dat [betrokkene] vanaf 2004 geen zeggenschap meer had in (het toen nog geheten) [vennootschap 2], dat hij, de verdachte, de volledige zeggenschap had en dat hij, de verdachte, vanaf 2004, via [vennootschap 1], de onderneming binnen [verdachte rechtspersoon] heeft gerund. Op de vraag waarom een sideletter moest worden opgesteld, is de verdachte het antwoord schuldig gebleven. Maar op de vraag waarom de overdracht van 75% van de aandelen werd uitgesteld, heeft de verdachte geantwoord:
“Dat lijkt me duidelijk: om gebruik te kunnen maken van het in [verdachte rechtspersoon]
aanwezige compensabele verlies” (pagina 50 van het dossier).
Nu, gelet op de uiterlijke verschijningsvorm van de sideletter, de inhoud ervan kennelijk voor derden (waaronder met name ook de Belastingdienst) geheim diende te blijven en door of namens de verdachte geen andere reden is opgegeven waarom zo’n overeenkomst diende te worden opgesteld, kan het niet anders zijn dan dat de deze bedoeld was om de strekking van het gestelde in artikel 20a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 te omzeilen. Het opzet van de verdachte daartoe, blijkt ook uit het hierboven aangehaalde citaat uit diens verklaring bij de FIOD. Weliswaar is het opzoeken en dus overschrijden van de grenzen van de belastingplicht op zichzelf niet onrechtmatig, van rechtmatig handelen in dat verband kan evenwel slechts sprake zijn, indien het standpunt pleitbaar is en ten minste volledige openheid van zaken wordt betracht. Daarvan is met de sideletter uit de aard der zaak al geen sprake, terwijl de verdachte de sideletter pas na herhaald verzoek aan ambtenaren van de belastingdienst heeft overhandigd (p. 20 van het dossier). Mitsdien wordt ook dit verweer verworpen.
STRAFBAARHEID FEIT
Het bewezen feit levert op:
opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
Het feit is dus strafbaar.
STRAFBAARHEID VERDACHTE
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit.
De verdachte is dus strafbaar.
STRAFMOTIVERING
De straf die aan de verdachte wordt opgelegd, is gegrond op de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het feit is begaan en de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Daarbij wordt in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
[verdachte rechtspersoon] heeft belastingfraude gepleegd door over de jaren 2004 en 2005 onjuiste aangiften vennootschapsbelasting te (laten) doen. De verdachte heeft – in zijn hoedanigheid van bestuurder van [vennootschap 1], welke vennootschap de bestuurder is van [verdachte rechtspersoon] – feitelijke leiding gegeven aan deze verboden gedragingen.
De verdachte heeft met zijn handelen het vertrouwen geschaad dat burgers, bedrijven en overheid in het maatschappelijk en economisch verkeer moeten kunnen stellen in de juistheid van wettelijk voorgeschreven belastingaangiften. Immers, bij de heffing van (onder meer) vennootschapsbelasting zijn gewichtige gemeenschappelijke belangen betrokken. Door middel van belastingheffing wordt beoogd de Staat de geldmiddelen te verschaffen die voor zijn instandhouding en voor de vervulling van zijn taak nodig zijn. Daarnaast kan belastingontduiking in sfeer van het bedrijfsleven tot oneerlijke concurrentie leiden en meer in het algemeen tot verdere verzwaring van de belastingdruk.
Blijkens het op zijn naam gesteld uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 12 december 2014, is de verdachte niet eerder veroordeeld voor strafbare feiten.
De rechtbank stelt vast dat er in de onderhavige zaak sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de behandeling van de zaak ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaren nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen. De verdachte is op 8 september 2009 aangehouden en verhoord door opsporingsambtenaren van de FIOD ter zake van het thans bewezenverklaarde.
De verdachte heeft vanaf dat moment kunnen vrezen dat hij door het openbaar ministerie in een strafprocedure zou worden betrokken. Sindsdien zijn ruim vijf jaren verstreken, waarbij zich geen relevante bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan.
Deze lange duur valt, gelet op het verloop van de procedure, de verdediging niet te verwijten. Daarbij wordt opgemerkt dat zich sinds de laatste strafprocessuele handeling in het strafdossier van de medeverdachte vennootschap [verdachte rechtspersoon], te weten de getuigenverhoren bij de rechter-commissaris in januari 2012, geen enkele, relevante opsporings- dan wel vervolgingsactiviteit heeft voorgedaan. Derhalve geldt een overschrijding van de redelijke termijn met ruim drie jaren. Gelet hierop, alsmede op de leeftijd van de verdachte en zijn gezondheidstoestand, zoals daarvan blijkt uit proces-verbaal van verhoor van de verdachte en hetgeen de raadsman daartoe bij pleidooi heeft aangevoerd, zal na te noemen gevangenisstraf, een lagere straf dan door de officier van justitie geëist, geheel voorwaardelijk worden opgelegd.
Alles afwegend wordt na te noemen straf passend en geboden geacht.
TOEPASSELIJKE WETTELIJKE VOORSCHRIFTEN
Gelet is op de artikelen 14a, 14b, 14c, 51 en 57 van het Wetboek van strafrecht en artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
BESLISSING
De rechtbank:
verklaart de officier van justitie ontvankelijk in de vervolging;
verklaart bewezen, dat de verdachte het tenlastegelegde feit, zoals hiervoor omschreven, heeft begaan;
verklaart niet bewezen hetgeen aan de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hiervoor bewezen is verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij;
stelt vast dat het bewezenverklaarde oplevert het hiervoor vermelde strafbare feit;
verklaart de verdachte strafbaar;
veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
12 (twaalf) maanden;
gevangenisstrafvoor de duur van
12 (twaalf) maanden;
bepaalt dat deze gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechtbank later anders mocht gelasten, omdat de veroordeelde voor het einde van de
proeftijd, die hierbij wordt gesteld op
2 (twee) jaren, zich aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
proeftijd, die hierbij wordt gesteld op
2 (twee) jaren, zich aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Dit vonnis is gewezen door:
mr. J.J. van den Berg, voorzitter,
en mrs. J.L.M. Boek en E. Fels, rechters,
in tegenwoordigheid van R. Meulendijk, griffier,
en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank op 28 januari 2015.
De griffier is buiten staat om dit vonnis mede te ondertekenen.
Bijlage Ibij vonnis van 28 januari 2015,
TEKST TENLASTELEGGING
Aan de verdachte wordt ten laste gelegd dat
[verdachte rechtspersoon]
op of omstreeks 21 mei 2007 en/of 24 april 2008,
althans in het/de ja(a)r(en) 2007 en/of 2008,
te Gorinchem en/of Apeldoorn en/of (elders) in Nederland,
meermalen, althans eenmaal,
(telkens) opzettelijk een of meer bij de Belastingwet voorziene aangifte(n),
als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een)
(elektronische) aangifte(n) vennootschapsbelasting over de/het
aangiftetijdvak(ken) 2004 en/of 2005,
onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, en/althans heeft doen doen,
immers heeft [verdachte rechtspersoon] (telkens) opzettelijk op die/dat bij de
inspecteur der belastingen te Gorinchem en/of Apeldoorn en/of elders in
Nederland
- ingeleverde (elektronische) aangifte(n) vennootschapsbelasting
aangiftetijdvak 2004 (D-006) als belastbaar bedrag euro 0 en/of als te
verrekenen verliezen euro 2.890.812,00 opgegeven (terwijl deze verliezen niet
meer verrekenbaar waren omdat het uiteindelijk belang als bedoeld in artikel
20a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 in belangrijke mate (30% of meer)
was gewijzigd), althans over genoemd aangiftetijdvak een te laag belastbaar
bedrag opgegeven en/of
- ingeleverde (elektronische) aangifte(n) vennootschapsbelasting
aangiftetijdvak 2005 (D-007) als belastbaar bedrag euro 0 en/of als te
verrekenen verliezen euro 4.751,305,00 opgegeven (terwijl deze verliezen niet
meer verrekenbaar waren omdat het uiteindelijk belang als bedoeld in artikel
20a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 in belangrijke mate (30% of meer)
was gewijzigd), althans over genoemd aangiftetijdvak een te laag belastbaar
bedrag opgegeven,
terwijl dat/die feit(en) (telkens) ertoe heeft/hebben gestrekt, dat te weinig
belasting werd geheven,
tot welk(e) feit(en) hij verdachte, tezamen en in vereniging met (een)
ander(en), althans alleen, opdracht heeft gegeven en/of aan welke verboden
gedraging(en) hij verdachte, tezamen en in vereniging met (een) ander(en),
althans alleen feitelijke leiding heeft gegeven;
De in deze tenlastelegging gebruikte termen en uitdrukkingen worden, voorzover
daaraan in de Algemene wet inzake rijksbelastingen bepaalde betekenis is
gegeven, geacht in dezelfde betekenis te zijn gebezigd;
artikel 51 Wetboek van Strafrecht
art 69 lid 2 Algemene wet inzake rijksbelastingen
art 68 lid 2 ahf/ond a Algemene wet inzake rijksbelastingen