Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 14/561
uitspraak van de meervoudige kamer van 15 oktober 2015 in de zaak tussen
MKB-Certificatie B.V., te Geleen, eiseres,
gemachtigde: mr. J.P.A. Feijen,
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
gemachtigde: mr. R. Bal.
Procesverloop
Bij besluit van 29 november 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 30 januari 2013 (het primaire besluit), strekkende tot intrekking met ingang van 1 februari 2013 van de aanwijzing van eiseres als keuringsinstelling bevoegd met betrekking tot attractie- en speeltoestellen tot het verrichten van keuringen, het afgeven van certificaten van goedkeuring, het aanbrengen van merken van goedkeuring en het verstrekken van verklaringen van geschiktheid voor technische dossiers, ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 juli 2015. Namens eiseres zijn verschenen haar (middellijk) directeur, [A] ([A]), haar gemachtigde, twee zoons van [A], alsmede [naam], voorzitter van de Nederlandse Kermisbond. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld van mr. W.A. Lips, en tevens vergezeld van ir. W.J. Berkel en ir. O. de Smit, beiden werkzaam bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA).
Overwegingen
1.1.
Artikel 7a van de Warenwet luidt, voor zover van belang:
“1. Onze Minister wijst op aanvraag een of meerdere instellingen aan, die met betrekking tot door hem te bepalen technische voortbrengselen bevoegd zijn tot het uitvoeren van de door hem aan te wijzen werkzaamheden in de voor die technische voortbrengselen voorgeschreven keurings- of beoordelingsprocedures.
2. (…)
3. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de gronden waarop de in het eerste lid bedoelde aanwijzing kan worden gegeven, ingetrokken dan wel gewijzigd.
4. Aan een aanwijzing krachtens het eerste lid kunnen voorschriften worden verbonden. (…)”
1.2.
Het Warenwetbesluit attractie- en speeltoestellen luidt, voor zover van belang:
“Artikel 19
1. Als aangewezen instelling kan worden aangewezen een instelling die:
(…)
d. beschikt over voldoende deskundigheid en outillage om de uitvoering van de taken waarvoor zij is aangewezen, naar behoren te kunnen vervullen;
e. beschikt over een behoorlijke administratie waarin de gegevens die samenhangen met en betrekking hebben op de uitvoering van haar taken, op een systematische wijze zijn vastgelegd. Aan de hand van deze gegevens zijn de (type-)gekeurde attractie- en speeltoestellen afdoende te identificeren;
f. naar behoren functioneert.
2. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot het eerste lid.
(…)
Artikel 19c
(…)
2. Een aanwijzing kan worden geweigerd, dan wel worden gewijzigd of ingetrokken, indien niet of niet volledig is voldaan aan de bij de wet of bij of krachtens dit besluit gestelde voorschriften. (…)
3. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot het eerste en tweede lid.”
1.3.
In artikel 4 van Pro de Nadere regels attractie- en speeltoestellen is bepaald dat voor aanwijzing ingevolge artikel 7a, eerste lid, van de Warenwet als aangewezen instelling met betrekking tot attractie- en speeltoestellen slechts instellingen in aanmerking komen die voldoen aan de in Bijlage I vermelde voorwaarden. Deze bijlage luidt, voor zover van belang:
“4. De werknemer die met de keuring of de beoordeling is belast:
a. heeft met goed gevolg een op de keuringswerkzaamheden gerichte, technische beroepsopleiding afgerond;
b. heeft voldoende kennis van de voorschriften betreffende de keuringen of beoordelingen die hij verricht en voldoende ervaring met deze keuringen of beoordelingen;
c. bezit de vereiste vakbekwaamheid om op grond van de verrichte keuringen of beoordelingen verklaringen, processen-verbaal en rapporten op te stellen.”
2. Eiseres is sinds 2001 actief als aangewezen keuringsinstelling (AKI) voor attractie- en speeltoestellen. Op grond van de resultaten van audits en herinspecties door NVWA in 2011 en 2012, heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat zich ernstige tekortkomingen hebben voorgedaan en het primaire besluit genomen. Aan het bestreden besluit, dat onder aanvulling van de motivering strekt tot handhaving van de intrekking van de aanwijzing, liggen onder meer de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag:
- tijdens een audit op 12 juli 2011 heeft NVWA vastgesteld dat een keuring is uitgevoerd door de niet-gekwalificeerde technisch inspecteur [B];
- tijdens een audit op 17 april 2012 heeft NVWA geconstateerd dat de eerder vastgestelde tekortkomingen niet of niet voldoende waren verholpen, in welk verband nadere afspraken zijn gemaakt met eiseres, waaronder het door eiseres voor 1 juni 2012 indienen van een plan van aanpak; tevens diende voor 1 juli 2012 de kwalificatie van [B] in orde te zijn;
- naar aanleiding van een herinspectie op 9 mei 2012 is eiseres onder verscherpt toezicht geplaatst. Na een inspectie op 4 september 2012 is geconcludeerd dat tijdens de periode van verscherpt toezicht kwaliteitsmanager [C] van eiseres onbevoegd en ongekwalificeerd drie keuringen heeft afgerond waarbij ten minste in één geval het toestel in kwestie onterecht is goedgekeurd;
- NVWA heeft eiseres er op 25 juni 2012 op gewezen dat NVWA ondanks het verlengen van de indientermijn geen plan van aanpak had ontvangen. In dit verband heeft NVWA eiseres een waarschuwing gegeven. Het vervolgens ingediende plan van aanpak is door NVWA als onvoldoende aangemerkt tijdens een gesprek op 5 juli 2012.
Door het geheel aan feiten en omstandigheden en mede in aanmerking genomen de ontoereikende zienswijze van eiseres van 24 januari 2013 op het advies van NVWA van 9 oktober 2012 om tot schorsing van de aanwijzing over te gaan, heeft verweerder geen vertrouwen meer in het functioneren van eiseres.
3. Eiseres betoogt dat zij belang heeft bij deze procedure. De intrekking van haar accreditaties door de Raad van Accreditatie en de onderhavige intrekking van de aanwijzing hebben volgens eiseres haar faillissement tot gevolg had en met een schadevergoeding kunnen haar schuldeisers worden voldaan. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat eiseres belang heeft gehouden bij haar beroep.
4. Voor zover eiseres betoogt dat verweerder in strijd met de goede procesorde heeft gehandeld door pas op 17 juni 2015 een verweerschrift in te dienen, faalt dit betoog. Het verweerschrift is niet een op de zaak betrekking hebbend stuk als bedoeld in artikel 8:42 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb), terwijl verweerder bij de indiening ervan de termijn als bedoeld in artikel 8:58 van Pro de Awb in acht heeft genomen door het ten minste elf dagen voor de zitting in te dienen en het door de rechtbank na ontvangst op 18 juni 2015 terstond aan eiser is toegezonden (zie ook de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 29 oktober 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AM5410).
5.1.
Eiseres heeft betoogd dat er onvoldoende redenen zijn om tot intrekking van de aanwijzing over te gaan en daartoe – samengevat – het volgende aangevoerd. [A] is gekwalificeerd als inspecteur, maar hij was wegens ziekte (hartklachten) tussen april 2012 en september 2012 grotendeels niet inzetbaar. Tot eind 2011 was een technisch inspecteur/planner-administratie, genaamd [D], werkzaam bij eiseres. Deze is ontslagen omdat hij bleek te disfunctioneren en heeft een administratieve puinhoop achtergelaten. Vanwege een verwacht langdurig ziekteverzuim van [A] is in oktober 2011 [C] als nieuwe kwaliteitsmanager aangesteld. [C] heeft in de vakantieperiode in juli/augustus 2012 op drie dagen G-krachtmetingen, die in het kader van het Warenwetbesluit attractie- en speeltoestellen niet zijn toegestaan, aan attractietoestellen verricht en ten grondslag gelegd aan keuringsrapporten, terwijl hij door zijn aanwezigheid bij het zogeheten AKI-overleg wist dat die meetmethode niet was toegestaan. [A] was niet op de hoogte van deze metingen en de op grond daarvan afgegeven keuringsrapporten door [C]. Zodra [A] daarvan in september 2012 op de hoogte raakte, heeft hij de goedkeuringen ingetrokken; daarnaast is de arbeidsovereenkomst met [C] niet verlengd en is per 1 oktober 2012 een nieuwe kwaliteitsmanager aangetrokken. Eiseres stelt dat aldus adequaat is gereageerd op de solo-acties van [C]. [B], waarvan tijdens de eerste audit de bevoegdheid door NVWA in twijfel is getrokken, was voorts wel bevoegd: hij heeft weliswaar geen diploma van de door hem tot een bepaald niveau gevolgde technische opleiding in België, maar het hebben daarvan is geen voorwaarde. Niettemin is [B] geschorst om verdere discussie op dit punt te voorkomen. Hij heeft vervolgens een zogenoemd EVC-traject gevolgd, waarin zijn vaardigheden als technisch inspecteur zijn getoetst en voldoende bevonden, zodat geen nadere opleiding nodig was en hij weer aan de slag kon. Verder is er een plan van aanpak opgemaakt en aan verweerder verstrekt; over de inhoud van het overleg van 5 juli 2012, waarbij namens eiseres [C] aanwezig was, is eiseres niets bekend.
5.2.
De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat verweerder, gelet op het in artikel 19, eerste lid, aanhef en onder d, e en f, van het Warenwetbesluit attractie- en speeltoestellen neergelegde beoordelingskader, bij de beantwoording van de vraag of eiseres als AKI voldeed aan de aan haar te stellen eisen een zekere beoordelingsruimte toekomt. De rechtbank dient aldus de vraag te beantwoorden of verweerder zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat eiseres niet de beschikking had over voldoende deskundigheid en outillage om de uitvoering van de taken waarvoor zij is aangewezen naar behoren te kunnen vervullen, niet de beschikking had over een behoorlijke administratie waarin de gegevens die samenhangen met en betrekking hebben op de uitvoering van haar taken, op een systematische wijze zijn vastgelegd, of niet naar behoren heeft gefunctioneerd in de door verweerder in aanmerking genomen periode. Deze vraag beantwoordt de rechtbank bevestigend.
5.3.
Vaststaat dat [B] keuringen heeft verricht, terwijl hij niet beschikte over een diploma van een door hem gevolgde, op de keuringswerkzaamheden gerichte, technische beroepsopleiding: de opleiding in België was slechts gedeeltelijk gevolgd en niet met een diploma afgerond. Aldus is niet voldaan aan artikel 4, aanhef en onder a, van Bijlage I bij artikel 4 van Pro de Nadere regels attractie- en speeltoestellen. De door eiseres aangevoerde feitelijke kennis en kwalificatie van [B] kunnen niet aan deze wettelijke eis afdoen, evenmin als het gevolgde EVC-traject en het resultaat daarvan. De rechtbank constateert daarbij dat eiseres ook nadat zij in 2011 en 2012 op deze tekortkoming was gewezen, deze niet adequaat heeft hersteld en ook nog in haar beroepschrift heeft betwist. Vaststaat verder dat [C] zonder daartoe bevoegd te zijn keuringsrapporten heeft afgegeven op grond van in dat verband niet toegestane G-krachtmetingen. Dat dit zonder medeweten van [A] is gebeurd, maakt niet dat de gedragingen van [C] niet aan eiseres zijn toe te rekenen. Daar komt bij dat medewerker [E] een keuringscertificaat dat door [C] is opgesteld mede heeft ondertekend, terwijl aan dat certificaat niet een vereist keuringsrapport ten grondslag lag. Er was in zoverre – en de rechtbank acht dit zwaarwegend – dus geen sprake van een solo-actie van [C]. Eiseres heeft voorts erkend dat [D] eind 2011 een administratieve puinhoop achter liet. De rechtbank stelt verder vast dat NVWA nadien meerdere keren heeft geconstateerd dat de administratie niet op orde was en dat een plan van aanpak, dat daar mede op zou moeten zien, niet binnen de gestelde – en blijkens een e-mailbericht van NVWA van 25 juni 2012 tweemaal verlengde – termijn gereed is gekomen. Al deze omstandigheden tezamen en in onderling verband beschouwd, hebben verweerder naar het oordeel van de rechtbank tot het standpunt kunnen brengen dat eiseres niet voldeed aan de eisen die voortvloeien uit artikel 19, eerste lid, aanhef en onder d, e en f, van het Warenwetbesluit attractie- en speeltoestellen, in samenhang met artikel 4 van Pro Bijlage I bij artikel 4 van Pro de Nadere regels attractie- en speeltoestellen. Verweerder was dan ook bevoegd om op grond van artikel 19c, tweede lid, van het Warenwetbesluit attractie- en speeltoestellen de aanwijzing in te trekken.
6. Eiseres betoogt tevergeefs dat verweerder haar ten onrechte niet in kennis heeft gesteld van een voornemen tot onvoorwaardelijke intrekking van de aanwijzing en dat ten onrechte een hoorzitting als bedoeld in artikel 4:8 in Pro verbinding met 4:9 van de Awb achterwege is gebleven. Vaststaat dat eiseres door verweerder de gelegenheid is geboden een zienswijze naar voren te brengen naar aanleiding van het advies van NVWA van 9 oktober 2012 om over te gaan tot schorsing en voorwaardelijke intrekking van de aanwijzing. Eiseres is voorts meerdere keren gehoord in het kader van daaraan voorafgaande audits waarin tekortkomingen zijn geconstateerd. Gelet op de constateringen die aan het advies van NVWA ten grondslag liggen en de inhoud van dat advies, diende eiseres er rekening mee te houden dat verweerder aan de hand van dat advies zou overgaan tot het nemen van een ingrijpend belastend besluit: indien verweerder tot de door NVWA voorgestelde schorsing had besloten, had eiseres vanaf dat moment evenmin keuringen kunnen verrichten. Het voorstel van verweerder om een schriftelijke zienswijze in te dienen, vond voorts plaats nadat geplande hoorzittingen diverse keren geen doorgang konden vinden, waarna eiseres op 24 januari 2013 daadwerkelijk een schriftelijke zienswijze heeft ingediend. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat het recht op het kunnen geven van een zienswijze op een voorgenomen belastend besluit als bedoeld in artikel 4:8 in Pro verbinding met 4:9 van de Awb niet is geschonden. Daar komt bij dat thans het bestreden besluit ter toetsing voorligt en eiseres voorafgaand daaraan in een hoorzitting haar bezwaren tegen de intrekking van de aanwijzing heeft kunnen toelichten.
7. Eiseres betoogt voorts tevergeefs dat verweerders besluitvorming onzorgvuldig is geweest, omdat verweerder heeft nagelaten de periode van drie maanden die lag tussen het advies van NVWA van 9 oktober 2012 en het primaire besluit in zijn beoordeling te betrekken. De gestelde ontwikkelingen na 9 oktober 2012 doen er niet aan af dat de hiervoor besproken tekortkomingen zijn geconstateerd. Verweerder heeft voorts verklaard ontwikkelingen na 9 oktober 2012 wel te hebben meegewogen, maar dat deze het beeld van voor die datum bevestigen.
8. Eiseres betoogt ten slotte tevergeefs dat verweerder willekeurig optreedt. In zijn verweerschrift en ter zitting heeft verweerder toegelicht dat hij bij andere AKI’s geen tekortkomingen heeft aangetroffen die in ernst, duur en omvang vergelijkbaar zijn met die bij eiseres. Eiseres heeft die toelichting niet gemotiveerd weersproken en de rechtbank heeft geen reden eraan te twijfelen.
9. Hiervoor is vastgesteld dat verweerder bevoegd was om tot intrekking van de aanwijzing over te gaan. Hetgeen door eiseres is aangevoerd levert de rechtbank geen grond op voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van die bevoegdheid en tot een minder ingrijpende maatregel had moeten komen. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat eiseres voorafgaand aan een deel van de in aanmerking genomen tekortkomingen onder verscherpt toezicht was gesteld. Eiseres heeft voorts niet betwist dat haar zienswijze van 24 januari 2013 op zichzelf als ongenoegzaam kan worden gezien. Die zienswijze is door verweerder beoordeeld als zienswijze op het advies tot schorsing, zodat het betoog van eiseres dat zij op een advies tot intrekking anders zou hebben gereageerd daar niet aan af kan doen. Hetzelfde geldt, gelet op de ernst van het voornemen, voor de gestelde drukte in het kader van de problemen met de accreditaties.
10. Het beroep is ongegrond.
11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. dr. P.G.J. van den Berg, voorzitter, en mr. J. Bergen en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2015.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.