Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/467779 / HA ZA 15-52
Vonnis van 14 oktober 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 1],
gevestigd te Zuidland,
eiseres,
advocaat mr. A.H. Vermeulen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1],
gevestigd te Zwijndrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2],
gevestigd te Brielle,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 5] .,
gevestigd te Nootdorp,
4.
[gedaagde 3],
[gedaagde 3],
wonende te [woonplaats 1] ,
5.
[gedaagde 4],
[gedaagde 4],
wonende te [woonplaats 2] ,
gedaagden,
advocaat mr. B. van Leeuwen.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als ‘ [eiseres 2] ’ en ‘ [gedaagde 6] .’. [gedaagde 6] . zullen afzonderlijk worden aangeduid als ‘ [gedaagde 7] ’, ‘ [gedaagde 8] ’, ‘ [gedaagde 9] ’, ‘ [gedaagde 10] ’ en ‘ [gedaagde 11] ’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 13 mei 2015, waarin een comparitie van partijen is gelast, en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- het proces-verbaal van comparitie van 3 september 2015 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiseres 2] , [gedaagde 8] en [gedaagde 9] hebben [gedaagde 7] opgericht en zijn na die oprichting de aandelen in [gedaagde 7] gaan houden. [gedaagde 8] en [gedaagde 9] zijn de bestuurders van [gedaagde 7] . [gedaagde 10] is directeur-grootaandeelhouder van [gedaagde 8] en [gedaagde 11] is directeur-grootaandeelhouder van [gedaagde 9] .
2.2.
Op 10 september 2008 is een aandeelhoudersovereenkomst gesloten tussen [gedaagde 8] (daarin aangeduid als ‘ [gedaagde 10] ’), [gedaagde 9] (daarin aangeduid als ‘ [gedaagde 11] ’) en [eiseres 2] (daarin aangeduid als ‘Luijendijk’) (hierna: de aandeelhouders-overeenkomst). Daarin is bepaald:
“
(…)
(…)
OVERNAMERECHT AANDELEN
Artikel 5
[gedaagde 11] en [gedaagde 10] hebben over en weer een voorkeursrecht tot overname van elkaars gewone aandelen.
De vennootschap heeft een voorkeursrecht op alle aandelen van Luijendijk.
AANBIEDING EN OVERNAME GEWONE EN PRIORITEITSAANDELEN
Artikel 6
Aanbieding kan slechts plaatsvinden voor 1 juli van ieder kalenderjaar.
Levering dient vervolgens plaats te vinden binnen 6 maanden na het aanbieden van de aandelen en met terugwerkende kracht tot 1 januari van het lopende kalenderjaar.
VERPLICHTE AANBIEDING EN AFNAME
Artikel 7
Uiterlijk per 1 januari 2014 moet Luijendijk al zijn aandelen aanbieden aan de vennootschap die verplicht is deze aandelen aan te nemen tegen vergoeding van de waarde.
Indien Inkoop van de aandelen door de vennootschap door omstandigheden niet mogelijk is, zijn de overige aandeelhouders verplicht de aandelen van Luijendijk over te nemen.
OVERDRACHTSPRIJS EN WAARDE
Artikel 8
Prioriteitsaandelen hebben de waarde gelijk aan hun nominale waarde.
De totale waarde van de gewone aandelen is gelijk aan de zichtbaar intrinsieke waarde per 1 januari van het jaar waarin de aanbieding plaatsvindt, vermeerderd met de winst (na vennootschapsbelasting) over de drie jaren voorafgaande aan het jaar waarin overdracht plaatsvindt.
(…)”
2.3.
Tussen partijen is een geschil ontstaan over de uitvoering van de aandeelhoudersovereenkomst op het punt van de uitkoop van [eiseres 2] , waarna de rechtbank Dordrecht op 15 maart 2012 uitspraak heeft gedaan in een kort geding procedure tussen [eiseres 2] als eiseres en [gedaagde 7] , [gedaagde 9] en [gedaagde 8] als gedaagden. De beslissing luidt - voor zover relevant - als volgt:
“
De voorzieningenrechter:
De voorzieningenrechter:
5.1
beveelt gedaagden de aandeelhoudersovereenkomst de dato 10 september 2008 volledig na te komen en daartoe uiterlijk 3 juli 2012 de aandelen die Van Beek in [gedaagde 7] houdt van haar af te nemen tegen betaling aan Van Beek van de conform artikel 8 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst berekende waarde, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 40.000 voor elke dag dat gedaagden daarmee in gebreke blijven, met een maximum van € 6.600.00, en met dien verstande dat:
- als [gedaagde 7] de aandelen tijdig zal afnemen, [gedaagde 9] en [gedaagde 8] daardoor zullen zijn bevrijd van hun verplichtingen uit hoofde van dit vonnis,
- de dwangsom geen betrekking heeft op betaling van de koopprijs;
(…)”
2.4.
Op 26 maart 2012 heeft de rechtbank Dordrecht op verzoek van [eiseres 2] een aanvullend vonnis gewezen, op grond waarvan de beslissing in het vonnis van 15 maart 2012 is aangevuld met de volgende tekst:
“
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;”
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;”
2.5.
Op 18 juni 2012 hebben [eiseres 2] , [gedaagde 7] , [gedaagde 8] (daarin aangeduid als ‘ [gedaagde 10] ’) en [gedaagde 9] (daarin aangeduid als [gedaagde 12] ’) een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de VSO). Daarin staat het volgende:
“
(…)
(…)
In aanmerking nemende dat:
(…)
(iii) er tussen partijen een geschil is gerezen met betrekking tot de uitleg en de uitvoering van de vorengenoemde aandeelhoudersovereenkomst, terzake waarvan [eiseres 2] een kort gedingprocedure heeft geëntameerd die is geëindigd in een vonnis d.d. 15 maart 2012 en een herstelvonnis d.d. 26 maart 2012 (dat onderdeel vormt van het vonnis van 15 maart 2012) waarbij de vorderingen van [eiseres 2] zijn toegewezen;
(iv) gedaagden op 19 maart 2012 een appeldagvaarding hebben doen betekenen tegen het kort geding vonnis van 15 maart 2012 en op 12 april 2012 tegen het herstelvonnis d.d. 26 maart 2012 in welke thans aanhangige appelprocedures nog niet van grieven is gediend;
(v) Partijen bij elkaar te rade zijn gegaan en overeenstemming hebben bereikt over een minnelijke oplossing zoals hierna schriftelijk is vastgelegd.
Zijn overeengekomen als volgt:
Artikel 1 – Verkoop en levering
[gedaagde 7] koopt en accepteert de levering uiterlijk per 1 juli 2012 van de door [eiseres 2] in [gedaagde 7] gehouden aandelen voor een koopprijs ad € 5.250.000,= (zegge: vijfmiljoentweehonderdvijftigduizend euro). De kosten samenhangende met de verkoop en levering komen voor rekening van [gedaagde 7] . De levering zal zo spoedig mogelijk na ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst plaatsvinden, maar uiterlijk op 1 juli 2012.
Artikel 2 – Betaling
2.1
Op dinsdag 29 mei 2012 heeft [gedaagde 7] een voorschot betaald ad € 500.000,= (zegge: vijfhonderdduizend euro) aan [eiseres 2] .
2.2
Op de datum dat de notariële akte van aandelenoverdracht zal worden verleden, maar uiterlijk op 29 juni 2012, ook als op die datum de notariële akte van aandelenoverdracht nog niet zou zijn verleden, zal [gedaagde 7] een bedrag ad € 2.000.000,= (zegge: tweemiljoen euro) aan [eiseres 2] betalen.
2.3
Het alsdan onbetaald gebleven saldo van de koopsom ad € 2.750.000,= (zegge: tweemiljoenzevenhonderdvijftigduizend euro) wordt omgezet in een lening per datum notariële aandelenoverdracht, maar in ieder geval per 1 juli 2012.
Artikel 3 – Condities lening
3.1
Per boekjaar van [gedaagde 7] zal [gedaagde 7] ten minste een bedrag aflossen ad 50% van de nettowinst na belastingen blijkens de vastgestelde jaarrekening over dat boekjaar, voor de eerste maal over het boekjaar 2012, met dien verstande dat de eerste aflossing verschuldigd wordt per 1 juni 2013. Aflossingen zullen worden afgerond op € 1.000,= (zegge: duizend euro). [gedaagde 7] garandeert dat de jaarrekening betreffende elk boekjaar na 31 december 2011 binnen vijf maanden na het einde van elke boekjaar zal zijn vastgesteld op verbeurte van een boete ad € 25.000,= (zegge: vijfentwintigduizend euro) voor elke schending van deze verplichting c.q. voor elke maand of een gedeelte daarvan dat een dergelijke schending zou voortduren.
3.2
De looptijd van de lening is maximaal acht jaar, zodat de lening per 1 juni 2020 geheel afgelost moet zijn.
3.3
Vervroegde aflossing is boetevrij toegestaan mits in bedragen van minimaal € 10.000,= (zegge: tienduizend euro).
(…)
3.5
Totdat de lening volledig is afgelost zal [gedaagde 7] geen leningen mogen verstrekken. Zij zal evenmin investeringen mogen doen in enig boekjaar ten gevolge waarvan het totale investeringsvolume hoger zou uitkomen dan het gemiddelde investeringsvolume per boekjaar sinds 2007 op verbeurte van € 100.000,= (zegge: éénhonderdduizend euro) voor elke schending van deze verplichting.
3.6
De lening is rentedragend met ingang van 1 juli 2012. De rente is gelijk aan de rente bij de Rabobank op een bedrijfsbonusrekening (per datum ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst 2% (1,3 plus bonus 0,7)) gedurende de looptijd van deze lening, betaalbaar per kwartaal achteraf, dus voor de eerste maal per 1 oktober 2012. De rente wordt berekend op werkelijke dagen (365 dagen per jaar).
(…)
3.1
Niettegenstaande het voorgaande zal de lening zonder dat enige ingebrekestelling is vereist in zijn geheel direct opeisbaar zijn in geval [gedaagde 7] in staat van faillissement zou worden verklaard of surseance van betaling zou worden uitgesproken of indien er een wijziging in de directies of de aandeelhouders van [gedaagde 10] en/of [gedaagde 13] zich zou voordoen, danwel in geval enige krachtens deze overeenkomst verschuldigde betaling, hetzij een aflossing, hetzij een rentebetaling, niet stipt op de overeengekomen datum door [eiseres 2] zal zijn ontvangen respectievelijk indien door [gedaagde 7] in strijd is gehandeld met een of meer andere bepalingen van deze vaststellingsovereenkomst.
Artikel 4 – Aansprakelijkheid
[gedaagde 7] , [gedaagde 10] en [gedaagde 13] zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de richtige nakoming van de verplichtingen uit deze overeenkomst. Daarnaast zijn [gedaagde 3] , DGA van [gedaagde 10] en [gedaagde 4] , DGA van [gedaagde 13] , ieder persoonlijk aansprakelijk voor de richtige nakoming door [gedaagde 7] , [gedaagde 10] en [gedaagde 13] van de verplichtingen uit deze overeenkomst, ten bewijze waarvan zij deze vaststellingsovereenkomst mede ondertekenen. Deze persoonlijke aansprakelijkheid van J. [gedaagde 10] en H.W. [gedaagde 11] zal niet worden ingeroepen indien [gedaagde 7] , het gevolge van onvoorziene economische omstandigheden waarover [gedaagde 7] geen controle had en waartegen zij zich dus niet kon wapenen, in staat van faillissement zou worden verklaard.
Artikel 5 – Tenuitvoerlegging kort geding vonnissen
Nadat de verplichtingen uit deze overeenkomst respectievelijk namens [gedaagde 7] , [gedaagde 10] en [gedaagde 13] volledig zullen zijn nagekomen zal [eiseres 2] de hiervoor genoemde kort geding vonnissen niet (verder) ten uitvoer leggen. Indien [gedaagde 7] , [gedaagde 10] en [gedaagde 13] dat zouden wensen zal [eiseres 2] voor zoveel nodig meewerken aan royement van de aanhangige appelprocedures met dien verstande dat [gedaagde 7] , [gedaagde 10] en [gedaagde 13] die appelprocedures weer op kunnen brengen indien [eiseres 2] zou aanzeggen dat de tenuitvoerlegging van de kort geding vonnissen weer zal worden hervat omdat [gedaagde 7] , [gedaagde 10] en [gedaagde 13] hun verplichtingen uit hoofde van deze vaststellingsovereenkomst niet, niet tijdig en/of niet volledig zouden hebben nageleefd.
Artikel 6 – Finale kwijting
Na uitvoering van het voorgaande verlenen partijen elkaar over en weer finale kwijting.”
2.6.
Op 2 juli 2012 is een notariële akte verleden met [eiseres 2] als verkoper en [gedaagde 7] als koper. In die akte staat dat [eiseres 2] 37.500 gewone aandelen en twee prioriteitsaandelen in het kapitaal van [gedaagde 7] verkoopt en levert aan [gedaagde 7] voor een koopprijs van € 5.250.000,-. De akte bepaalt voorts dat deze koopprijs is voldaan door (i) betaling van een bedrag van € 2.500.000,- aan [eiseres 2] en (ii) door omzetting van de verplichting tot betaling van het restantbedrag van € 2.750.000,- in een schuld wegens geleend geld van [gedaagde 7] aan [eiseres 2] . Daarbij wordt ten aanzien van de op die lening van toepassing zijnde condities verwezen naar de tussen partijen getekende VSO en heeft [eiseres 2] kwijting verleend voor de betaling van de koopsom. In die akte hebben partijen voorts afstand gedaan van het recht wegens toerekenbare niet-nakoming ontbinding van de aan de levering ten grondslag liggende overeenkomst te vorderen.
2.7.
De koopprijs van € 5.250.000,- is betaald aan [eiseres 2] .
3.Het geschil
3.1.
[eiseres 2] vordert hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 6] ., zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van:
I. € 1.563.653,60, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2015;
II. buitengerechtelijke kosten ad € 9.550,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis;
III. de kosten van beslaglegging van € 1.042,88, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding;
IV. de proceskosten, waarin begrepen de forfaitaire nakosten ad € 131,- zonder en € 199,- met betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee weken na het vonnis.
3.2.
De vordering tot betaling van € 1.563.653,60 is opgebouwd uit de volgende posten:
- de koopprijs van de aandelen, pro resto
€ 1.323.039,-
- wettelijke rente à 3% over de periode 1 juni 2013 – 31 december 2014
€ 63.538,97
- boete ex artikel 3.1 van de VSO
€ 75.000,-
- boete ex artikel 3.5 van de VSO
€ 100.000,-
- wettelijke rente à 3% over de periode 1 juni 2013 – 31 december 2014 over € 25.000,-
€ 1.200,63
- wettelijke rente à 3% over de periode 1 juni 2014 – 31 december 2014 over € 50.000,-
€ 875,-
Totaal
€ 1.563.653,60
3.3.
[eiseres 2] heeft aan haar vorderingen het volgende ten grondslag gelegd.
3.3.1.
[eiseres 2] heeft een vordering van € 1.323.039,- op [gedaagde 6] . als resterende koopprijs voor de aandelen. Zoals ook bepaald in het kort geding vonnis, heeft [eiseres 2] recht op betaling van de koopprijs van de aandelen conform artikel 6 tot Pro en met 8 van de aandeelhoudersovereenkomst. Deze waarde is geschat op € 6.573.039,-. Omdat reeds € 5.250.000,- door [gedaagde 6] . is betaald, resteert een bedrag van € 1.323.039,-.
3.3.2.
De vordering ten aanzien van de boete van € 75.000,- is gebaseerd op artikel 3.1 van de VSO. Op basis van dat artikel hadden de jaarstukken 2012 en 2013 vastgesteld moeten worden op uiterlijk 31 mei 2013 en 31 mei 2014 en is deze boete verschuldigd geworden doordat dit uiteindelijk pas in juni 2013 respectievelijk juli 2014 heeft plaatsgevonden.
3.3.3.
De boetevordering van € 100.000,- is gebaseerd op artikel 3.5 van de VSO. Op grond van dat artikel had [gedaagde 7] in 2013 maximaal € 774.926,- mogen investeren. Omdat zij in strijd met die bepaling een bedrag van € 909.494,- heeft geïnvesteerd, is de boete van € 100.000,- verbeurd.
3.3.4.
Verder zijn [gedaagde 6] . ook gehouden de kosten van € 1.042,88 te vergoeden van het conservatoir derdenbeslag dat is gelegd.
3.3.5.
[gedaagde 6] . dienen voorts de door [eiseres 2] gemaakte buitengerechtelijke kosten te vergoeden. Op grond van het Besluit Incassokosten en het rapport BGK Integraal belopen deze kosten in totaal € 9.550,-.
3.3.6.
Daarnaast vordert [eiseres 2] wettelijke rente over verschillende uitstaande vorderingen zoals weergegeven onder 3.1 en 3.2.
3.3.7.
De hoofdelijkheid van [gedaagde 7] , [gedaagde 8] en [gedaagde 9] volgt uit artikel 4 van Pro de VSO, aangezien zij op grond van dat artikel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de nakoming van de verplichtingen. [gedaagde 10] en [gedaagde 11] zijn persoonlijk aansprakelijk voor de nakoming van de VSO, zodat zij op grond van artikel 5 van Pro de VSO tevens persoonlijk aansprakelijk zijn voor de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van het kort geding vonnis uit 2012, aldus [eiseres 3] .
3.4.
[gedaagde 6] . voeren verweer en concluderen tot niet-ontvankelijkheid dan wel afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiseres 2] , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, waaronder de nakosten.
3.4.1.
[gedaagde 6] . betwisten dat [eiseres 2] nakoming van het kort geding vonnis kan vorderen. De VSO is een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW Pro waarin het geschil tussen partijen definitief is beslecht. De VSO is gesloten ná het kort geding vonnis, zodat het in de plaats van het vonnis is getreden. Bovendien biedt het kort geding vonnis geen grondslag voor de vordering. In het vonnis is slechts bepaald dat de aandelen vóór een bepaalde datum dienden te worden gekocht tegen een nader tussen partijen te bepalen prijs. Evenmin biedt de VSO een grondslag om terug te vallen op het kort geding vonnis of de prijs opnieuw te bepalen bij een tekortkoming in de nakoming. Voor zover hier al aan toegekomen wordt, wordt bovendien de berekening van de koopprijs betwist. Ten slotte heeft [eiseres 2] in de akte van levering kwijting verleend voor de betaling van de koopsom en afstand gedaan van het recht de (vaststellings)overeenkomst te ontbinden wegens een tekortkoming in de nakoming ervan.
3.4.2.
Ten aanzien van het beroep op de boeteclausule van artikel 3.1 van de VSO geldt dat de jaarrekeningen weliswaar fractioneel later zijn vastgesteld dan 31 mei 2013 en 31 mei 2014, maar in redelijkheid kan geen aanspraak worden gemaakt op de boete, althans dient de boete op grond van artikel 6:94 BW Pro te worden gematigd tot nihil althans tot een substantieel in goede justitie te bepalen lager bedrag nu de ratio van de bepaling niet is geschonden. De leningsvoorwaarden hebben geen ander doel dan de snelle aflossing te bevorderen. Die snelle aflossing heeft plaatsgevonden. [eiseres 2] heeft ook geen schade geleden doordat de rente telkens is berekend over de dagen dat de vordering open stond. Daarnaast is over de vaststelling van de jaarrekeningen en de betalingen van de aflossingen telkens mondeling overleg geweest en is meer afgelost dan verplicht. Voor de opeising van een boete is op grond van artikel 6:93 BW Pro een voorafgaande ingebrekestelling vereist. Deze ontbreekt.
3.4.3.
[gedaagde 6] . betwisten dat in het boekjaar 2013 een te hoge investering is gedaan. Bovendien moet worden gekeken naar de ratio van de bepaling, namelijk dat de aflossing van de lening snel verloopt. De aflossing is sneller gedaan dan was beoogd bij het aangaan van de VSO. Dit is een reden om de boete te matigen tot nihil op grond van artikel 6:94 BW Pro, althans tot een substantieel lager bedrag. Ook voor deze boetebepaling geldt ten slotte dat op grond van artikel 6:93 BW Pro een ingebrekestelling is vereist en dat die ontbreekt.
3.4.4.
Het was onterecht dat het kort geding vonnis opnieuw werd betekend. Alle daaruit voortvloeiende kosten, waaronder de kosten van beslag, zijn onnodig gemaakt, zodat die kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen.
3.4.5.
De buitengerechtelijke kosten dienen voor rekening van [eiseres 2] te blijven. Dit betreffen geen redelijke kosten van invordering, nu [gedaagde 6] . rauwelijks zijn gedagvaard zonder enige aanmaning of sommatie, aldus [gedaagde 6] .
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Koopprijs aandelen en wettelijke rente
4.1.
[eiseres 3] grondt haar vordering tot betaling van een restant-koopsom op de voortgezette executie van het kort geding vonnis, op grond waarvan de aandelen in [gedaagde 7] moesten worden overgedragen tegen betaling van een conform artikel 8.2 van de aandeelhoudersovereenkomst te bepalen koopprijs, volgens [eiseres 3] € 6.573.039,-. Deze vordering vindt dus haar juridische grondslag in de aandeelhoudersovereenkomst.
Dat in artikel 1 van Pro de VSO is bepaald dat de koopprijs voor de aandelen € 5.250.000,- bedraagt en dat dit bedrag al is voldaan, staat volgens [eiseres 3] niet aan de vordering in de weg. Zij voert aan dat artikel 1 VSO Pro is ontbonden op grond van artikel 5 van Pro de VSO, als gevolg van verschillende tekortkomingen aan de zijde van [gedaagde 6] ., bestaande in de niet tijdige vaststelling en verschaffing van de jaarstukken, de te hoge investeringen in 2013 en de te late betaling van de aflossingen en rente.
4.2.
De rechtbank verwerpt dit betoog van [eiseres 3] om de volgende redenen.
4.2.1.
De VSO, die is gesloten ná het kort geding vonnis, bepaalt in artikel 1 dat Pro [gedaagde 7] de aandelen van [eiseres 3] in [gedaagde 7] koopt tegen een prijs van € 5.250.000,-. Zoals [eiseres 3] ter comparitie heeft bevestigd, was de VSO gesloten om een einde te maken aan het geschil over de koopprijs die overeenkomstig artikel 8.2 van de aandeelhoudersovereenkomst moest worden vastgesteld. Het uitgangspunt is dan ook dat de koopprijs van € 5.250.000,- geldt tussen partijen indien en zolang deze bepaling niet is ontbonden of vernietigd, zodat niet langer op grond van artikel 8.2 van de aandeelhoudersovereenkomst een andere (hogere) koopprijs kan worden gevorderd. Gesteld noch gebleken is dat een van de partijen de ontbinding of vernietiging van artikel 1 van Pro de VSO heeft ingeroepen. Op de comparitie heeft [eiseres 3] bevestigd dat er geen ontbinding heeft plaatsgevonden, met de toevoeging dat dat altijd nog kan.
4.2.2.
[eiseres 3] heeft echter aangevoerd dat op grond van artikel 5 van Pro de VSO de tenuitvoerlegging van het kort geding vonnis kon worden hervat. Ter comparitie heeft ze dit nader toegelicht door te stellen dat artikel 5 van Pro de VSO aldus gelezen moet worden dat deze een ontbindende voorwaarde inhoudt ten aanzien van de koopprijs die is afgesproken in artikel 1 van Pro de VSO, welke voorwaarde in werking treedt indien [gedaagde 6] . in een van haar verplichtingen uit hoofde van de VSO tekortschieten. [gedaagde 6] . betwisten dat artikel 5 van Pro de VSO op deze manier dient te worden uitgelegd.
4.2.3.
Artikel 5 van Pro de VSO is niet geformuleerd als een ontbindende voorwaarde, maar er wordt wel gerefereerd aan het hervatten van de tenuitvoerlegging van het kort geding vonnis. De VSO is een vaststellingsovereenkomst zoals bedoeld in artikel 7:900 BW Pro. Een vaststellingsovereenkomst moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexmaatstaf. (HR 4 juni 2010, NJ 2010, 312, ECLI:NL:HR:2010:BL9546). Bij de uitleg van een overeenkomst komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex)). De volgende omstandigheden zijn van belang.
4.2.4.
Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil over hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan. Partijen hebben met de VSO een einde gemaakt aan hun geschil over de hoogte van de koopsom van de aandelen. Het karakter van de vaststellingsovereenkomst strookt niet met het standpunt van [eiseres 3] dat partijen de bedoeling hadden voor de bepaling van de koopprijs terug te vallen op artikel 8.2 van de aandeelhoudersovereenkomst indien [gedaagde 6] . in een van hun verplichtingen tekort zouden schieten. In dat geval zouden partijen immers weer in onderhandeling moeten treden over de hoogte van de koopprijs.
4.2.5.
Daarnaast ligt het niet voor de hand dat partijen hebben bedoeld dat een tekortkoming in de nakoming van ondergeschikte verplichtingen ertoe zou leiden dat de door partijen vastgestelde prijs van tafel is. Zou het standpunt van [eiseres 3] juist zijn, dan zou dat als uiterste consequentie kunnen hebben dat een rentebetaling die één dag te laat wordt gedaan als gevolg heeft dat de prijs van de aandelen met een aanzienlijk bedrag wordt verhoogd. Nu dit disproportioneel is, ligt dit zonder nadere toelichting niet voor de hand. Dit geldt temeer nu de sanctie voor schendingen van genoemde afspraken van de VSO al in die overeenkomst is geregeld in de vorm van boetes die dan worden verbeurd, of het opeisbaar worden van de lening.
4.2.6.
Voorts is in de akte van levering van de aandelen bepaald dat finale kwijting wordt verleend voor de betaling van de koopprijs. Zou bij de levering nog onzeker zijn of de koopprijs definitief was, dan is het onlogisch dat in de akte van levering geen voorbehoud is gemaakt bij die kwijting.
4.2.7.
In deze omstandigheden ligt de lezing van [gedaagde 6] . veel meer voor de hand, namelijk dat met artikel 5 van Pro de VSO is bedoeld dat indien de aandelen niet tijdig zouden worden afgenomen, [eiseres 3] terug zou kunnen vallen op de verplichting tot afname van de aandelen, waarvoor het kort geding vonnis een executoriale titel verschafte. Deze uitleg van de overeenkomst wordt niet anders door de stelling van [eiseres 3] dat zij een concessie zou hebben gedaan ten aanzien van de in artikel 1 van Pro de VSO opgenomen koopprijs, hetgeen [gedaagde 6] . overigens betwisten. Op de comparitie heeft [eiseres 3] in dit kader benadrukt dat het niet nakomen van de voorwaarden door [gedaagde 6] . niet straffeloos kan blijven. Ook hier geldt dat eventuele schendingen van de afspraken in de VSO al in die overeenkomst zijn geregeld (verbeurte boetes / opeisbaarheid van de lening), zonder daarbij te bepalen dat deze regelingen de mogelijke toepassing van artikel 5 onverlet Pro laten.
4.2.8.
Op grond van het voorgaande is de conclusie dat [eiseres 3] niet wordt gevolgd in haar uitleg. [eiseres 3] heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die tot een andere conclusie zouden kunnen leiden. Aanvullende bewijsvoering is dan ook niet aan de orde. Hieruit volgt dat uitgangspunt is dat de koopprijs van de aandelen definitief is vastgesteld in artikel 1 VSO Pro, te weten op € 5.250.000,-. Dit bedrag is voldaan. Eventuele tekortkomingen in de nakoming van de VSO doen hier niet aan af. De vorderingen van [eiseres 3] met betrekking tot de restant koopprijs en de wettelijke rente daarover zullen daarom worden afgewezen.
Boete op grond van artikel 3.1 VSO (vaststellen jaarstukken) en de wettelijke rente over het bedrag van € 25.000,- en € 50.000,-.
4.3.
Met betrekking tot de vordering van de boete van € 75.000,- op grond van artikel 3.1 van de VSO geldt dat op zichzelf niet in geschil is dat de jaarrekening zowel in 2013 als in 2014 later is vastgesteld dan de daarin genoemde termijn. In 2013 circa 2 weken en in 2014 anderhalve maand later dan is overeengekomen. [gedaagde 6] . voeren echter aan dat hier telkens mondeling overleg over is geweest en dat deze termijn bovendien niet was bedoeld als fatale termijn. Bovendien kan [eiseres 3] volgens [gedaagde 6] . in redelijkheid geen aanspraak maken op de boeteclausule, althans dient de boete te worden gematigd.
4.4.
Ook bij de vraag of de in artikel 3.1 van de VSO genoemde termijn moet worden uitgelegd als fatale termijn dient de Haviltexmaatstaf te worden gevolgd.
4.5.
In dat kader neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. Vaststaat dat partijen over deze termijn niet hebben onderhandeld. [gedaagde 6] . hebben onbetwist aangevoerd dat de accountants van partijen hebben besproken deze termijn op te nemen in de VSO, conform de wet en statuten. Voorts staat vast dat in het eerste jaar, 2013, geen probleem is gemaakt van de overschrijding van die termijn en dat in de vorige jaren de jaarstukken ook telkens later zijn vastgesteld dan binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar. Uit deze omstandigheden maakt de rechtbank op dat deze termijn niet was bedoeld als fatale termijn. Dit betekent dat op grond van artikel 6:93 in Pro samenhang met artikel 6:82 BW Pro een aanmaning of ingebrekestelling vereist was voordat [eiseres 3] nakoming van het boetebeding kon vorderen. Nu [gedaagde 6] . onbetwist hebben gesteld dat een dergelijke aanmaning of ingebrekestelling niet is verstuurd, moet deze vordering en de daarover gevorderde wettelijke rente al om die reden worden afgewezen.
4.6.
Ook als wel sprake zou zijn geweest van een fatale termijn, dan zou afwijzing van de vordering volgen, omdat de rechtbank de boete dan op grond van artikel 6:94 BW Pro zou matigen tot nihil. De redenen hiervoor zijn de volgende. De overschrijding van de termijn van vijf maanden was een relatief kleine overschrijding en [eiseres 3] heeft onbetwist gesteld dat [eiseres 3] er nooit een probleem van heeft gemaakt dat de jaarrekeningen in de jaren ervoor altijd pas na de termijn van vijf maanden werd vastgesteld. Bovendien is niet gebleken dat [eiseres 3] hier enig nadeel van heeft ondervonden. Dit geldt temeer nu niet in geschil is dat het doel van deze bepaling was te kunnen controleren of [gedaagde 6] . tijdig haar lening aflost, terwijl die lening sneller is afgelost dan had gehoeven.
4.7.
Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of partijen onderling overleg hebben gehad over de datum van vaststelling van de jaarstukken, hetgeen [eiseres 3] ter comparitie heeft betwist.
Boete op grond van artikel 3.5 VSO (maximale investeringen in 2013)
4.8.
[eiseres 3] vordert voorts € 100.000,- boete op grond van artikel 3.5 van de VSO omdat volgens haar in 2013 meer is geïnvesteerd dan toegestaan.
4.9.
Partijen verschillen van standpunt ten aanzien van de vraag of de investering uit 2007 moet worden meegenomen in de berekening van het gemiddelde investeringsvolume, gelet op de woorden “sinds 2007”. Niet in geschil is dat de investering uit 2007 betrekking heeft op de aankoop van Borak Beheer B.V. (hierna: Borak). Volgens [eiseres 3] moet deze investering uit 2007 niet worden meegerekend, omdat de woorden “sinds 2007” betekenen dat 2007 niet meetelt en dat moet worden gerekend “vanaf 2008”. Zij voert hiertoe aan dat het de woordkeus is van de accountant, dat [gedaagde 7] pas op 18 december 2007 is opgericht en de fiscale eenheid is aangevangen per 1 januari 2008. Dit betoog faalt. In het normale spraakgebruik wordt met “sinds” een bepaald jaar bedoeld “vanaf” datzelfde jaar, dus met inbegrip van dat jaar. Dat [gedaagde 7] pas is opgericht op 18 december 2007 en/of dat de fiscale eenheid is aangevangen per 1 januari 2008 maakt dit niet anders. De investeringen uit 2007 zullen derhalve worden meegenomen bij de berekening van het gemiddelde investeringsvolume.
4.10.
[eiseres 3] heeft ter comparitie voorts aangevoerd dat in dat geval alleen investeringen uit 2007 in de berekening meegenomen zouden moeten worden die zien op de materiële activa van circa € 900.000,- en derhalve niet die zien op immateriële activa van € 2.241.452,-. Dit betoog wordt om de volgende redenen verworpen. In de tekst van artikel 3.5 van de VSO wordt geen onderscheid gemaakt tussen materiële en immateriële activa. Er wordt enkel in het algemeen gerefereerd aan het “totale investeringsvolume” uit een bepaald jaar. Daarnaast heeft [eiseres 3] zelf als productie overgelegd een door haar eigen accountant opgesteld overzicht van de door [gedaagde 7] gedane investeringen per jaar. Daarin zijn zowel materiële als immateriële activa opgenomen, zonder dat hierbij een voorbehoud is gemaakt dat alleen de materiële activa relevant zijn. Dat [eiseres 3] zelf alleen de investeringen in materiële activa uit dat overzicht in haar berekening heeft meegenomen, doet hier niet aan af. Volgens haar eigen overzicht is de enige immateriële investering immers geweest in 2007 en dat jaar heeft zij hoe dan ook buiten haar berekening gehouden. Bovendien is bij de aankoop van Borak betaald voor de goodwill ter waarde van € 2.241.452,-, hetgeen volgt uit de jaarstukken 2009, en komt het logisch voor dat een vermogensbestanddeel waarvoor een koopprijs is betaald, wordt beschouwd als investering. Ter comparitie heeft [eiseres 3] verder naar voren gebracht dat ook uit de geest van de overeenkomst voortvloeit dat alleen de materiële activa hier meetellen voor het investeringsvolume. Niet in geschil is dat het doel van de bepaling is te voorkomen dat het resultaat van [gedaagde 7] (bewust) laag zou worden gehouden door hoge investeringen te doen, zodat aflossing aan [eiseres 3] mogelijk zou blijven. Toen de VSO in juni 2012 werd ondertekend, stond reeds vast wat de investeringen in de jaren ervoor waren geweest. Dit geldt ook voor de betaling van € 2.241.452,- voor de goodwill bij de aankoop van Borak in 2007. De bepaling was aldus logischerwijs alleen gericht op de toekomstige investeringen door [gedaagde 7] . Dat [eiseres 3] bij het maken van deze afspraak mogelijk niet heeft gedacht aan de in 2007 betaalde goodwill, maakt niet dat afbreuk wordt gedaan aan de ratio van de regeling, namelijk een spoedige aflossing van de lening. In de praktijk is overigens ook niet gebleken van een nadeel voor [eiseres 3] , nu vaststaat dat de lening vervroegd en volledig is afgelost.
4.11.
De conclusie is dat zowel de materiële als de immateriële activa uit de jaren 2007 tot en met 2011 zullen worden meegenomen bij de berekening van het gemiddelde investeringsvolume. Hiervan is het gevolg – zoals niet in geschil is – dat het gemiddelde investeringsvolume over die jaren groter is dan het in 2013 geïnvesteerde bedrag, ongeacht of wordt uitgegaan van de cijfers die [eiseres 3] of die [gedaagde 6] . hanteren. Om die reden kan in het midden worden gelaten welke cijfers correct zijn. In beide gevallen is geen sprake van een schending van het maximale investeringsvolume, zodat de boetevordering zal worden afgewezen.
Kosten beslaglegging, buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente
4.12.
Nu de vorderingen van [eiseres 3] zullen worden afgewezen, delen de vorderingen tot vergoeding van de kosten van beslaglegging, buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente over die vorderingen, in het lot van afwijzing.
Proceskosten (incl. nakosten)
4.13.
[eiseres 3] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden
veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 6] . worden begroot op:
- griffierecht € 3.864,-
- salaris advocaat
Totaal: € 10.286,-
4.14.
Voor een zelfstandige veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (voor € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres 3] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak).
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiseres 3] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 6] . tot op heden begroot op € 10.286,-,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans, mr. A. Boer en mr. W.H.S. Duinkerke en in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2015.
1694/1629/2709