ECLI:NL:RBROT:2015:7496

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/466056 / HA ZA 14-1268

Vonnis in incident van 14 oktober 2015

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B&S KÖPCKE GLOBAL B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B&S KÖPCKE GLOBAL SUPPLY B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

eiseressen in de hoofdzaak,

verweersters in het incident,

advocaat mr. J.J. Schelling,

tegen

1. de vennootschap naar het recht van haar plaats van vestiging

SODEXO INTERNATIONAL FZE,

gevestigd te Sharjah, Verenigde Arabische Emiraten,

2. de vennootschap naar het recht van haar plaats van vestiging

SODEXHO EZKA, KABUL AFGHANISTAN,tevens handelende onder de namen SODEXO UNIVERSAL en SODEXO INTERNATIONAL,

gevestigd te Kabul, Afghanistan,

gedaagden in de hoofdzaak,

eiseressen in het incident,

advocaat mr. J. Fleming.

Eiseressen zullen hierna gezamenlijk B&S Köpcke c.s. en afzonderlijk B&S Köpcke Global en B&S Köpcke Global Supply genoemd worden, gedaagden gezamenlijk Sodexo c.s. en afzonderlijk Sodexo International FZE en Sodexho EZKA.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaardingen van 13 augustus 2014;
de akte houdende overlegging producties van B&S Köpcke c.s.;
de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid, met producties;
de conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident, met producties;
de akte houdende producties ten behoeve van het pleidooi d.d. 14 september 2015 van Sodexo c.s.;
de pleitaantekeningen van Sodexo c.s.;
de pleitnota van B&S Köpcke c.s.;
het proces-verbaal van de pleidooizitting van 14 september 2015;
de brief van de advocaat van Sodexo c.s. van 18 september 2015 met betrekking tot het proces-verbaal;
het faxbericht van de advocaat van B&S Köpcke c.s. van 21 september 2015 met betrekking tot het proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2.De vaststaande feiten in het incident

2.1.

B&S Köpcke Global en B&S Köpcke Global Supply zijn dochtermaatschappijen van B&S B.V., de moeder-holdingmaatschappij van het B&S-concern. B&S B.V. is een exportgroothandel in goederen zoals levensmiddelen en non food artikelen en richt zich hoofdzakelijk op leveringen aan de militaire markt en de industriële markt wereldwijd. Binnen het B&S-concern zijn logistiek en inkoop gecentraliseerd in afzonderlijke entiteiten waarmee B&S Köpcke c.s. in het kader van hun werkzaamheden relaties onderhouden. In het kader van hun werkzaamheden leveren B&S Köpcke c.s. ook goederen die zijn bestemd voor buitenlandse legereenheden die wereldwijd zijn gestationeerd.

2.2.

Sodexo International FZE en Sodexho EZKA maken deel uit van het Sodexo-concern. Sodexo c.s. verzorgen de catering voor de Franse en Noorse NAVO-troepen in Afghanistan.

2.3.

B&S Köpcke Global en Sodexho EZKA hebben op of omstreeks 1 februari 2006 een Service Level Agreement (prod. 1 van B&S Köpcke c.s.) (hierna ook: de Eerste Service Level Agreement) gesloten. Deze overeenkomst luidt als volgt - aangehaald voor zover relevant:

“SERVICE LEVEL AGREEMENT

Whereas SODEXHO EAST ZONE, KABUL AFGHANISTAN (hereafter referred to as

Sodexho) has catering and facility management contract on various sites in Afghanistan

and wishes to subcontract its procurement, distribution, warehousing and logistics

services they require to support their catering and service contract mentioned above

And Kopcke Global Trading BV, Rijksstraatweg 7 NI 3316 EE Dordrecht (hereafter

referred to as KGT) is a specialised supply chain services provider, specialising ïn

procurement, , distrïbutlon, warehousing and logistics services and operating a

complete warehousing and distribution centre in Afghanistan

Herewith a service level agreement is concluded between Sodexho and KGT on 1st of

February 2006 for the supply of food products (frozen, dry, chilled, Fresh Fruit and

Vegetables), water, beverages non food consumables, spare parts and general

supplies, including transport to Afghanistan, warehousing and distribution services to

Sodexho primarily for a supply and catering management contract for Lockheed

Martin (hereafter referred to as LM). This Agreement shall be govemed by and

construed and enforced in accordance with the laws of the Netherlands wlthout regard

to principles of conflict of law.

This document summarizes the agreement between Sodexho and KGT:

PRINCIPLES

For the duration of the contract Sodexho will source consumable products:

> Food, frozen, dry, chilled

> Fresh Fruit and Vegetables

> Beverages and mineral water

> Non food products such as Detergents, Cleaning Products, Disposables

> Light kitchen equipment

and all related freight services, customs handling, warehousing, distribution and inland

transportation to the various sites in Afghanistan through KGT.

KGT will guarantee therefore that warehouse capacity, personnel and management

support and supply chain consistence will be fully available to Sodexho during the total

time of the contract

APPROVED PRODUCT LIST

Products required by Sodexho for the fulfilment of their catering contracts will be

determined in an APL (approved product list) which will be fixed for the term of the

contract and informed to KGT at the start of the contract.

In case Sodexho wishes to extend the APL or alter the APL, this will be informed to

KGT and steps will be taken to implement these changes in a timely manner.

In case brands and/or origins have to be altered either by request of Sodexho or KGT,

the APL can be adapted, but only in mutual consent

PRICING

[…]

Following costs wilt be included in the item prices from the date of 1st of January 2006

onwards

These costs were not included in the item prices invoiced previously as prices were CFR

Kabul by air/sea Incoterms 2000). A separate invoice will be made for the costs listed

below for the goods on stock which have been delivered and priced prior to 1st of

February 2006.

> Customs and airport/container handling costs upon arrival in Kabul

> Domestic transport from airport/customs terminal to Kabul warehouse

> Handling in of goods into the KGT warehouse Kabul

> Storage in the KGT warehouse Kabul

> Stock management

> Order picking

> Handling out for goods from KGT warehouse Kabul

The transport from KGT warehouse Kabul to the sites will be charged separately:

[..]

GOODS ON STOCK IN KABUL DC

Sodexho requires KGT to keep goods available at all times from the APL on stock in

the Kabul warehouse for delivery to the Sodexho catering sites throughout Afghanistan

Sodexho will therefore order goods to be stocked in the KGT Kabul Warehouse and

build so called committed stocks, which remain property of Sodexho.

KGT will ensure that products will be available based on the projected and committed

volumes from the Kabul Warehouse at all times.

Goods that have been committed to and do not show sufficient off-take by the Sodexho

units will be monitored through the KGT warehouse management system in place, and

advised to Sodexho for appropriate actions. Sodexho will either issue the items to LM or

to alternative catering projects. In the event Sodexho cannot find off-take for slow

moving items, KGT can assist to issue the stocks to KGT clients, at prices which will be

agreed prior to issuing the stock. For these stocks Sodexho can invoice KGT for the

agreed selling out price.

A monthty review will be held between Sodexho and KGT to review the levels of

FORECASTED volumes per item versus actual stock held in the Kabul Warehouse.

The forecasted volumes per item are included in the APL.

KGT accepts a maximum storage time for a committed stock product of 60 days after

arrival into the warehouse

In case items are in stock for a longer period, Sodexho will take measures to issue the

stock in a timely manner.

KGT can invoice additional storage cost in case committed stock items are still in stock

after the initial 60 days stock period.

At the end of the contract, Sodexho will guarantee issue of the remaining committed

Sodexho stocks and complete clearing of storage locations at the KGT warehouse.

Sodexho representatives have access to the KGT warehouse Kabul for physical stock

check at any given working time, provided the normal security regulations of the

warehouse and the compound are respected. These checks will be advised in advance

and access to the warehouse is only granted if Sodexho representatives are

accompanied by KGT appointed representative.

INSURANCE

Goods are insured under our Floating Transport Policy (copy can be provided) until

delivery at Kabul warehouse. Cases of Force Majeure, act of war and terrorism are

excluded.

[…]

DELIVERY OF RATIONS

Call Off Orders

Sodexho will confirm an initial COMMITTED STOCK ORDER to KGT in order to

complete the stock levels required.

From the moment the stocks at the Kabul DC are completed and the APL products are

in stock, Sodexho Kabul Office can start placing call off orders direct to KGT Kabul

A dedicated ordering document will be established, showing products, pricing and order

and delivery date on site. Sodexho will place call off orders on KGT in writing by either

mail or fax, 48 hours in advance.

KGT will prepare the Call Off orders and ensure that these orders are despatched in a

timely manner, within 2 local working days after order placement by Sodexho.

The food provisions supplied will be subject to thorough quality check(s) by Sodexho

and KGT and/or Sodexho’s Client wherever necessary at KGT Kabul Warehouse

and/or at the sites.

Supplier shall be responsible to deliver the full requirements.

KGT will be responsible for making deliveries of rations as requested, against

authorised Purchase Orders / Requisition.

KGT will prepare and present the required documentation to the nominated destination,

in accordance with the documentary requirements informed by Sodexho

KGT shall advise Sodexho without delay, and prior to delivery, should it be unable to

maintain the required delivery schedules or quantities. Only Sodexho Kabul Logistics

Manager or designate may give KGT written authorization in advance to reschedule the

delivery or quantities.

KGT is to ensure that supplies are delivered appropriately packaged to protect them and

ensure they are at the relevant ambient, chilled or frozen temperature required to ensure

product arrives in a satisfactory condition.

KGT shall bear all costs related to or directly resulting from the refusal of consignments

by Sodexho authorised representatives, in part or in full, for non-compliance where it is

proven that the specification was clearly communicated and agreed between both

parties prior to shipment.

KGT reserves the right to appoint an independent party to affect a check on goods

delivered in order to establish nature of the refusal and remedies.

INVOICING

Invoices will be provided to Sodexho at the moment that goods arrive into the stock of

the KGT Kabul warehouse. The stocks are thus Sodexho property, stocked and

handled by KGT.

Upon every call off order, a packing list and delivery note will be established by KGT and

handed over to Sodexho, enabling Sodexho to track all stock issues and goods

movements.

PAYMENT TERMS

Payment terms will be END OF MONTH, meaning that Sodexho will settle all invoices

issued during a calendar month by the end of that same month

Payments will be made net into the bank account of KGT at Fortis Bank Nv, Blaak 555.

NL 3000 Rotterdam, The Netherlands, acct nr 64.00.62245

[..]

DISCREPANCIES, DEFECTS AND SUBSTITUTIONS

[…]

TERMINATION & POOR PERFORMANCE

[…]

RECEIPT OF NOTICE OF TERMINATION

[…]

DURATION OF THE AGREEMENT

This agreement is construed for an initial term of 12 months after date of signature and

will automatically be renewed for a second term of 12 months unless Sodexho notifies

KGT otherwise with a 45 days notification.

The agreement can be terminated by mutual consent or in a casa of termination for poor

performance as described above”;

2.4.

De Eerste Supply Level Agreement is (stilzwijgend) door de partijen bij deze overeenkomst voortgezet.

2.5.

Tot 7 maart 2012 werden producten door B&S Köpcke Global geleverd aan Sodexo c.s., vanaf 7 maart 2012 door B&S Köpcke Global Supply.

3.Het geschil in de hoofdzaak en het geschil in het incident

3.1.

B&S Köpcke c.s. vorderen in de hoofdzaak dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Sodexo c.s. hoofdelijk, althans ieder voor zich, althans Sodexo International FZE, althans Sodexho EZKA, veroordeelt tot:

betaling aan B&S Köpcke Global van € 50.522,22 en USD 20.162,90, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 28 november 2011 tot de dag van de algehele voldoening;

betaling aan B&S Köpcke Global Supply van € 1.067.877,92 en USD 62.078,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 158.395,00 vanaf 29 juni 2012 en over € 909.482,92 vanaf 19 juni 2014 en over USD 62.078,00 vanaf 29 juni 2012, tot aan de dag van de algehele voldoening;

betaling aan B&S Köpcke c.s. van de kosten van afvoeren en vernietiging van de ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding nog te Kabul, Afghanistan, in voorraad gehouden goederen van Sodexo c.s., nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

betaling aan B&S Köpcke c.s. van de buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van primair € 176.833 en subsidiair een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag,

met veroordeling van Sodexo c.s. in de kosten van deze procedure, inclusief nakosten.

3.2.

Aan hun vorderingen leggen B&S Köpcke c.s. ten grondslag - kort samengevat weergegeven en voor zover relevant:

- op grond van de Eerste Service Level Agreement verzorgen B&S Köpcke c.s. de levering aan Sodexo c.s. van diverse consumptieartikelen, water en non food producten, inclusief het vervoer naar Afghanistan, de opslag in Kabul en distributie daarvan;

-Sodexo c.s. hebben de daartoe van B&S Köpcke c.s. ontvangen facturen, hoewel zij tot betaling daarvan gehouden zijn, voor een totaalbedrag van € 1.118.400,14 en van USD 82.240,90 onbetaald gelaten; dit betreft de facturen van B&S Köpcke c.s. uit oktober 2011 voor de zaken waarvan de houdbaarheidstermijn is verstreken, de facturen uit 2012 voor de meerkosten als gevolg van het sluiten van de grens tussen Oezbekistan en Afghanistan en de factuur die door B&S Köpcke c.s. op 19 mei 2014 voor de voorraden in opslag is gestuurd;

- op alle leveringen door B&S Köpcke c.s aan Sodexo c.s. zijn hun algemene verkoopvoorwaarden, geheten de ‘General Terms and Conditions of Sale, Delivery and Payment’ (prod. 5 van B&S Köpcke c.s.) van toepassing;

-per 1 juli 2014 is de Eerste Service Level Agreement door B&S Köpcke c.s. opgezegd.

3.3.

Sodexo c.s. vorderen in het incident dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad zich onbevoegd verklaart om kennis te nemen van de vorderingen van B&S Köpcke c.s., met veroordeling van B&S Köpcke c.s. in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis.

3.4.

B&S Köpcke c.s. voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen van Sodexo c.s., met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Sodexo c.s. in de proceskosten in het incident.

3.5.

Op de stellingen van partijen in het incident zal hieronder bij de beoordeling, voor zover van belang, worden ingegaan.

4.De beoordeling in het incident

inleiding

4.1.

B&S Köpcke c.s. baseren de bevoegdheid van deze rechtbank primair op een forumkeuze in haar algemene voorwaarden. Subsidiair beroepen zij zich op bevoegdheid van de Nederlandse rechter op grond van artikel 6a Rv althans artikel 6, aanhef en onder a, Rv, omdat de goederen vanuit het opslaghuis van B&S Köpcke c.s. in Dordrecht zijn geleverd en het grootste deel van de ingevolge de Eerste Service Level Agreement op B&S Köpcke c.s. rustende verplichtingen in Nederland moest worden en is uitgevoerd. Meer subsidiair is de Nederlandse rechter volgens B&S Köpcke c.s. bevoegd als
forum necessitatisin de zin van artikel 9, aanhef en onder b en c, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

Sodexo c.s. betwisten de rechtsgeldigheid van de forumkeuze. Volgens hen voldoet deze forumkeuze niet aan de vereisten van artikel 23 van de in het onderhavige geval toepasselijke EEX-Verordening. Bovendien betwisten zij de door B&S Köpcke c.s. gestelde toepasselijkheid van de algemene voorwaarden waarvan deze forumkeuze deel uitmaakt. Tot slot betwisten Sodexo c.s. - kort samengevat - dat de Nederlandse rechter op andere gronden wél rechtsmacht zou toekomen.

4.2.

De onderhavige zaak is een burgerlijke- of handelszaak in de zin van artikel 1 van de Verordening (EG) Nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX-Vo) en tevens in de zin van artikel 1 van de Herschikte EEX-Verordening, de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: de EEX II-Vo).

De EEX II-Vo mist in de onderhavige zaak toepassing, omdat deze zaak aanhangig is gemaakt voorafgaand aan 10 januari 2015, de dag waarop (de bevoegdheidsregels van) deze verordening van toepassing is (zijn) geworden. Met betrekking tot de toepasselijkheid van de EEX-Vo wordt voorts het volgende overwogen.

Vereist is ook dat de EEX-Vo formeel, dat wil zeggen, in territoriaal opzicht, toepasselijk is. Aan dat laatste vereiste is voldaan indien sprake is van een forumkeuze als bedoeld in artikel 23 EEX-Vo (zie r.o. 4.3-4.10 hieronder), aangezien ter beoordeling voorligt een forumkeuze voor een gerecht in een EEX-Vo-lidstaat, namelijk Nederland, en eiseressen, B&S Köpcke c.s., woonachtig zijn in Nederland, derhalve in een EEX-Vo-lidstaat (zie de aanhef van lid 1 van artikel 23 EEX-Vo). Voor zover, daarentegen, in deze zaak geen sprake is van een forumkeuze die voldoet aan de vereisten van artikel 23 EEX-Vo, is van formele toepasselijkheid van de EEX-Vo geen sprake, omdat de gedaagden, Sodexo International FZE en Sodexho EZKA, niet wonen op het grondgebied van een EEX-Vo-lidstaat (zie artt. 2 en 3 jis 60 EEX-Vo), en dient de internationale bevoegdheid van deze rechtbank in zoverre dan ook beoordeeld te worden aan de hand van de in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) neergelegde regels van Nederlands commuun internationaal bevoegdheidsrecht, zoals de artikelen 1-13 Rv. Ook andere internationale regelingen op het gebied van de rechterlijke bevoegdheid missen in dat geval namelijk toepassing.

bevoegdheid van deze rechtbank op grond van een forumkeuze

4.3.

Artikel 23 EEX-Vo bevat de vereisten waaraan een exclusieve forumkeuze moet voldoen. Het eerste lid van dit artikel luidt als volgt:

Wanneer de partijen van wie er ten minste één woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, een gerecht of de gerechten van een lidstaat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, is dit gerecht of zijn de gerechten van die lidstaat bevoegd. Deze bevoegdheid is exclusief, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Deze overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht wordt gesloten:

hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst;

hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden;

hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.

4.4.

De forumkeuze waar B&S Köpcke c.s. de bevoegdheid van deze rechtbank op baseren, maakt deel uit van artikel 20 van hun hierboven in 3.2 genoemde ‘General Terms and Conditions of Sale, Delivery and Payment’ van B&S Köpcke c.s. en luidt als volgt:

“20.1 With regard to any and all disputes in connection with the agreement, or with regard to further agreements arising or resulting from or in connection with said agreement, the court in Rotterdam shall have exclusive jurisdiction in first instance, unless the Company explicitly opts for the competence of the court of the domicile or in the place of business of the Customer.”

4.5.

Als onderdeel van hun debat over de internationale bevoegdheid van deze rechtbank vanwege genoemde forumkeuze twisten partijen onder meer over de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden op - globaal gezegd - de overeenkomst(en) die B&S Köpcke c.s. aan hun vorderingen in de hoofdzaak ten grondslag leggen. In dat verband overweegt de rechtbank als volgt.

De in het eerste lid onder a-c van artikel 23 EEX-Vo vervatte vormvoorschriften waar een forumkeuze aan moet voldoen zijn autonome begrippen, hetgeen betekent dat voor de formele geldigheid van een forumkeuze niet van belang zijn regels uit andere internationale regelingen dan de EEX-Vo of regels uit het interne recht (van de aangezochte rechter). Artikel 23 EEX-Vo noch andere artikelen van de EEX-Vo bevat(ten) enig voorschrift over de rechtsgeldigheid/toepasselijkheid van het contractuele ‘stuk’ waar de forumkeuze deel van uitmaakt, zoals een overeenkomst of algemene voorwaarden (waarnaar verwezen wordt in een overeenkomst of in andere tussen de contractspartijen gewisselde stukken). Het gaat hier om het zogeheten ‘separabiliteitsbeginsel’. In lid 5 van artikel 25 EEX II-Vo, de ‘opvolgster’ in de EEX II-Vo van artikel 23 EEX-Vo, is dit beginsel als volgt tot uitdrukking gebracht:

Een beding tot aanwijzing van een bevoegd gerecht dat deel uitmaakt van een overeenkomst, wordt aangemerkt als een beding dat los staat van de overige bepalingen van de overeenkomst.

De geldigheid van het beding tot aanwijzing van een bevoegd gerecht kan niet worden bestreden op grond van het enkele feit dat de overeenkomst niet geldig is.

Bij de beantwoording van de vraag of deze rechtbank op grond van artikel 23 EEX-Vo bevoegd is vanwege onderhavig forumkeuzebeding in de algemene voorwaarden van B&S Köpcke moet derhalve in het midden blijven of deze algemene voorwaarden op grond van materieel recht, zoals het Nederlands recht en/of het Weens Koopverdrag, van toepassing zijn op de overeenkomst(en) die B&S Köpcke c.s. aan hun vorderingen in de hoofdzaak ten grondslag leggen.

4.6.

Niet in geschil is dat de forumkeuze in artikel 20.1 van de algemene voorwaarden van B&S Köpcke neerkomt op een exclusieve forumkeuze voor deze rechtbank, de rechtbank Rotterdam, zoals is vereist in artikel 23 EEX-Vo.

4.7.

Dat door artikel 23 lid 1 EEX-Vo ‘een overeenkomst’ wordt verlangd, betekent volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie EU(EG) dat de forumkeuzeclausule het voorwerp moet zijn geweest van een wilsovereenstemming tussen partijen, die duidelijk en nauwkeurig tot uitdrukking komt.

4.8.

Tussen partijen is niet in geschil dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een forumkeuze voor deze rechtbank die voldoet aan de vormvereisten onder a van het eerste lid van artikel 23 EEX-Vo. Daarentegen is wél in geschil of, zoals Köpcke c.s. stellen en Sodexo c.s. betwisten, deze forumkeuze voldoet aan (een van) de vormvereisten onder b en c van het eerste lid van artikel 23 EEX-Vo. In dat laatstgenoemde verband overweegt de rechtbank als volgt.

4.9.

Lid 1 onder b van artikel 23 EEX-Vo vereist een forumkeuzeovereenkomst (lees: een forumkeuze) waarvan ‘de vorm’ wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen bij deze forumkeuze gebruikelijk zijn geworden. Uit de stellingen van B&S Köpcke c.s. volgt niet dat aan dit vormvereiste is voldaan. Niet voldoende is dat, zoals zij wél stellen, tussen partijen een gewoonte is ontstaan om te contracteren op basis van de algemene voorwaarden van B&S Köpcke c.s. (of vergelijkbare algemene voorwaarden). Evenmin is voldoende hun stelling dat zij in de loop der jaren stelselmatig in de correspondentie en op offertes en facturen verwezen hebben naar hun algemene voorwaarden en naar de vindplaats van die voorwaarden en (bij de e-mails ook) een ‘link’ naar hun website hebben verstrekt. Uit deze stellingen van B&S Köpcke c.s. (in onderling verband en samenhang bezien) volgt namelijk niet tevens dat de inhoud van de algemene voorwaarden van B&S Köpcke c.s., waarin een forumkeuze is opgenomen, op enig moment is medegedeeld aan Sodexo c.s. Daarom kan uit deze stellingen van B&S Köpcke c.s. niet de ook in het kader van het vormvereiste onder b van artikel 23 EEX-Vo noodzakelijke wilsovereenstemming met betrekking tot de forumkeuze volgen (vgl. NJ 2012, 391.)

De conclusie luidt dan ook dat de onderhavige forumkeuze niet voldoet aan het vormvereiste onder b van lid 1 van artikel 23 EEX-Vo.

4.10.

Lid 1 onder c van artikel 23 EEX-Vo vereist een forumkeuzeovereenkomst (lees: een forumkeuze) waarvan de vorm in de internationale handel overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen bij deze forumkeuze op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke forumkeuzes in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen. Volgens B&S Köpcke c.s. voldoet de onderhavige forumkeuze aan het vormvereiste onder c van lid 1 van artikel 23 EEX-Vo omdat het in de internationale handel waarin B&S Köpcke c.s. en Sodexo c.s. opereren, te weten ‘de internationale handel in consumptieartikelen’, gebruikelijk is dat er algemene voorwaarden worden gehanteerd waarin een forumkeuze is opgenomen en het heel gewoon is in deze branche dat de algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard op de manier waarop B&S Köpcke c.s. dat hebben gedaan, namelijk niet door in de tussen partijen gesloten overeenkomst een verwijzing daarnaar op te nemen maar door verwijzing op offertes, facturen en in correspondentie. Deze stellingen van B&S Köpcke c.s. zijn door Sodexo c.s. betwist. Het bewijsaanbod dat door B&S Köpcke c.s. in verband met het vormvereiste onder c van lid 1 van artikel 23 EEX-Vo is gedaan houdt in dat zij bewijs aanbieden om personen die werkzaam zijn in de internationale handel in consumptieartikelen als getuige te horen om te bewijzen dat het gebruikelijk is dat in deze branche een forumkeuze is opgenomen in algemene voorwaarden en dat deze algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard door verwijzing naar deze algemene voorwaarden op offertes, op facturen en in correspondentie. Het gaat hier om een bewijsaanbod dat naar het oordeel van de rechtbank in het licht van het vormvereiste onder c van lid 1 van artikel 23 EEX-Vo voldoende concreet is. Voor zover deze rechtbank niet reeds op andere gronden bevoegd is, zullen B&S Köpcke c.s. dan ook tot dit bewijs worden toegelaten.

Eerst zal hieronder beoordeeld worden of deze rechtbank niet reeds op andere gronden bevoegd is. In dat verband wordt als volgt overwogen.

bevoegdheid van deze rechtbank op grond van regels van Nederlands commuun internationaal bevoegdheidsrecht, zoals de artikelen 1-13 Rv

(i)
artikel 6, aanhef en onder a, Rv en artikel 6a Rv

4.11.

Als de bevoegdheid van deze rechtbank niet kan volgen uit een forumkeuze, rijst de vraag of zij wél bevoegd is op grond van een of meer regels van Nederlands commuun internationaal bevoegdheidsrecht, zoals de artikelen 1-13 Rv. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt.

4.12.

De vorderingen van B&S Köpcke c.s. tegen Sodexo c.s. zijn, gelet op de feiten en omstandigheden die hieraan ten grondslag zijn gelegd, contractueel van aard.

Ten aanzien van vorderingen die contractueel van aard zijn, zijn in artikel 6, aanhef en onder a, Rv en in artikel 6a, aanhef en onder a en b, Rv de volgende bevoegdheidsregels van Nederlands commuun internationaal bevoegdheidsrecht opgenomen - aangehaald voor zover relevant:

Artikel 6 Rv

De Nederlandse rechter heeft eveneens rechtsmacht in zaken betreffende:

a.
verbintenissen uit overeenkomst, indien de verbintenis die aan de eis (..) ten grondslag ligt, in Nederland is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd.

Artikel 6a Rv

Voor de plaats van artikel 6, onderdeel a, is, tenzij anders is overeengekomen, de plaats van uitvoering in Nederland gelegen:

voor koop en verkoop van roerende zaken, indien de zaken volgens de overeenkomst in Nederland geleverd werden of geleverd hadden moeten worden;

voor de verstrekking van diensten, indien de diensten volgens de overeenkomst in Nederland verstrekt werden of verstrekt hadden moeten worden.

4.13.

Nu artikel 5, aanhef en onder 1, EEX-Vo (art. 7, aanhef en onder 1, EEX II-Vo) model staat voor artikel 6, aanhef en onder a, Rv en voor artikel 6a Rv, dient aan de hand van de rechtspraak van het HvJ EU(EG) betreffende dat artikel in die verordening te worden bepaald of in dit geval aan de Nederlandse rechter rechtsmacht is gegeven.

4.14.

Zoals volgt uit hetgeen hierboven onder 2.3 door de rechtbank is weergegeven, gaat het hier om een overeenkomst die zowel de koop en verkoop van roerende zaken in de zin van artikel 6a onder a Rv regelt als de verstrekking van diensten in de zin van artikel 6a onder b Rv.

4.15.

Vorenbedoelde, door B&S Köpcke c.s. te verstrekken, diensten vallen achtereenvolgens in de volgende categorieën uiteen:
(i) het (regelen van) vervoer van de goederen en douaneafhandeling vanaf plaatsen buiten Afghanistan naar Afghanistan;

(ii) het (regelen van) binnenlands vervoer van deze goederen in Afghanistan naar de opslagplaats van B&S Köpcke c.s. in Kabul;

(iii) de opslag van deze goederen in deze opslagplaats;

(iv) het selecteren en klaarzetten voor vervoer van bepaalde van deze opgeslagen goederen;

(v) het distribueren van deze geselecteerde en klaargezette goederen naar diverse cateringlocaties van Sodexho EZKA in Afghanistan.

Nog daargelaten of B&S Köpcke c.s. hun vorderingen tegen Sodexo c.s. in de hoofdzaak baseren op al deze dienstverstrekkingsverplichtingen dan wel op slechts enkele hiervan, moet gezegd worden dat het hier voornamelijk gaat om verplichtingen tot het verstrekken van diensten in Afghanistan en derhalve in mindere mate in Nederland. Zo strekt slechts de hierboven onder (i) genoemde vervoerverplichting van B&S Köpcke c.s. ertoe dat de goederen vanuit Nederland, althans de Verenigde Arabische Emiraten, althans derde landen, Afghanistan bereiken, nog daargelaten dat het hier in zekere zin om een ‘atypische’ vervoersverplichting gaat, namelijk een verplichting om deze goederen naar een ander opslagadres van de verkoper, Köpcke c.s., te vervoeren. De ander diensten, namelijk de onder (ii) tot en met (v) genoemde diensten, worden alle in Afghanistan verricht.

4.16.

Ten aanzien van de plaats van uitvoering van de verbintenissen in de overeenkomst(en) tussen B&S Köpcke c.s. en Sodexo c.s., voor zover deze overeenkomst(en) betrekking heeft(hebben) op koop en verkoop, overweegt de rechtbank als volgt.

4.17.

Bij de toepassing van artikel 6a onder a Rv is van belang de uitleg van artikel 5 sub 1 onder a EEX-Vo die is gegeven in de arresten van het Hof van Justitie EU in de zaken Electrosteel (HvJ EU 9 juni 2011, zaak C-87/10, ECLI:EU:C:2011:375) en Car Trim (HvJ EU 25 februari 2010, zaak C‑381/08, ECLI:EU:C:2010:90).

Samengevat komt deze uitleg erop neer dat bij een verzendingskoop - de koop waarbij de overeenkomst ook het vervoer van de verkochte goederen omvat - de ‘plaats waar de goederen volgens de overeenkomst geleverd werden of geleverd hadden moeten worden’ op basis van de bepalingen van de overeenkomst moet worden bepaald. Daartoe moet de rechter alle relevante voorwaarden en clausules van de overeenkomst op basis waarvan deze plaats duidelijk kan worden aangewezen in beschouwing nemen. Het kan dan ook gaan om bijvoorbeeld Incoterms. Indien de overeenkomst zulke bedingen bevat, kan het noodzakelijk blijken te onderzoeken of deze voorwaarden uitsluitend zien op de verdeling van het transportrisico of van de kosten dan wel of zij ook de plaats van levering van de verkochte goederen vastleggen.

4.18.

Ter staving van hun stelling dat is overeengekomen dat de goederen door B&S Köpcke c.s. in Nederland moesten worden geleverd beroepen B&S Köpcke c.s. zich op bepaalde Incoterms die deel zouden uitmaken van hun afspraken met Sodexo c.s. De rechtbank zal elk van deze Incoterms waar B&S Köpcke c.s. zich op beroepen hieronder behandelen, voor zover deze Incoterms met zoveel woorden deel uitmaken van deze afspraken. Voor zover door B&S Köpcke c.s. ook een beroep wordt gedaan op Incoterms die weliswaar niet met zoveel woorden deel uitmaken van deze afspraken maar wel uit deze afspraken zouden zijn af te leiden, ziet de rechtbank onvoldoende reden om in het kader van de beoordeling van haar bevoegdheid nader in te gaan op zulke ‘impliciete’ Incoterms.

4.19.

Van het hoofdstuk ‘
PRICING’ in de Eerste Service Level Agreement maakt de volgende passage deel uit - aangehaald voor zover relevant:

“Following costs were not included in the item prices from the date of 1st of January 2006 onwards.

These costs were not included in the item prices invoiced previously as prices were CFR Kabul by air/sea (Incoterms 2000).”

De Incoterm ‘CFR Kabul’ in deze passage heeft betrekking op afspraken die zijn gemaakt voorafgaande aan de totstandkoming van de Eerste Service Level Agreement. In ieder geval om deze reden mist deze Incoterm relevantie waar het gaat om de plaats van uitvoering van verbintenissen tot levering zoals de onderhavige die voortvloeien uit de Eerste Service Level Agreement.

4.20.

B&S Köpcke c.s. beroepen zich voorts op de woorden ‘Cost and Freight’ (met daarachter vermeld de vervoersbestemming ‘Kabul’) onder dan wel achter het hoofdje ‘Delivery terms’ op een groot aantal van de facturen van B&S Köpcke c.s. die zij als producties 13, 14, 17 en 24 in het geding hebben gebracht. Volgens B&S Köpcke c.s. hebben Sodexo c.s. tijdens de jarenlange samenwerking nooit geprotesteerd tegen de vermelding van deze leveringsconditie op de facturen.

Aan de bevoegdheidsregels van artikel 5, aanhef en onder 1, EEX-Vo ligt mede ten grondslag een beginsel van voorzienbaarheid (voorspelbaarheid): voor de gedaagde die geen woonplaats heeft op het grondgebied van de aangezochte rechter moet de alternatieve bevoegdheid op grond van artikel 5, aanhef en onder 1, EEX-Vo eenvoudig vast te stellen zijn. Zie bijvoorbeeld het arrest van het Hof van Justitie EU in de zaak Color Drack (HvJ EU 3 mei 2007, zaak C-386/05,ECLI:EU:C:2007:262). Daarnaast geldt nog een vergelijkbaar beginsel van rechtszekerheid.
Op genoemde facturen waar B&S Köpcke c.s. een beroep op doen, staat onder, dan wel achter, het hoofdje ‘Delivery terms’ niet steeds vermeld ‘Cost and Freight’ - al dan niet gevolgd door de vervoersbestemming ‘Kabul’ -, maar is ook een keer in plaats hiervan vermeld ‘Delivered at Place Kabul’ (prod. 13). Verder zijn de post- dan wel fysieke adressen die op deze facturen vermeld staan onder het hoofdje ‘Delivery Address’ steeds adressen van Sodexo c.s. in Afghanistan. Temeer omdat het hier gaat om vermeldingen op facturen, derhalve stukken die dateren van na de sluiting van de op deze facturen betrekking hebbende overeenkomst, is de rechtbank dan ook van oordeel dat het aannemen van bevoegdheid door deze rechtbank uitsluitend vanwege de vermelding van genoemde Incoterm ‘Cost and Freight’ op (sommige van) deze facturen in strijd komt met bovengenoemde beginselen van voorzienbaarheid en rechtszekerheid waarop artikel 6a Rv mede is gebaseerd.

4.21.

De derde uitdrukkelijk genoemde Incoterm waar B&S Köpcke c.s. een beroep op doen (randnr. 82 van de incidentele conclusie van antwoord en p. 11 van de pleitnota van B&S Köpcke c.s.), is de Incoterm ‘Ex Works’ in artikel 7.1 van hun bovengenoemde algemene voorwaarden:

“Unless explicitly agreed upon otherwise, the delivery shall be made “Ex Works” (EXW) from the premises of the Company. The interpretation of the terms and conditions of delivery shall be determined by the most recent edition of conclusion of the agreement of the Incoterms, as issued by the International Chamber of Commerce.”

De rechtbank is van oordeel, temeer omdat het hier gaat om een beding in algemene voorwaarden (waarvan de toepasselijkheid nog niet vaststaat), een beding derhalve dat niet rechtstreeks deel uitmaakt van de tekst van de overeenkomst, dat ook het aannemen van bevoegdheid door deze rechtbank op grond van dít beding in strijd komt met bovengenoemde beginselen van voorzienbaarheid en rechtszekerheid waarop artikel 6a Rv mede is gebaseerd. Dit heeft te maken met de bewoordingen van het eerste zinsgedeelte van dit beding (“Unless explicitly agreed upon otherwise”), welk zinsgedeelte een noodzakelijke voorwaarde vormt voor de toepasselijkheid van de Incoterm “Ex works” op overeenkomsten van B&S Köpcke c.s. Zonder een nadere toelichting in de algemene voorwaarden op deze bewoordingen, welke toelichting ontbreekt, zijn deze bewoordingen naar het oordeel van de rechtbank voor meerdere uitleg vatbaar. Het is immers niet zonder meer duidelijk wat precies verstaan moet worden onder ‘otherwise’ waar het gaat om een afwijkende overeenkomst en hoe uitdrukkelijk (‘explicitly’) zo’n afwijkende overeenkomst moet zijn. Dit klemt temeer vanwege het volgende.

Nog afgezien dat nergens in de Eerste Service Level Agreement en/of in de eventueel op deze overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden van B&S Köpcke c.s. uitdrukkelijk is bepaald dat geleverd moet worden in Nederland, houdt deze overeenkomst bewoordingen in die op het punt van de plaats van levering strijd met elkaar lijken op te leveren. Zo zijn daar enerzijds de passage ‘Sodexho will therefore order goods to be stocked in the KGT Kabul Warehouse and build so called committed stocks, which remain property of Sodexho’ en de verplichting van B&S Köpcke c.s. tot transportverzekering, die erop lijken te wijzen dat de eigendom vóór aankomst van de goederen in Afghanistan al is overgegaan op Sodexo c.s., maar is daar anderzijds de passage ‘Invoices wil be provided to Sodexho at the moment that goods arrive into the stock of the KGT Kabul Warehouse. The stocks are thus Sodexho property, stocked and handled by KGT’, die er op lijkt te wijzen dat de eigendom pas in Afghanistan overgaat op Sodexo c.s. Bij dit alles komt nog dat in een andere overeenkomst, door B&S Köpcke c.s. aangeduid als Tweede Service Level Agreement van 1 januari 2010, zowel de Incoterm ‘EX WORKS Kabul’ als ‘EXW Dordrecht Warehouse’ wordt gehanteerd, maar partijen van mening verschillen of deze overeenkomst in de plaats is gekomen van de Eerste Service Level Agreement.

4.22.

Mede gelet op hetgeen in de bovenstaande rechtsoverwegingen is overwogen, is de plaats van levering van de goederen aan Sodexo c.s. dan ook niet eenduidig bepaalbaar.

4.23.

Indien de plaats van levering niet kan worden bepaald op grond van de bepalingen van de overeenkomst zonder het op de overeenkomst toepasselijke materiële recht toe te passen, is deze plaats de plaats van de materiële overdracht van de goederen waarmee de koper op de eindbestemming van de verkooptransactie de feitelijke macht om over deze goederen te beschikken heeft verkregen of had moeten verkrijgen. Zie r.o. 4.17 hierboven. In de onderhavige zaak is deze plaats van de materiële overdracht in Afghanistan gelegen. Daar bevinden zich immers de cateringlocaties van Sodexho EZKA waarnaar de bestelde goederen door Köpcke c.s. gedistribueerd worden.

4.24.

Noch de diensten noch de goederen dienen derhalve in Nederland te worden verstrekt respectievelijk geleverd. De Nederlandse rechter kan derhalve geen bevoegdheid ontlenen aan de artikelen 6, aanhef en onder a, en 6a Rv.

(ii)
artikel 9, aanhef en onder b en c, Rv (forum necessitatis)

4.25.

Resteert het beroep door B&S Köpcke c.s. op bevoegdheid van deze rechtbank als
forum necessitatisin de zin van artikel 9, aanhef en onder b en c, Rv:

Komt de Nederlandse rechter niet op grond van de artikelen 2 tot en met 8 rechtsmacht toe, dan heeft hij niettemin rechtsmacht indien:

[…]

b. een gerechtelijke procedure buiten Nederland onmogelijk blijkt, of

c. een zaak die bij dagvaarding moet worden ingeleid voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is en het onaanvaardbaar is van de eiser te vergen dat hij de zaak aan het oordeel van een rechter van een vreemde staat onderwerpt.

B&S Köpcke c.s. hebben dit beroep overigens pas gedaan bij conclusie van antwoord in het incident, waar zij hebben aangevoerd - samengevat - dat het feitelijk onmogelijk is om in Afghanistan te procederen, omdat daar een oorlog woedt en de toegang tot een bevoegd Afghaans gerecht daarmee belemmerd zou zijn. Zie onder 86-96 van haar incidentele conclusie van antwoord. Sodexo c.s. hebben dit vervolgens betwist. Weliswaar, aldus Sodexo c.s. in hun tijdens de comparitiezitting van 14 september 2015 voorgedragen pleitaantekeningen, is het in Afghanistan ook “in de huidige situatie” nog gevaarlijk op bepaalde plaatsen, met name in de bergachtige gebieden, dat wil echter niet zeggen dat in dit land thans nog sprake is van “een complete oorlog”, zoals die jaren geleden woedde. De toegang tot enig bevoegd gerecht in Afghanistan is dan ook niet onmogelijk, aldus Sodexo c.s. Het had op de weg gelegen van B&S Köpcke om deze argumenten van Sodexo c.s. gemotiveerd te weerleggen. Zij hebben dat evenwel nagelaten. Feiten en omstandigheden die moeten leiden tot de bevoegdheid van deze rechtbank, althans van de Nederlandse rechter, op grond van artikel 9, aanhef en onder b, Rv zijn dan ook niet komen vast te staan.

Aangezien B&S Köpcke c.s., de eiseressen, in Nederland gevestigd zijn, is de zaak op zichzelf voldoende met de Nederlandse rechtssfeer verbonden in de zin van artikel 9 onder c Rv. Feiten en omstandigheden waarom het echter onaanvaardbaar is om van B&S Köpcke te vergen dat zij de zaak aan het oordeel van “een rechter van een vreemde staat” onderwerpen zijn echter, naar het oordeel van de rechtbank, niet komen vast te staan. Voldoende is namelijk niet de stelling van B&S Köpcke c.s. dat van de bij hen betrokken natuurlijke personen niet kan worden gevergd dat de zaak aan het oordeel van een rechter in Afghanistan wordt voorgelegd. Uitsluitend gedaagde sub 2, Sodexho EZKA, is gevestigd in Afghanistan. Sodexo International FZE, de andere gedaagde, is gevestigd in (Sjarjah in) de Verenigde Arabische Emiraten. Dat van de bij B&S Köpcke c.s. betrokken natuurlijke personen ook niet gevergd kan worden dat zij hun zaak onderwerpen aan een rechter in (Sjarjah in) de Verenigde Arabische Emiraten) is door B&S Köpcke c.s. niet meer dan zeer kort aangestipt bij pleidooi. Onderbouwde stellingen in dit verband zijn door hen echter niet betrokken. Ook in zoverre hebben B&S Köpcke c.s. derhalve niet aan hun stelplicht voldaan.

Deze rechtbank, althans de Nederlandse rechter, kan derhalve geen bevoegdheid ontlenen aan artikel 9, aanhef en onder c, Rv.

4.26.

Nu er ook geen andere gronden bestaan voor de internationale bevoegdheid van deze rechtbank als hierboven is bedoeld in r.o. 4.10, zullen B&S Köpcke c.s. toegelaten worden tot het leveren van het aldaar genoemde bewijs.

4.27.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank

in het incident

5.1.

laat B&S Köpcke c.s. toe tot het bewijs dat het in de internationale handel in consumptieartikelen gebruikelijk is dat een forumkeuze is opgenomen in algemene voorwaarden en dat deze algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard door verwijzing naar deze algemene voorwaarden op offertes, op facturen en in correspondentie;

5.2.

bepaalt dat indien B&S Köpcke c.s. dit bewijs willen leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan het Wilhelminaplein 100/125, voor de rechter-commissaris mr. P.C. Santema;

5.3.

bepaalt dat B&S Köpcke c.s., indien zij getuigen in enquête willen laten horen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank -
Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 010 2972518- de namens hem/haar te horen getuigen en de verhinderdagen van de getuigen, alle partijen en hun advocaten in de maanden
november 2015 tot en met januari 2016moeten opgeven, waarna dag/dagen en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald;

5.4.

bepaalt dat Sodexo c.s., indien zij getuigen in contra-enquête willen voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moeten houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor contra-enquête zal een dag/dagen en uur worden gereserveerd zo mogelijk direct na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag en tijd;

5.5.

bepaalt dat B&S Köpcke c.s., indien zij het bewijs niet door getuigen willen leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, het voornemen hiertoe binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank -
Administratie haven en handel, afdeling roladministratie, kamer E12.55, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 010 2972517- en aan de wederpartij moeten opgeven, waarna de verdere procesvoering zal worden bepaald;

5.6.

bepaalt dat B&S Köpcke c.s. uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken, voor zover nog niet in het geding gebracht, aan de rechtbank -
Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 010 2972518- en de wederpartij moeten toesturen;

5.7.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema en in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2015.

901/32