ECLI:NL:RBROT:2015:7708

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/481267 / KG ZA 15-830

Vonnis in kort geding van 10 september 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te Stolwijk,

eiseres,

advocaat mr. P.J. Velthuizen,

tegen

de stichting

STICHTING HOGESCHOOL ROTTERDAM,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. M.B. Klijn,

en met als tussenkomende partij

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres2] ,

gevestigd te Tilburg,

eiseres in het incident tot tussenkomst,

advocaat mr. M.M. de Cock.

Partijen zullen hierna [eiseres] , Hogeschool Rotterdam en [eiseres2] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding,
de overgelegde producties,
de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging,
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [eiseres]
de pleitnota van Hogeschool Rotterdam
de pleitnota van [eiseres2] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

Hogeschool Rotterdam heeft in juni 2015 een Europese (niet-openbare) aanbesteding uitgeschreven voor de uitbreiding (nieuwbouw) van de locatie ‘Kralingse Zoom’ te Rotterdam. Op de aanbesteding is het ARW 2012 (Aanbestedingsreglement Werken) van toepassing.

De inschrijving op de aanbesteding wordt geregeld in een document “Hogeschool Rotterdam Selectieleidraad Europese Aanbesteding Opdrachtnemer Engineer & Construct 2015/FIT/EU/010 (hierna: de leidraad). In de leidraad is onder meer opgenomen:

“(…)

0.3

Uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen

(…)

In dit hoofdstuk worden de geschiktheidseisen en de selectiecriteria toegelicht.

(…)

04.02.02

Technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid

(…)

Referentieprojecten

(…)

A. Ervaring met Engineering & Construct of Design & BuildDe gegadigde dient aan te tonen dat hij ervaring heeft met een project waarbij de gegadigde verantwoordelijk was voor zowel het engineeren (minimaal het uitwerken van een uitvoeringsontwerp (UO) op basis van een Definitief Ontwerp/vraagspecificatie (niet: Technisch Ontwerp/Bestek)) als het realiseren van een nieuwbouw van vergelijkbare aard waarbij de contractsvorm gelijk is aan UAV-GC 2005 of vergelijkbaar (niet zijnde UAV). Het betreft een utiliteitsbouwwerk met een van de volgende functies: bijeenkomst-, gezondheidszorg-, kantoor-. Onderwijsfunctie (volgens de definities van hoofdgebruiksfuncties conform Bouwbesluit) van minimaal 4.000 m² BVO met een minimale aanneemsom van € 6.000.000,-- exclusief BTW.

Een project op basis van een ‘bouwteam’ wordt niet als gelijkwaardig bevonden.

(…)

Algemeen

(…)

Aandachtspunten voor de referenties:

-
uit de verstrekte gegevens dient te blijken dat de projecten aan de gestelde eisen voldoen. Het is toegestaan het referentieproject te verduidelijken met maximaal 2 pagina’s A4 aanvullende informatie, waarvan maximaal 500 woorden tekst. Die tekst mag uiteraard verdeeld zijn over meerdere pagina’s.

(…)

2.2.

[eiseres] heeft zich aangemeld als gegadigde voor de aanbesteding.
De referentie “05.01 Model referentieproject – A. Ervaring met Design & Build” maakt deel uit van de aanmelding en luidt, voor zover van belang, als volgt:

(…)

Gegadigde (of combinant): [eiseres]

Rol gegadigde (of combinant): Bouwkundige hoofdaannemer

(…)

Omschrijving project waaruit blijkt dat de referentie voldoet aan de eisen conform de selectieleidraad:

□ Stichting ActiVite heeft [eiseres] voor dit referentieproject geselecteerd om met ons een Design & Construct contract (D&C) te sluiten. Dit D&C contract bestond uit de Basisovereenkomst, samen met de Vraagspecificatie en de Annexxen. Stichting ActiVite heeft gekozen voor deze contractvorm om ontwerp en realisatie door één partij te laten uitvoeren teneinde innovatie en duurzaamheid te stimuleren.

GBS Architecten had voor dit project een bouwkundig Technisch Ontwerp (TO) met een functionele omschrijving opgesteld. ARCADIS had een functionele omschrijving van de technische installatie opgesteld. Zowel het TO als de functionele omschrijvingen hebben wij uitgewerkt tot een Uitvoeringsontwerp inclusief volledige detaillering van het zorgcomplex met bijbehorende ruimten.

Onderdeel van het project Rietveld maakten tevens uit: de volledige voorbereiding van de bouw (waaronder een deel van het vergunningentraject ten behoeve van de bouw) en de uitvoering van de bouw (realisatie), oplevering binnen de aan te geven planning, waartoe ook de coördinatie van derden c.q. onderaannemers behoorde. E.e.a. conform D&C contract op basis van UAV-GC 2005.

□ Dit referentieproject betreft een nieuwbouw utiliteitsgebouw, namelijk een zorgcentrum. Waarin ruimte wordt geboden voor circa 155 mensen met een dementieel syndroom die zorg behoeven, met een indicatie voor verblijf, Zorg Zwaarte Pakket (ZZP) 4, 5 of 7.

(…)

2.3.

Op 15 juli 2015 heeft Hogeschool Rotterdam bij brief aan [eiseres] bericht dat haar aanmelding was afgewezen. De afwijzingsbrief luidt, voor zover van belang, als volgt:

(…)

Uw aanmelding voldoet niet aan alle aanmeldingsvoorwaarden, uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Dit leidt tot uitsluiting van verdere deelname aan het aanbestedingsproces.

Afwijzingsgrond

In uw inschrijving is bij Kerncompetentie A. de volgende tekortkoming geconstateerd:

Eis : De gegadigde dient verantwoordelijk te zijn geweest voor zowel het engineeren als het realiseren van een nieuwbouw van vergelijkbare aard.

Hierbij dient de engineering minimaal het uitwerken van een uitvoeringsontwerp (UO) op basis van een Definitief Ontwerp/vraagspecificatie te omvatten, nadrukkelijkniethet uitwerken van een Technisch Ontwerp/Bestek.

Indiening: In de toelichting behorende bij het referentieproject van Kerncompetentie A. beschrijft u dat u het Uitvoeringsontwerp heeft uitgewerkt op basis van het Technisch ontwerp met functionele omschrijving. De engineering als beschreven in de indiening omvat het uitwerken van een Technisch Ontwerp (TO) naar een Uitvoeringsgereed Ontwerp (UO). In de selectieleidraad is duidelijk vermeld dat dit onvoldoende is.

Het referentieproject bij Kerncompetentie A. voldoet daardoor niet aan de geschiktheidseisen.

(…)

2.4.

Hogeschool Rotterdam heeft op 15 juli 2015 aan [eiseres2] schriftelijk medegedeeld dat haar aanmelding voldeed aan de eisen, en dat zij was ingeloot voor de vervolgfase van de aanbesteding.

2.5.

[eiseres] heeft op 17 juli 2015 aan Hogeschool Rotterdam bericht het niet eens te zijn met de uitslag.
Hogeschool Rotterdam heeft op 20 juli 2015 aan [eiseres] bericht geen aanleiding te zien tot het aanpassen van het voorlopig selectiebesluit d.d. 15 juli 2015.

2.6.

Op 26 juli 2015 heeft Hogeschool Rotterdam aan [eiseres2] bericht dat het onderhavige kort geding aanhangig was gemaakt.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert, na eiswijziging, kort gezegd:

Primair: Hogeschool Rotterdam te gebieden om de aanmelding alsnog geldig te verklaren en haar uit te nodigen voor de gunningsfase, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

Subsidiair: Hogeschool Rotterdam te gebieden om, binnen 14 dagen tot herbeoordeling van de referentie over te gaan en op basis van deze herbeoordeling een nieuwe beslissing te nemen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

Zowel primair als subsidiair: Hogeschool Rotterdam te veroordelen in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.

3.2.

[eiseres] heeft daaraan de schending van beginselen van het aanbestedingsrecht, met name die van zorgvuldigheid en gelijke behandeling ten grondslag gelegd. Zij stelt hiertoe:

Hogeschool Rotterdam heeft de aanmelding ongeldig bevonden wegens het gebruik van de term ‘Technisch Ontwerp’ in de referentie, waar in feite door [eiseres] een “vraagspecificatie/definitief ontwerp” werd bedoeld. [eiseres] erkent dat zij de bewoordingen “Technisch Ontwerp heeft gebruikt, maar gelet op de context van de gehele referentie, moest voor Hogeschool Rotterdam duidelijk zijn geweest dat zij daarmee bedoelde “vraagspecificatie/definitief ontwerp” . Dat [eiseres] wel degelijk aan de referentie-eis voldoet blijkt uit de context waarin de term ‘Technisch Ontwerp’ is gebruikt. Het gaat om een D&C contract, waarop de UAV-GC van toepassing zijn en waarin het ging om het uitwerken van een (functioneel omschreven) definitief ontwerp/vraagspecificatie tot op bestekniveau en vervolgens tot een uitvoeringsgereed ontwerp. Dat is precies wat werd vereist.

3.3.

Hogeschool Rotterdam voert verweer.

3.4.

[eiseres2] vordert, na vermindering van eis ter zitting, samengevat, afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , met veroordeling van [eiseres] en/of Hogeschool Rotterdam in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het te wijzen vonnis.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

In het incident

4.1.

Het verzoek van [eiseres2] om te mogen tussenkomen - waartegen [eiseres] en Hogeschool Rotterdam geen bezwaar hebben gemaakt - is ter zitting toegewezen, aangezien [eiseres2] geacht kan worden belang te hebben bij tussenkomst om benadeling van haar eigen rechten en rechtspositie te voorkomen en aangezien voorts het geding ten gevolge van de tussenkomst niet nodeloos wordt vertraagd of nodeloos ingewikkeld wordt.

In de hoofdzaak

4.2.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van [eiseres] .

4.3.

De vraag die in dit geding dient te worden beantwoord is, of Hogeschool Rotterdam aan [eiseres] mocht tegenwerpen dat zij niet over een geldige referentie beschikte gelet op de in selectieleidraad opgenomen geschiktheidseis ‘A. Ervaring met Engineering & Construct of Design & Build’ (hierna: “referentie-eis A”).

Voor het beantwoorden van die vraag zal door middel van uitleg een voorlopig oordeel moeten worden gegeven over wat onder de referentie-eis A, een geschiktheidseis als bedoeld in artikel 2.90 Aanbestedingswet 2012, moet worden verstaan.

4.4.

Bij de uitleg van wat onder een geschiktheidseis moet worden verstaan dient het transparantiebeginsel in acht te worden genomen zoals geformuleerd in HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99. Dit beginsel strekt ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft.

Daarnaast dient bij de uitleg van de ervaringseis acht te worden geslagen op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn gesteld.

Ten slotte geldt dat aan de voorzieningenrechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toekomt wanneer het aankomt op de beoordeling van een geschiktheidseis als hier aan de orde. Het is niet de bedoeling dat de voorzieningenrechter op de stoel van de aanbestedende dienst gaat zitten en de beoordeling van de referenties nog eens over doet. Slechts in geval van aperte - procedurele dan wel inhoudelijke - onjuistheden is plaats voor ingrijpen van de voorzieningenrechter.

4.5.

Uitgaande van het hiervoor beschreven toetsingskader komt de voorzieningenrechter terughoudend toetsend in het onderhavige geval tot het voorlopige oordeel dat Hogeschool Rotterdam in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot de beslissing dat niet was voldaan aan de “referentie-eis A”. De voorzieningenrechter acht daarbij het volgende van belang.

4.6.

De uitleg van referentie-eis A is tussen partijen niet in geschil en voldoende duidelijk. Beide partijen baseren hun standpunt op de uitleg dat werd vereist dat de aanmeldende partij ervaring had opgedaan bij een eerder project, waarbij de aanmeldende partij zowel verantwoordelijk was voor de engineering als voor de realisatie van nieuwbouw. Hogeschool Rotterdam heeft toegelicht dat de reden van het stellen van de “referentie-eis A” was dat zij voor de te verstrekken opdracht heeft gekozen voor een geïntegreerd ontwerpproces in de vorm van een zogenaamd Engineer & Construct contract, op basis van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor geïntegreerde contractvormen (UAV-GC) 2005.

4.7.

Ter zitting is door partijen uitvoerig het verschil tussen de verschillende hoofdfasen Programma, Ontwerp, Uitwerking en Bouw en de daarbij te onderscheiden (ontwerp)fases toegelicht. Voor beide partijen was duidelijk dat ervaring werd vereist met het doorlopen van minstens één van de ontwerpfasen structuurontwerp, voorontwerp of definitief ontwerp.

Voorts is tussen partijen niet in geschil dat op geïntegreerde contracten die passen bij een modern bouwproces, door beide partijen ook aangeduid met D&C-contracten, in beginsel de UAV-GC op het contract van toepassing zijn, terwijl op contracten die pas aanvangen bij de hoofdfasen Uitwerking en Bouw de UAV van toepassing zijn. Partijen gaan daarbij uit van dezelfde grens, namelijk de grens tussen Definitief Ontwerp (Ontwerpfase) en Technisch Ontwerp (Uitwerking/Uitvoering), vanaf welk moment de UAV-GC niet langer gelden.

4.8.

De referentie van [eiseres] beslaat één pagina op a4-formaat.
De inluidende alinea vermeldt dat terzake het referentieproject sprake is geweest van een D&C contract, bestaande uit basisovereenkomst met Vraagspecificatie en annexxen. Vervolgens wordt genoemd dat de opdrachtgever koos voor een D&C contract om ontwerp en realisatie door één partij (namelijk [eiseres] ) te laten uitvoeren.

De tweede alinea benoemt tot slot ‘e.e.a. conform D&E contract op basis van UAV-GC 2005’.

4.9.

[eiseres] hebben gesteld dat de termen ‘D&C contract’, Vraagspecificatie’, ‘Annexxen’ en ‘UAV-GC 2005’ in de omschrijving van het referentieproject reeds aangeven dat sprake was van een contract zoals door de Hogeschool werd bedoeld met de “referentie-eis A”, namelijk dat sprake moest zijn van een project waarbij de partij zowel verantwoordelijk was voor de engineering als de realisatie van nieuwbouw. Dat deze termen slechts gebruikelijk zijn binnen die context is door de Hogeschool niet gemotiveerd weersproken en de juistheid van die stelling acht de voorzieningenrechter gelet op hetgeen in 4.7 is overwogen aannemelijk.

4.10.

In deze situatie miskent de Hogeschool met de stelling dat zij reeds vanwege het gebruik van de term ‘Technisch Ontwerp’ in de tweede alinea van de referentie de aanmelding van [eiseres] mocht afwijzen, doel en achtergrond van de geschiktheidseis “referentie-eis A”.

Van [eiseres] mocht worden verwacht dat de referentie zodanig was opgesteld dat Hogeschool Rotterdam aan de hand daarvan in staat was te beoordelen of de referentie voldeed aan de in de leidraad bedoelde eisen.

Nu in de referentie het project duidelijk wordt geduid met een D&C contract, waarop UAV-GC voorwaarden van toepassing waren, waarbij annexxen en vraagspecificatie expliciet worden genoemd, en in de referentie wordt opgemerkt dat de opdrachtgever koos voor een D&C contract om ontwerp en realisatie door één partij te laten uitvoeren, kon de Hogeschool naar voorlopig oordeel in redelijkheid niet komen tot haar beslissing dat de referentie niet aan de “referentie-eis A” voldeed, omdat elders in de referentie de term “Technisch Ontwerp” werd gebruikt. Ondanks het eenmalig gebruik van term “Technisch Ontwerp” is de tekst van de referentie naar voorlopig oordeel duidelijk en is geen sprake van een tekst die ruimte biedt voor twee interpretaties. Uitsluitend de uitleg dat door [eiseres] wél werd voldaan aan de “referentie-eis A” kan daarom voorshands rechtens juist worden geacht.

4.11.

Gelet op het bovenstaande heeft Hogeschool Rotterdam ten onrechte de aanmelding van [eiseres] uitgesloten. De voorzieningenrechter is van oordeel dat aannemelijk is dat bodemrechter zal komen tot het oordeel dat (de beoordelingscommissie van) Hogeschool Rotterdam in redelijkheid niet kon komen tot de beslissing dat [eiseres] niet aan de “referentie-eis A” voldeed, zodat Hogeschool Rotterdam zal worden veroordeeld de aanmelding van [eiseres] alsnog geldig te verklaren en haar uit te nodigen voor de gunningsfase. In dit oordeel wordt betrokken dat tussen partijen niet in geschil is, maar ook uit de bijlage bij productie 3 bij dagvaarding (houdende het proces-verbaal van loting) blijkt, dat [eiseres] zou zijn doorgegaan naar de gunningfase indien zij niet was uitgesloten.

4.12.

Hogeschool Rotterdam heeft zich nog beroepen op een belangenafweging, stellende dat toewijzing van de onderhavige vordering tot vertraging van het project zal leiden. De voorzieningenrechter volgt dit betoog niet. Uitgangspunt binnen het Europese aanbestedingsrecht is dat een inschrijver op een aanbesteding een effectief rechtsmiddel ten dienste moet staan in geval van eventuele onjuistheden in de procedure. Daarmee verhoudt zich dit beroep op belangenafweging niet.

4.13.

De gevorderde dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd als volgt. De voorzieningenrechter ziet in het verweer van Hogeschool Rotterdam onvoldoende aanleiding om het gevorderde dwangmiddel in het geheel af te wijzen. Hogeschool Rotterdam heeft aangevoerd dat zij rechterlijke uitspraken opvolgt. Van de juistheid van die stelling uitgaande zal zij ook geen nadeel ondervinden van de op te leggen dwangsomveroordeling.

4.14.

Hogeschool Rotterdam zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [eiseres] . Deze kosten worden begroot op

- dagvaarding € 77,84

- griffierecht € 613,00

- salaris advocaat €
816,00

Totaal € 1.506,84

Voor een zelfstandige veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten (€ 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Hogeschool Rotterdam niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak) een executoriale titel oplevert.

De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis, met dien verstande dat de wettelijke rente over de in de proceskosten begrepen nakosten niet toewijsbaar is, omdat thans niet geheel bekend is vanaf welke datum de nakosten gemaakt zullen worden, zodat de verzuimdatum niet goed kan worden bepaald.

4.15.

Over de vordering van [eiseres2] , als tussenkomende partij, wordt als volgt geoordeeld.

4.16.

De vordering van [eiseres2] strekt tot afwijzing van de vordering van [eiseres] . Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient die vordering te worden afgewezen.

Dat de toewijzing van de vordering van [eiseres] een wijziging in de rangorde van de aanmeldingen betekent, en daarmee gevolgen heeft voor [eiseres2] maakt dit niet anders.

4.17.

[eiseres] en Hogeschool Rotterdam hebben niet of nauwelijks (extra) proceskosten moeten maken in de procedure tegen de tussenkomende partij [eiseres2] . Daarom kan een proceskostenveroordeling op dit onderdeel achterwege blijven.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident

5.1.

staat de tussenkomst van [eiseres2] toe;

in de hoofdzaak, ter zake van de vorderingen van [eiseres]

5.2.

veroordeelt Hogeschool Rotterdam, voor zover zij deze aanbesteding verder wenst voort te zetten, de aanmelding van [eiseres] alsnog geldig te verklaren en haar uit te nodigen voor de gunningsfase;

5.3.

bepaalt dat Hogeschool Rotterdam een dwangsom verbeurt ten hoogte van
€ 2.500,00 voor iedere dag dat Hogeschool Rotterdam nalaat aan de veroordeling in 5.2 te voldoen, tot een maximum van € 250.000,00;

5.4.

veroordeelt Hogeschool Rotterdam in de proceskosten van [eiseres] , tot op heden begroot op € 1.506,84, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na heden tot aan de dag der algehele voldoening;

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak, ter zake van de vordering van [eiseres2]

5.6.

wijst het door [eiseres2] gevorderde af;

5.7.

bepaalt dat geen proceskostenveroordeling wordt opgelegd.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 10 september 2015.

1634/2009

Uitsluiting van een aanmelding voor een Europese aanbesteding door Hogeschool Rotterdam

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing