ECLI:NL:RBROT:2015:8545

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/468177 / HA ZA 15-79

Vonnis van 18 november 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VAN GANSEWINKEL GROEP B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. M.H.C. Sinninghe Damsté te Amsterdam,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ROTTERDAM,

zetelend te Rotterdam,

gedaagde in conventie,

advocaat mr. E.H.P. Brans te Den Haag,

2. de naamloze vennootschap

WARMTEBEDRIJF INFRA N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. N.W.M. van den Heuvel te Breda,

3. de naamloze vennootschap

WARMTEBEDRIJF EXPLOITATIE N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. N.W.M. van den Heuvel te Breda.

Partijen zullen hierna Van Gansewinkel Groep, Gemeente Rotterdam, Warmtebedrijf Infra en Warmtebedrijf Exploitatie genoemd worden. Warmtebedrijf Infra en Warmtebedrijf Exploitatie zullen gezamenlijk Warmtebedrijven genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 9 januari 2015, met producties;
de conclusie van antwoord van Gemeente Rotterdam, met producties;
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in voorwaardelijke reconventie van Warmtebedrijven, met producties;
de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie van Van Gansewinkel Groep;
de akte houdende producties van Van Gansewinkel Groep;
het tussenvonnis van 24 juni 2015, waarbij een comparitie is gelast;
de brief van 30 september 2015 van Gemeente Rotterdam waarbij producties in het geding zijn gebracht;
de brief van 30 september 2015 van Warmtebedrijven waarbij producties in het geding zijn gebracht;
het proces-verbaal van comparitie van 6 oktober 2015, met daaraan gehecht brieven van 23 oktober 2015 van Van Gansewinkel Groep respectievelijk Gemeente Rotterdam.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:

2.1.

Van Gansewinkel Groep houdt zich onder meer bezig met het inzamelen van afval en het bewerken of verwerken van afval tot grondstoffen.

2.2.

Van Gansewinkel Groep hield tot 28 augustus 2013 alle aandelen in het geplaatste kapitaal van AVR-Afvalverwerking B.V (thans Holding AVR-Afvalverwerking B.V., hierna: AVR). AVR houdt alle aandelen in AVR-Afvalverwerking II B.V. (thans AVR-Afvalverwerking, hierna eveneens: AVR).

2.3.

In een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel staat dat AVR zich bezig houdt met de behandeling van onschadelijk afval, het voorzien in de behoefte aan afvalverwerking en het daarmee produceren van energie in diverse vormen en de exploitatie van een installatie voor de thermische conversie van papierresidu tot herbruikbare producten en energie.

2.4.

Op 28 augustus 2013 heeft Van Gansewinkel Groep haar aandelen in AVR verkocht en overgedragen aan de speciaal daarvoor opgerichte vennootschap First NL Limited B.V. (hierna: First NL), onderdeel van de Cheung Kong Groep. De Cheung Kong Groep houdt zich onder meer, bijvoorbeeld in Nieuw Zeeland, bezig met afvalverwerking.

2.5.

Warmtebedrijven houden zich bezig met de inkoop, transport en levering van warmte. Warmtebedrijf Infra is verantwoordelijk voor de aanleg, het beheer en het onderhoud van de infrastructuur, het leidingnetwerk en de installaties ten behoeve van het transport van warmte. Warmtebedrijf Exploitatie is verantwoordelijk voor de in- en verkoop, de afname en levering van warmte.

2.6.

Gemeente Rotterdam houdt 50% van de aandelen in Warmtebedrijf Exploitatie en de meerderheid van de aandelen in Warmtebedrijf Infra.

2.7.

Op 7 november 2005 hebben Gemeente Rotterdam en Van Gansewinkel Groep een Geactualiseerde overeenkomst afvalverwerking Rotterdam gesloten (hierna: de Overeenkomst Afvalverwerking). In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

"
Artikel 6 Continuïteit afvalverwerking

[AVR] staat jegens [Gemeente Rotterdam] in voor de vereiste continuïteit in verwerking van Afval.

[…]

Artikel 20 Concerngarantie

20.1 [

Van Gansewinkel Groep] staat blijkens medeondertekening van deze Overeenkomst als concern jegens [Gemeente Rotterdam] in voor de behoorlijke nakoming van deze Overeenkomst, daaronder begrepen voor financiële verplichtingen voortvloeiend uit niet behoorlijke nakoming van deze Overeenkomst."

2.8.

Op 7 november 2005 hebben Gemeente Rotterdam en Van Gansewinkel Groep een Geactualiseerde overeenkomst overslag en watertransport afval Rotterdam gesloten (hierna: de Transportovereenkomst). In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

"
Artikel 21 Concerngarantie

21.1 [

2.9.

Op 1 maart 2010 hebben Gemeente Rotterdam en (één van de) Warmtebedrijven met Van Gansewinkel Groep en AVR een Overeenkomst gericht op Continuïteit Afvalverwerking en Warmtelevering Regio Rotterdam gesloten (hierna: de Continuïteitsovereenkomst). In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

"3.9 AVR verplicht zich tegenover [Gemeente Rotterdam] en het Warmtebedrijf om de AVI Rozenburg tenminste tot 2015 open te houden, onverlet de afspraken beschreven in de artikelen 2.3 en 2.4 Deze verplichting wordt gegarandeerd door [Van Gansewinkel Groep]."

2.10.

Op 30 juni 2010 hebben AVR en (één van de) Warmtebedrijven een Warmteafnameovereenkomst voor de levering en afname van stoom gesloten (hierna: de Warmteafnameovereenkomst). In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

"
Artikel 21 Garantie door houdstermaatschappij AVR

21.1 [

Van Gansewinkel Groep] verbindt zich hoofdelijk jegens Warmtebedrijf, voor de gehele duur van deze Overeenkomst, voor de stipte nakoming van deze Overeenkomst en alle verbintenissen die daaruit voortvloeien of daarmee verband houden door AVR."

2.11.

Op 30 juni 2010 hebben AVR en (één van de) Warmtebedrijven een Infraovereenkomst voor de realisatie, beheer en onderhoud van infrastructuur ten behoeve van de levering en afname van stoom gesloten (hierna: de Infraovereenkomst).

In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

"
Artikel 18 Garantie door houdstermaatschappij AVR

18.1 [

Van Gansewinkel Groep] verbindt zich hoofdelijk jegens Warmtebedrijf, voor de gehele duur van deze Infraovereenkomst, voor de stipte nakoming van deze Infraovereenkomst en alle verbintenissen die daaruit voortvloeien of daarmee verband houden door AVR, uitsluitend voor zover voortvloeiend uit gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan tot het moment van succesvolle oplevering als beschreven in artikel 6."

2.12.

De in 2.10 en 2.11 vermelde overeenkomsten zijn medeondertekend door Van Gansewinkel Groep in hoedanigheid van garant. (De in 2.7 tot en met 2.11 vermelde overeenkomsten hierna gezamenlijk: de Overeenkomsten).

2.13.

Op 30 maart 2012 hebben AVR en Warmtebedrijf Exploitatie een Warmteleveringsovereenkomst Rotterdam Noord gesloten (hierna: de WLO). In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

"
Artikel 21 Garanties ten behoeve van Warmtebedrijf [Exploitatie]

21.1

Partijen hebben begrepen dat de naamloze vennootschap Van Gansewinkel Groep B.V. […] ten gunste van AVR een verklaring als bedoeld in artikel 2:403, lid 1, onderdeel f, BW, zal stellen, met Awareness-verklaring, van welke documenten een tussen beide Partijen uitonderhandeld model is bijgevoegd als
Bijlage 6. Uiterlijk per 15 september 2012 zal [Van Gansewinkel Groep] schriftelijk verklaren aan Warmtebedrijf [Exploitatie] dat zij bovenstaande 403-verklaring zal inschrijven in het handelsregister binnen veertien (14) dagen. Deze datum van uiterlijke inschrijving wordt vervroegd tot veertien (14) dagen nadat aan de laatste van de voorwaarden zoals vastgelegd in artikelleden 2.2 en 2.3 van deze Overeenkomst is voldaan.

21.2

Zodra de in het vorige artikellid bedoelde verklaring is gesteld en ingeschreven ten kantore van het handelsregister, zoals bedoeld in artikel 2:403, lid 1, onderdeel, BW, vervalt van rechtswege de garantie van [Van Gansewinkel Groep] die is gesteld in artikel 21 van de op 30 juni 2010 ondertekende Warmteafnameovereenkomst. Ter bevestiging van het verval van die garantie, stuurt Warmtebedrijf [Exploitatie], uiterlijk binnen vijf (5) werkdagen na inschrijving in het handelsregister van de verklaring als vermeld in artikel 21.1, een schriftelijke verklaring aan [Van Gansewinkel Groep] en AVR ter bevestiging van (i) het verval (van rechtswege) van bovenstaande garantie, en (ii) afstand van de rechten uit hoofde van die garantie. Deze bepaling geldt als een derdenbeding ten gunste van [Van Gansewinkel Groep] in de zin van artikel 6:253 BW."

2.14.

Op 5 juli 2012 heeft de Kamer van Koophandel aan Van Gansewinkel Groep bevestigd dat zij een 403-verklaring van Van Gansewinkel Groep heeft ontvangen en geregistreerd in het handelsregister. Op 28 mei 2014 is in het handelsregister geregistreerd dat Van Gansewinkel Groep heeft verklaard de 403-verklaring ten behoeve van AVR met onmiddellijke ingang in te trekken.

Op 29 augustus 2013 en 6 maart 2014 is in het handelsregister van de Kamer van Koophandel geregistreerd dat First NL een 403-verklaring heeft afgegeven waarbij zij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de vanaf 28 augustus 2013 uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden van AVR.

2.15.

Op 17 augustus 2012 heeft Van Gansewinkel Groep een aan onder meer Warmtebedrijven gerichte verklaring afgelegd betreffende vervangende zekerheid bij eventuele intrekking van de 403-verklaring (hierna: de Letter of Awareness). Daarin is onder meer het volgende opgenomen:

"verklaart dat:

[…]

4. Van Gansewinkel Groep de 403-verklaring niet zal intrekken zonder van het voornemen tot intrekking tenminste drie maanden voorafgaand aan de publicatie krachtens artikel 404, lid 1, van boek 2 BW, voorafgaande schriftelijke mededeling gedaan te hebben aan [Warmtebedrijven] en de Agent. Deze schriftelijke mededeling zal tevens de concepttekst bevatten (al of niet als bijlage) van de krachtens paragraaf 5 hieronder door Van Gansewinkel Groep te stellen vervangende zekerheid;

5. Niettegenstaande het bepaalde onder paragraaf 4 hierboven, verplicht Van Gansewinkel Groep zich ertoe om uiterlijk op de dag van publicatie krachtens artikel 404, van boek 2 BW en met als ingangsdatum uiterlijk vanaf de dag dat de 403-verklaring om welke reden dan ook komt te vervallen (inclusief intrekking) een vervangende zekerheid gesteld te hebben ten gunste van [Warmtebedrijven] voor wat betreft de nakoming van de verplichtingen door AVR.

6. Bij niet nakoming van het bepaalde onder paragraaf 4 en/of 5 hierboven zal Van Gansewinkel Groep direct in verzuim zijn, zonder dat een nadere ingebrekestelling vereist is."

2.16.

Bij brief van 3 september 2012 heeft Warmtebedrijf Exploitatie aan AVR onder meer het volgende meegedeeld:

"Om ieder misverstand daarover uit te sluiten, bevestigen wij tevens dat wij uw e-mail aldus begrijpen, dat u de overeenkomst van 30 maart 2012 zonder verdere opzegging onzerzijds als beëindigd beschouwt, tenzij wij op basis van het overleg van 3 september 2012 tot andersluidende schriftelijke afspraken komen."

2.17.

Bij brief van 26 juni 2013 heeft Van Gansewinkel Groep aan Warmtebedrijven verzocht uiterlijk op 5 juli 2013 toestemming te geven voor de overname door First NL van 1) de in de overeenkomsten door Van Gansewinkel Groep onder de Continuïteitsovereenkomst en de Infraovereenkomsten afgegeven garanties en 2) van de positie van Van Gansewinkel Groep als contractspartij bij deze overeenkomsten.

2.18.

Bij brief van 9 juli 2013 heeft Van Gansewinkel Groep aan Gemeente Rotterdam verzocht uiterlijk op 20 juli 2013 toestemming te geven voor de overname door First NL van de in de Continuïteitsovereenkomst afgegeven garanties, respectievelijk voor de overname door First NL van de door Van Gansewinkel Groep onder Overeenkomst Afvalverwerking en de Transportovereenkomst afgegeven garanties.

2.19.

Bij brief van 30 juli 2013 heeft Gemeente Rotterdam aan Van Gansewinkel Groep bericht dat zij gelet op het reeds gestarte zomerreces niet aan het verzoek kan voldoen en dat zij over onvoldoende informatie beschikt om een beslissing te kunnen nemen.

2.20.

Bij e-mail van 5 september 2013 hebben Warmtebedrijven aan Van Gansewinkel Groep laten weten dat zij niet kunnen instemmen met contractsoverneming door First NL.

2.21.

Bij brief van 23 september 2013 hebben Warmtebedrijven aan Van Gansewinkel Groep bericht dat Van Gansewinkel Groep zich niet heeft gehouden aan haar verplichting op grond van de Letter of Awareness omdat het voornemen tot intrekken van de 403-verklaring is meegedeeld op een kortere termijn dan drie maanden en de voorgestelde 403-verklaring van First NL niet de vervangende zekerheid kan zijn omdat deze moet worden afgegeven door Van Gansewinkel Groep zelf.

2.22.

Bij brief van 2 mei 2014 heeft (de advocaat van) Van Gansewinkel Groep Warmtebedrijven verzocht en voor zover nodig gesommeerd de op 26 juni 2013 gevraagde toestemming alsnog uiterlijk op 15 mei 2014 te geven.

2.23.

Bij brief van 31 juli 2014 heeft (de advocaat van) Van Gansewinkel Groep Gemeente Rotterdam verzocht en voor zover nodig gesommeerd de op 30 juli 2013 gevraagde toestemming alsnog uiterlijk op 15 augustus 2014 te geven.

2.24.

Bij brief van 9 juli 2014 heeft Gemeente Rotterdam aan Van Gansewinkel Groep bericht dat de intrekking van de 403-verklaring (zie 2.14) op geen enkele wijze afbreuk mag doen aan de contractuele aansprakelijkheid van Van Gansewinkel Groep op grond van de Overeenkomst Afvalverwerking, de Transportovereenkomst en de Continuïteitsovereenkomst.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

Van Gansewinkel Groep vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair

1. voor recht verklaart dat (i) de garantie opgenomen in artikel 21 van de Warmteafnameovereenkomst en (ii) de garantie opgenomen in artikel 18 van de Infraovereenkomst zijn vervallen, althans dat de garantie opgenomen in artikel 21 van de Warmteafnameovereenkomst is vervallen;

2. voor recht verklaart dat Gemeente Rotterdam en Warmtebedrijven vanaf 28 augustus 2013, althans voor wat betreft Warmtebedrijven vanaf 2 mei 2014 en voor wat betreft Gemeente Rotterdam vanaf 31 juli 2014, althans voor wat betreft Warmtebedrijven vanaf 17 mei 2014 en voor wat betreft Gemeente Rotterdam vanaf 15 augustus 2014, geen vorderingen meer kunnen instellen jegens Van Gansewinkel Groep onder de Continuïteitsovereenkomst, de Overeenkomst Afvalverwerking en de Transportovereenkomst, althans - voor zover het gevorderde onder 1 wordt afgewezen - de Overeenkomsten;

subsidiair

3. Warmtebedrijven gebiedt hun medewerking te verlenen aan de contractsoverneming (ex artikel 159 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek) door First NL van de (i) Continuïteitsovereenkomst, (ii) Infraovereenkomst en (iii) Warmteafnameovereenkomst, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom aan Van Gansewinkel Groep van € 10.000 per dag dat Warmtebedrijven dan wel één van hen niet aan de uit te spreken veroordelingen voldoen c.q. voldoet, althans op straffe van enige andere in goede justitie te bepalen dwangsom;

4. Gemeente Rotterdam gebiedt haar medewerking te verlenen aan de contractsoverneming (ex artikel 159 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek) door First NL van de (i) Continuïteitsovereenkomst, (ii) Overeenkomst Afvalverwerking en (iii) Transportovereenkomst, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom aan Van Gansewinkel Groep van € 10.000 per dag dat Gemeente Rotterdam niet aan de uit te spreken veroordelingen voldoet, althans op straffe van enige andere in goede justitie te bepalen dwangsom;

primair en subsidiair

5. Gemeente Rotterdam en Warmtebedrijven hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Van Gansewinkel Groep:

a) de kosten van deze procedure met bepaling dat, als deze kosten niet binnen veertien dagen na de dagtekening van het te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd; en
b) aan nakosten een bedrag van € 131,00 zonder betekening, verhoogd met een bedrag van € 68,00 in geval van betekening, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen veertien dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd.

3.2.

Het verweer van Gemeente Rotterdam strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Van Gansewinkel Groep in de kosten van het geding en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van het te wijzen vonnis.

Het verweer van Warmtebedrijven strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Van Gansewinkel Groep in de kosten van het geding, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in voorwaardelijke reconventie

3.4.

Warmtebedrijven vorderen - voorwaardelijk - dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Van Gansewinkel Groep gebiedt om binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis vervangende zekerheid te stellen als bedoeld in artikel 5 van de Letter of Awareness, bestaande uit een verklaring conform het gestelde in nr. 55 hiervoor, althans een in goede justitie te bepalen vervangende zekerheid, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom aan Warmtebedrijven van € 10.000,00 per dag dat Van Gansewinkel Groep niet aan de door de rechtbank uit te spreken veroordeling voldoet, althans op straffe van enige andere door de rechtbank te bepalen dwangsom, met veroordeling van Van Gansewinkel Groep in de kosten van het geding, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis.

3.5.

Het verweer van Van Gansewinkel Groep strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Warmtebedrijven in de kosten van het geding en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van het te wijzen vonnis

4.De beoordeling

in conventie

4.1.

In de kern houdt partijen verdeeld het antwoord op de vraag of Van Gansewinkel Groep nog gebonden is of zou moeten zijn aan de door haar in de Overeenkomsten afgegeven garanties.

Van Gansewinkel Groep stelt zich primair op het standpunt dat de garanties zijn vervallen en dat Gemeente Rotterdam noch Warmtebedrijven vanaf 28 augustus 2013 - althans een latere datum - onder die garantie nog een vordering kunnen instellen. Gemeente Rotterdam en Warmtebedrijven bestrijden - deels op verschillende gronden - dit standpunt.

Hierna wordt eerst besproken of de garanties zijn vervallen.

verval van de garanties

4.2.

Van Gansewinkel Groep heeft gesteld dat bij de onderhandelingen over de WLO is afgesproken dat zij een 403-verklaring voor AVR zou afgeven en dat ná registratie van deze verklaring in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, de garanties in de Warmteafnameovereenkomst en de Infraovereenkomst zouden zijn vervallen. Nu registratie van de 403-verklaring op 5 juli 2012 heeft plaatsgevonden, zijn de garanties per die datum vervallen, aldus Van Gansewinkel Groep.

4.3.

Warmtebedrijven hebben erkend dat over vervanging van de garanties door een 403-verklaring is gesproken en dat overeenstemming is bereikt over de voorwaarden waaronder dit zou gebeuren. Zij hebben echter betoogd dat de WLO nooit werking heeft gehad en inmiddels conform artikel 2.3 onder (i) van de WLO door Warmtebedrijf Exploitatie is beëindigd zodat Van Gansewinkel Groep geen beroep meer kan doen op artikel 21.

4.4.

In artikel 2.3 onder (i) van de WLO (zie: 2.13) staat dat Warmtebedrijf Exploitatie de WLO in het daar omschreven geval met onmiddellijke ingang kan opzeggen. Dat betekent dat de WLO gedurende zekere tijd van kracht is geweest en zowel Warmtebedrijf Exploitatie als AVR gebonden waren aan de daarin opgenomen afspraken. Het argument van Warmtebedrijven dat de WLO geen werking heeft gehad gaat daarom niet op.

Evenmin gaat het argument van Warmtebedrijven op dat het geëindigd zijn van de WLO een beroep op artikel 21 verhindert. Dit volgt reeds uit de omstandigheid dat de brief waarnaar Warmtebedrijven ter onderbouwing van hun standpunt verwijzen, dateert van 3 september 2012 en daarin geen eerdere datum is genoemd terwijl de 403-verklaring reeds op 5 juli 2012 is geregistreerd. Een opzegging heeft immers geen terugwerkende kracht en leidt evenmin tot ongedaanmakingsverplichtingen.

4.5.

Warmtebedrijven hebben voorts aangevoerd dat één van de voorwaarden voor verval van de garantie was dat Warmtebedrijf Exploitatie uiterlijk binnen vijf werkdagen na inschrijving van de 403-verklaring het verval van de garantie moest bevestigen en afstand moest doen van haar rechten uit hoofde van de garantie. Omdat Warmtebedrijf Exploitatie dat niet heeft gedaan, heeft het deponeren van de 403-verklaring volgens Warmtebedrijven geen gevolgen voor de geldigheid van de garanties.

4.6.

Dit standpunt van Warmtebedrijven vindt geen steun in het bepaalde in artikel 21 van de WLO. In lid 2 van dat artikel staat dat de in artikel 21 van de Warmteafnameovereenkomst gegeven garantie van rechtswege vervalt na inschrijving van de 403-verklaring in het handelsregister. Hoewel onduidelijk is wat partijen precies bedoeld hebben met de term "van rechtswege" volgt daaruit wel dat genoemde garantie zonder nadere voorwaarden verviel nadat de 403-verklaring in het handelsregister was ingeschreven. Dit volgt ook uit de tekst van het vervolg van artikel 21 lid 2. Daarin staat immers dat Warmtebedrijf Exploitatie in een schriftelijke verklaring
bevestigtdat de garantie is vervallen en
bevestigtdat zij afstand doet van haar rechten uit hoofde van die garantie.

Een redelijke uitleg van artikel 21 van de WLO brengt daarom mee dat de in artikel 21 van de Warmteafnameovereenkomst door Van Gansewinkel Groep afgegeven garantie, is vervallen. Immers, indien een overeenkomst is aangegaan door gelijkwaardige professionele partijen en deze overeenkomst betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie terwijl bovendien - zoals bij het sluiten van de WLO - vaststaat dat die partijen zijn bijgestaan door deskundige raadslieden geldt als uitgangspunt dat veel betekenis toekomt aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen. In dat licht hebben Warmtebedrijven onvoldoende toegelicht waarom artikel 21 van de WLO anders dan hiervoor weergegeven moet worden uitgelegd. De onder 3.1 onder 1 subsidiair gevorderde verklaring voor recht zal derhalve worden toegewezen.

4.7.

Volgens Van Gansewinkel Groep is op grond van het bepaalde in artikel 21 van de WLO ook de in de Infraovereenkomst afgegeven garantie vervallen. Zij heeft ter onderbouwing hiervan verwezen naar een door haar overgelegde aan Warmtebedrijven gerichte e-mail d.d. 3 juli 2012 (om 14:02 uur) van AVR waarin staat dat de 403-verklaring zou worden afgegeven voor de WLO, de Warmteafnameovereenkomst en de Infraovereenkomst en de daarop bij e-mail van 3 juli 2012 (om 16:24 uur) gegeven reactie van Warmtebedrijven waarin staat dat dit een werkbaar idee is, maar nog moet worden aangevuld met een letter of awareness.

Warmtebedrijven hebben - ter comparitie - bevestigd dat het aanvankelijk de bedoeling was dat ook de in de Infraovereenkomst opgenomen garantie zou vervallen. Zij hebben daaraan toegevoegd dat er met betrekking tot die overeenkomst nog andere onderwerpen speelden waardoor deze overeenkomst niet is genoemd in de WLO. Dit is niet door Van Gansewinkel Groep weersproken.

Van Gansewinkel Groep heeft nog aangevoerd dat de omstandigheid dat AVR in de e-mail van 3 juli 2012 (om 14:02 uur) ook heeft voorgesteld dat Warmtebedrijven de tekst van de met de banken gesloten direct agreement Infra zullen aanpassen zodat naar de 403-verklaring wordt verwezen, maakt dit oordeel niet anders, reeds omdat 1) in een latere e-mail van AVR d.d. 4 juli 2012 alleen nog het verval van rechtswege van de garantie in het kader van de Warmteafnameovereenkomst wordt genoemd en 2) in een e-mail van Van Gansewinkel Groep d.d. 9 juli 2012 ook alleen de Warmteafnameovereenkomst genoemd wordt.

Gelet op het voorgaande houdt de rechtbank het ervoor dat de in de Infraovereenkomst opgenomen garantie niet is vervallen als gevolg van de registratie van de 403-verklaring.

beroep op de garanties

4.8.

Van Gansewinkel Groep stelt zich voorts op het standpunt dat een redelijke uitleg van de garantiebepalingen meebrengt dat aan Gemeente Rotterdam en Warmtebedrijven geen beroep meer toekomt op de garanties omdat zij zijn uitgewerkt. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de garanties onlosmakelijk verbonden zijn met de kwaliteit van Van Gansewinkel Groep als aandeelhouder van AVR omdat de garantiebepalingen een schuldaansprakelijkheid inhouden: als zij zou nalaten haar invloed als aandeelhouder/bestuurder aan te wenden om te zorgen dat AVR haar verplichtingen na zou komen, zou zij aansprakelijk zijn onder de garantiebepalingen. Omdat zij na overdracht van de aandelen in AVR aan First NL geen invloed meer kan uitoefenen, wordt de aansprakelijkheid in strijd met de bedoeling van partijen verzwaard tot een risicoaansprakelijkheid, aldus Van Gansewinkel Groep.

4.9.

De teksten van de artikelen geven geen aanleiding voor de door Van Gansewinkel Groep voorgestane uitleg. Zo staat in artikel 20 van de Overeenkomst Afvalverwerking en artikel 21 van de Transportovereenkomst dat het hele concern van Van Gansewinkel Groep instaat voor behoorlijke nakoming van de betreffende overeenkomst en in artikel 18 van de Infraovereenkomst staat dat Van Gansewinkel Groep zich verbindt voor de stipte nakoming van deze overeenkomst. Noch uit de tekst, noch uit de strekking van de bepalingen is een voorbehoud af te leiden dat Van Gansewinkel Groep enkel aansprakelijk is als zij heeft nagelaten haar invloed bij AVR aan te wenden. Nu - naar zowel Gemeente Rotterdam als Warmtebedrijven naar voren hebben gebracht - geen voorbehoud is gemaakt en geen voorbehoud is af te leiden uit de tekst van de artikelen, maken de kopjes boven de betreffende artikelen - waar "concerngarantie" of "houdstermaatschappij" staat - niet dat er toch van moet worden uitgegaan dat Van Gansewinkel Groep de garanties alleen heeft afgegeven voor de duur dat zij alle aandelen in AVR bezat en haar bestuurder was. Voor deze uitleg is te meer aanleiding omdat Gemeente Rotterdam en Warmtebedrijven geen invloed kunnen uitoefenen op het voortduren van de hoedanigheid van Van Gansewinkel Groep als bestuurder en/of aandeelhouder van een bepaalde rechtspersoon. Dit blijkt ook al uit het feit dat zij pas op de hoogte zijn gesteld van de overeenkomst met First NL toen de onderhandelingen daarover waren afgerond.

Andere omstandigheden - zoals de duur van de overeenkomsten - geven geen aanleiding voor een ander oordeel; het had op de weg gelegen van Van Gansewinkel Groep - die is bijgestaan door deskundigen - hieromtrent bij het sluiten van de Overeenkomsten een bepaling op te nemen. Nu dit achterwege is gebleven had het op de weg van Van Gansewinkel Groep gelegen om voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst tot overdracht van de aandelen in AVR aan First NL, een en ander uit te onderhandelen met Gemeente Rotterdam en Warmtebedrijven dan wel daarover een regeling op te nemen in de overeenkomst met First NL.

4.10.

Van Gansewinkel Groep is vervolgens van mening dat aan Gemeente Rotterdam en Warmtebedrijven geen beroep meer toekomt op de garanties omdat zij als schuldeiser in verzuim zijn. In de visie van Van Gansewinkel Groep waren Gemeente Rotterdam en Warmtebedrijven gehouden mee te werken aan de voorgestelde contractsoverneming omdat dat in de markt gebruikelijk is. Zij heeft in dat verband aangevoerd dat a) de overeenkomsten een looptijd tot 2030 / 2040 hebben, b) First NL inmiddels zeggenschap en controle heeft over AVR, terwijl Van Gansewinkel Groep geen actieve bemoeienis meer met haar heeft, c) Gemeente Rotterdam en Warmtebedrijven niet in een slechtere positie komen te verkeren als zij instemmen met contractsoverneming, d) First NL inmiddels twee 403-verklaringen heeft afgegeven voor schulden van AVR en e) alle andere contractspartijen wel akkoord zijn gegaan met soortgelijke contractsoverneming door First NL. Volgens Van Gansewinkel Groep is Gemeente Rotterdam vanaf juli 2013, althans vanaf 31 juli 2014 in verzuim en Warmtebedrijven vanaf juni 2013, althans vanaf 2 mei 2014.

4.11.

Uitgangspunt is het bepaalde in artikel 6:159 BW; Van Gansewinkel Groep kan haar verplichtingen onder de garanties slechts met medewerking van Gemeente Rotterdam en Warmtebedrijven overdragen aan First NL. Hieromtrent hebben Gemeente Rotterdam en Warmtebedrijven terecht aangevoerd dat dit niet betekent dat zij verplicht zijn tot medewerking aan contractsoverneming. Zij zijn derhalve niet in verzuim gekomen.

medewerking aan contractsoverneming

4.12.

Van Gansewinkel Groep heeft aan haar subsidiaire vordering ten grondslag gelegd dat Gemeente Rotterdam en Warmtebedrijven op grond van een redelijke uitleg van de garantiebepalingen gehouden zijn om mee te werken aan contractsoverneming. Zij heeft verder betoogd dat haar belangen zwaarder dienen te wegen dan de belangen van Gemeente Rotterdam en Warmtebedrijven omdat a) zij de verplichting onder de garanties niet kan nakomen nu zij geen invloed meer heeft op - en/of inzicht in - de gang van zaken bij AVR, b) de voortdurende gebondenheid aan de garanties een negatief effect heeft op haar financiële resultaten, en c) de overeenkomsten doorlopen tot 2030 / 2040. Gemeente Rotterdam en Warmtebedrijven ondervinden daarentegen volgens Van Gansewinkel Groep geen negatieve gevolgen van de contractsoverneming omdat de financiële positie van First NL minstens even goed is als die van Van Gansewinkel Groep.

4.13.

Zoals in 4.11 is overwogen, is uitgangspunt dat Gemeente Rotterdam en Warmtebedrijven vrij zijn in hun besluitvorming omtrent het verzoek van Van Gansewinkel Groep mee te werken aan contractsoverneming als gevolg waarvan de door haar afgegeven garanties overgaan op First NL. De rechtbank onderzoekt hierna daarom of Gemeente Rotterdam en Warmtebedrijven misbruik van recht hebben gemaakt door geen medewerking te verlenen dan wel of dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.14.

Gemeente Rotterdam en Warmtebedrijven hebben op goede gronden aangevoerd dat de financiële positie van First NL niet vergelijkbaar is met die van Van Gansewinkel Groep. Naar tussen partijen niet in geschil is, heeft First NL in tegenstelling tot Van Gansewinkel Groep geen eigen ondernemingsactiviteiten. De financiële positie van First NL is daarom in overwegende mate afhankelijk van de door AVR behaalde en te behalen resultaten. Een onverhoopt faillissement van AVR - in welk geval Gemeente Rotterdam en Warmtebedrijven een beroep zouden willen doen op de garanties - zou daarom vrijwel zeker leiden tot het faillissement van First NL als gevolg waarvan een door haar afgegeven garantie of 403-verklaring geen enkele waarde heeft.

Van Gansewinkel Groep heeft weliswaar aangevoerd dat de door haar verstrekte garanties geen waarde hebben omdat al haar activa zijn verpand en verhypothekeerd, maar gelet op de positieve ontwikkelingen na de herstructurering van Van Gansewinkel Groep is niet uitgesloten dat die situatie wijzigt. Bovendien neemt dat niet weg dat een eventueel faillissement van AVR niet vrijwel zeker hoefde te leiden tot een faillissement van Van Gansewinkel Groep; andere onderdelen van de groep kunnen solvabel blijven. Dat er een zeker risico bestaat dat één van de onderdelen van Van Gansewinkel Groep failleert, maakt evenmin dat de waarde van de door haar afgegeven garanties nihil is. Daaraan doet de door Van Gansewinkel Groep overgelegde rapportage van prof. Schenk niet af omdat een substantieel positief operationeel financieel resultaat van First NL geheel verdampt in het geval van een faillissement van AVR.

Van Gansewinkel Groep heeft voorts betoogd dat First NL een goede financiële positie heeft - beter dan zijzelf - en gemakkelijk toegang heeft tot kredietverstrekking omdat zij deel uitmaakt van de Cheung Kong Groep. De balanspositie van AVR is bovendien verbeterd door een kapitaalinjectie van First NL. Dit maakt echter niet dat Gemeente Rotterdam en Warmtebedrijven niet slechter af zijn met een door First NL afgegeven garantie in geval AVR haar verplichtingen niet meer kan nakomen, waarschijnlijk als gevolg van een faillissement.

Van Gansewinkel Groep heeft nog gesuggereerd dat de Cheung Kong Groep indien noodzakelijk mogelijk aanvullende investeringen zou willen doen, maar dat biedt onvoldoende zekerheid aan Gemeente Rotterdam en Warmtebedrijven; Van Gansewinkel Groep heeft ter zitting immers verklaard dat zij niet kan toezeggen dat de aandeelhouders een belofte van die strekking schriftelijk zullen vastleggen.

Bij dit alles komt - naar Gemeente Rotterdam naar voren heeft gebracht - dat Gemeente Rotterdam gezien haar taak ter zake het beheer van onder meer huishoudelijk afval, er belang bij heeft dat Van Gansewinkel Groep de garant blijf omdat zij - anders dan First NL of de Cheung Kong Groep - in Nederland activiteiten ontplooit in dezelfde branche als AVR en daarom de door AVR niet nagekomen verplichtingen zou kunnen nakomen door die werkzaamheden over te nemen. Dat dit onmogelijk is omdat Van Gansewinkel Groep daartoe niet de capaciteit zou hebben acht de rechtbank niet aannemelijk; zij zou deze zo nodig kunnen inhuren. In ieder geval heeft Gemeente Rotterdam er belang bij dat Van Gansewinkel Groep als ter zake kundige partij contractueel gebonden blijft opdat zij in geval van problemen met AVR in ieder geval gehouden is om in overleg met Gemeente Rotterdam naar haalbare oplossingen te zoeken, ongeacht de vraag of zij de verplichtingen van AVR integraal zou kunnen nakomen.

4.15.

Van Gansewinkel Groep heeft nog aangevoerd dat Gemeente Rotterdam en Warmtebedrijven weigeren mee te werken omdat zij een geschil met AVR hebben over de uitvoering van de Overeenkomsten. Zij heeft de indruk dat Gemeente Rotterdam en Warmtebedrijven op deze wijze druk op AVR willen uitoefenen. Deze mogelijke omstandigheid laat echter onverlet dat Gemeente Rotterdam en Warmtebedrijven er belang bij hebben dat Van Gansewinkel Groep gehouden kan worden aan de door haar afgegeven garanties, voor zover deze niet zijn vervallen.

Gelet op het voorgaande maken Gemeente Rotterdam en Warmtebedrijven geen misbruik van recht. Voorts wegen de door Van Gansewinkel Groep gestelde belangen bij beëindiging van de garanties in het licht van het voorgaande onvoldoende zwaar om de conclusie te rechtvaardigen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Gemeente Rotterdam en Warmtebedrijven weigeren mee te werken aan contractsoverneming.

4.16.

De slotsom is dat de vorderingen behoudens de onder 3.1 onder 1 subsidiair gevorderde verklaring voor recht zullen worden afgewezen.

4.17.

Van Gansewinkel Groep zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente Rotterdam worden begroot op:

- griffierecht € 613,00

- salaris advocaat
904,00(2,0 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 1.517,00

De kosten aan de zijde van Warmtebedrijven worden begroot op:

- griffierecht € 613,00

- salaris advocaat
904,00(2,0 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 1.517,00

in voorwaardelijke reconventie

4.18.

Aangezien de voorwaarde waaronder Warmtebedrijven de reconventionele vordering hebben ingesteld is vervuld - de vordering van Van Gansewinkel Groep zal deels worden toegewezen - bespreekt de rechtbank hierna de reconventionele vordering van Warmtebedrijven.

4.19.

Warmtebedrijven hebben aan hun vordering om Van Gansewinkel Groep te gebieden vervangende zekerheid als bedoeld in de Letter of Awareness te stellen, ten grondslag gelegd dat Van Gansewinkel Groep de 403-verklaring heeft ingetrokken maar geen vervangende zekerheid heeft gesteld als bedoeld in artikel 5 van de Letter of Awareness. Zij neemt geen genoegen met de door First NL afgegeven 403-verklaring omdat deze niet vergelijkbaar is met de door Van Gansewinkel Groep afgegeven 403-verklaring en Van Gansewinkel Groep de rechtspersoon is die de zekerheid moet stellen.

4.20.

Van Gansewinkel Groep heeft hiertegen ingebracht dat de door First NL afgegeven 403-verklaring heeft te gelden als vervangende zekerheid omdat deze voldoende zekerheid biedt.

4.21.

In conventie is reeds geoordeeld dat de door First NL afgegeven 403-verklaring onvoldoende zekerheid biedt, ook al is de financiële situatie van First NL thans (mogelijk) beter dan die van Van Gansewinkel Groep. Indien AVR niet meer kan nakomen, is zeer onaannemelijk dat First NL dat zou kunnen. First NL is immers voor haar inkomsten volledig afhankelijk van de activiteiten van AVR. De 403-verklaring van First NL kan daarom niet dienen als vervangende zekerheid. De term "vervangend" duidt er immers op dat de 403-verklaring van First NL de plaats moet kunnen innemen van de 403-verklaring van Van Gansewinkel Groep. Van Gansewinkel Groep dient daarom te voldoen aan haar verplichting vervangende zekerheid te stellen. Dit deel van de vordering zal worden toegewezen.

Aan dit gebod zal geen dwangsom worden verbonden. Dat is onwenselijk omdat de woorden "vervangende zekerheid" geen vast omlijnde inhoud hebben, terwijl het voor degene aan wie een dwangsom wordt opgelegd zo veel mogelijk helder moet zijn wat zij precies dient te doen of te laten om te voorkomen dat zij die dwangsom verbeurt. Het ligt in de rede dat partijen met elkaar in overleg treden over het alsnog stellen van adequate vervangende zekerheid. Warmtebedrijven hebben bovendien de mogelijkheid Van Gansewinkel Groep aan te spreken op grond van toerekenbaar tekortschieten indien Van Gansewinkel Groep niet aan het te geven gebod voldoet en Warmtebedrijven, althans een van hen, daardoor schade lijden.

4.22.

Van Gansewinkel Groep heeft verzocht het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Zij heeft echter onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat haar belang om daarvan af te zien zwaarder dient te wegen dan het belang van Warmtebedrijven bij de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring. De rechtbank ziet geen aanleiding het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

4.23.

Van Gansewinkel Groep zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Warmtebedrijven worden begroot op salaris advocaat € 452,00 (2 punten × 0,5 × tarief € 452,00).

in conventie en in voorwaardelijke reconventie

4.24.

Voor een zelfstandige veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten (€ 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Van Gansewinkel Groep niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak) een executoriale titel oplevert.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

verklaart voor recht dat de garantie opgenomen in artikel 21 van de Warmteafnameovereenkomst is vervallen;

5.2.

veroordeelt Van Gansewinkel Groep in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Rotterdam tot op heden begroot op € 1.517,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis;

5.3.

veroordeelt Van Gansewinkel Groep in de proceskosten, aan de zijde van Warmtebedrijven tot op heden begroot op € 1.517,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis;

5.4.

verklaart dit vonnis in conventie voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

5.6.

gebiedt Van Gansewinkel Groep om binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis vervangende zekerheid te stellen als bedoeld in artikel 5 van de Letter of Awareness;

5.7.

veroordeelt Van Gansewinkel Groep in de proceskosten, aan de zijde van Warmtebedrijven tot op heden begroot op € 452,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis;

5.8.

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.9.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2015.

2066 / 1729

De juridische gevolgen van garanties na aandelenverkoop in de afvalverwerkingssector

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling

in conventie

5.De beslissing