ECLI:NL:RBROT:2015:8714

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/457096 / HA ZA 14-830

Vonnis van 21 oktober 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te Zwijndrecht,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. J.F. van der Stelt,

tegen

de rechtspersoon naar het recht van het land van haar vestiging
TORQUE MARINE IPS INNOVATIVE PROPULSION SYSTEME GMBH & CO. KG,

gevestigd te Hamburg, Duitsland,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. J.C. van Zuethem.

Partijen zullen hierna [eiseres] en Torque genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 29 juli 2014, met producties;
de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
het tussenvonnis van 25 februari 2015 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
de zittingsagenda van 1 mei 2015 voor de comparitie van partijen;
de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
de akte houdende overlegging producties van Torque, met één productie;
het faxbericht van de advocaat van [eiseres] van 3 juni 2015 met één productie;
de antwoordakte van Torque;
de akte vermeerdering van eis van [eiseres] , met één productie;
de van de zijde van [eiseres] tijdens de comparitiezitting in het geding gebrachte tekening van de schroefas (p. 2 van het proces-verbaal);
het proces-verbaal van comparitie van 9 juni 2015;
de vervolgens van de zijde van Torque tijdens de comparitiezitting overhandigde kopie van deze tekening met daarop een Duitse vertaling (p. 2 van het proces-verbaal);
het faxbericht van de advocaat van [eiseres] van 30 juni 2015 met betrekking tot dit proces-verbaal;
de akte uitlating tevens akte houdende vermeerdering van eis van Torque, met producties;
de akte met vragen voor gerechtsdeskundige, tevens akte uitlaten, van [eiseres] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1.

[eiseres] exploiteert een scheepswerf en houdt zich onder meer bezig met het bouwen, repareren en onderhouden van schepen. Torque is de eigenaar van het in Duitsland te boek gestelde binnenvaartschip ‘ENOK’.

2.2.

De ‘ENOK’ wordt op 26 juni 2012 drooggezet in het stevendok van [eiseres] . Vervolgens worden na mondelinge opdracht reparaties uitgevoerd door [eiseres] aan de bakboordaandrijflijn. Op 17 juli 2012 vertrekt de ‘ENOK’ weer van de werf van [eiseres] .

Op 27 juli 2012 wordt de ‘ENOK’ opnieuw in het dok bij [eiseres] geplaatst omdat oververhitting van de bakboordaandrijflijn is geconstateerd. Hierop worden andermaal diverse werkzaamheden aan het schip verricht door [eiseres] . Op 13 augustus 2012 vertrekt de ‘ENOK’ weer vanaf de werf van [eiseres] .

In oktober 2012 worden in Duitsland enkele modificaties doorgevoerd aan de ‘ENOK’.

Vanaf 22 december 2012 vinden wederom een reparatiewerkzaamheden plaats aan de ‘ENOK” op de werf van [eiseres] , nadat het schip aldaar weer is gedokt. Op 10 januari 2013 gaat de ‘ENOK’ weer in de vaart.

Op 22 tot en met 29 januari 2013 vinden opnieuw reparatiewerkzaamheden aan de ‘ENOK’ bij [eiseres] plaats.

Eind mei 2013 wordt de ‘ENOK’ op de helling geplaatst bij scheepswerf Bodewes te Almelo, waar reparaties worden uitgevoerd aan het schip.

2.3.

Naar aanleiding van haar werkzaamheden stuurt [eiseres] Torque op 15 oktober 2012 een factuur, met nummer 201230506, voor een bedrag van € 36.493,57 (prod. 5 van [eiseres] ). Deze factuur wordt door Torque onbetaald gelaten. Op 26 november 2012 stuurt [eiseres] Torque een aanmaning (prod. 6 van [eiseres] ). Door Torque wordt op 4 december 2012 een bedrag van € 23.000,00 voldaan. Op 15 februari en 29 maart 2013 stuurt [eiseres] Torque aanmaningen voor het openstaande saldo van € 13.493,57 (prod. 7 van [eiseres] ).

2.4.

Naar aanleiding van de na 15 oktober 2012 uitgevoerde werkzaamheden stuurt [eiseres] Torque op 15 mei 2013 een factuur, met nummer V1300218, voor een bedrag van € 18.074,79 (prod. 8 van [eiseres] ). Deze factuur wordt door Torque onbetaald gelaten.

2.5.

Bij brief van 22 juli 2014 (prod. 7 van Torque) ontbindt Torque de overeenkomst met [eiseres] .

2.6.

Op 3 juni 2015 wordt overeenkomstig een op die dag verleend beslagverlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland (prod. 16 van [eiseres] ) conservatoir beslag gelegd op de ‘ENOK’ tot zekerheid van de vorderingen van [eiseres] op Torque.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

[eiseres] vordert na eisvermeerdering dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Torque veroordeelt tot betaling aan [eiseres] van:
primair:(a) € 19.892,57, te vermeerderen met de contractuele rente van 1,5% per maand met ingang van 4 december 2012, althans met ingang van de dag van de dagvaarding, tot de dag van de algehele voldoening;

( b) € 18.074,79, te vermeerderen met de contractuele rente van 1,5% per maand met ingang van 14 juni 2013, althans met ingang van de dag van de dagvaarding, tot de dag van de algehele voldoening,
subsidiair:(a) € 17.344,38, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente met ingang van de dag van 4 december 2012, althans met ingang van de dag van de dagvaarding, tot de dag van de algehele voldoening;

( b) € 18.074,79, te vermeerderen met de wettelijk (handels)rente met ingang van 14 juni 2013, althans met ingang van de dag van de dagvaarding, tot de dag van de algehele voldoening,
primair en subsidiair:(a) de door [eiseres] gemaakte kosten in het kader van het op 3 juli 2015 gelegde conservatoire beslag op het ten tijde van het beslag aan Torque in eigendom toebehorende binnenvaart schip ENOK, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

( b) de proceskosten, alsmede de nakosten van € 131,00, dit bedrag te verhogen met € 68,00 indien het vonnis moet worden betekend.

3.2.

Hieraan legt [eiseres] de volgende stellingen ten grondslag - samengevat en voor zover relevant:
- [eiseres] heeft werkzaamheden verricht maar Torque heeft de ter zake daarvan ontvangen facturen, namelijk factuur 201230506 en factuur V1300218, voor een bedrag van
€ 19.892,57 respectievelijk € 18.074,79 onbetaald gelaten, hoewel zij tot betaling van deze facturen gehouden was;

eerstgenoemd factuurbedrag van € 19.892,57 is als volgt berekend: van het door Torque op 4 december 2012 betaalde bedrag van € 23.000,00 moeten worden afgetrokken een bedrag van € 669,00 inzake kosten voor het vertalen van de dagvaarding en een bedrag van
op de aan deze facturen ten grondslag liggende overeenkomst zijn de VNSI-voorwaarden van toepassing;
[eiseres] mocht er namelijk gerechtvaardigd op vertrouwen dat Torque met deze voorwaarden instemde, omdat:

( b) [eiseres] zowel voorafgaande aan de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst als daarna op haar facturen steevast verwees naar de VNSI-voorwaarden;

( c) door [eiseres] ook op de terreinborden en haar website is verwezen naar deze voorwaarden;
(d) Torque nimmer heeft geprotesteerd tegen toepasselijkheid van deze voorwaarden;

- de VNSI-voorwaarden zijn bovendien als ‘gewoonte’ in de zin van artikel 6:248 lid 1 BW van toepassing; Torque is namelijk evenals [eiseres] in de scheepswerfbranche werkzaam en maakt bovendien zelf ook gebruik van algemene voorwaarden die exoneraties bevatten;

- in geval van toepasselijkheid van de VNSI-voorwaarden is Torque overeenkomstig het bepaalde in artikel 14 van die voorwaarden contractuele rente van 1,5% per maand verschuldigd en buitengerechtelijke kosten van 15% van het openstaande bedrag, te weten
€ 4.735,25; zijn deze voorwaarden, daarentegen, niet toepasselijk, dan is Torque wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW verschuldigd alsmede de buitengerechtelijke kosten ex artikel 6:96 lid 2 sub c BW ten bedrage van € 2.775,00.

3.3.

Torque voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

3.4.

Hiertoe voert Torque de volgende argumenten aan - samengevat en voor zover relevant:
- de VNSI-voorwaarden zijn niet van toepassing;

- tot haar buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst op 22 juli 2014 (prod. 7 van Torque) was Torque gerechtigd vanwege de ondeugdelijke wijze waarop [eiseres] de ‘ENOK’ had gerepareerd; dit betekent dat zowel [eiseres] als Torque bevrijd is van haar verbintenissen jegens de ander; Torque is dan ook niet gehouden tot betaling van de gevorderde factuurbedragen; [eiseres] komt naar de mening van Torque hooguit op grond van artikel 6:272 BW een vergoeding toe voor de door haar geleverde diensten, nu teruggave (ongedaanmaking) van de diensten van [eiseres] , die voornamelijk bestonden uit werkzaamheden, niet mogelijk is; de waarde voor Torque van deze door [eiseres] verrichte werkzaamheden is echter zeer beperkt.

in reconventie

3.5.

Torque vordert na eisvermeerdering dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [eiseres] veroordeelt:

tot betaling aan Torque van € 169.048,83, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 januari 2014 tot de dag van de algehele voldoening;

tot betaling aan Torque van het bedrag van de schade geleden door het onrechtmatige beslag bestaande uit advocaatkosten ad € 1.682,45, kosten zaakvoerder ad € 1.990,-- en kosten van de depotovereenkomst van € 75,-- per maand vanaf juni 2015 tot en met de maand waarin [eiseres] notaris Verploegen opdracht geeft om het depotbedrag aan Torque uit te betalen;

primair aan notaris Verploegen opdracht te verstrekken tot uitbetaling van het depotbedrag aan Torque met bepaling dat de veroordeling in plaats zal treden van de door [eiseres] te verstrekken opdracht dan wel subsidiair aan notaris Verploegen opdracht te verstrekken tot uitbetaling aan Torque, primair en subsidiair op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat [eiseres] na betekening van het in dezen te wijzen vonnis met het verstrekken van de opdracht in gebreke blijft,

met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.

3.6.

Hieraan legt Torque de volgende stellingen ten grondslag - samengevat en voor zover relevant:

vanwege genoemde ontbinding van de overeenkomst heeft Torque op grond van artikel 6:271 BW recht op terugbetaling van € 9.256,61; wat betreft haar werkzaamheden waarop haar factuur van 15 oktober 2012 betrekking heeft, heeft [eiseres] slechts ter waarde van een bedrag van € 13.743,39 deugdelijk werk geleverd; nu Torque van deze factuur al een bedrag van € 23.000,00 heeft betaald, heeft zij derhalve recht op terugbetaling van genoemd bedrag van € 9.256,61 (= € 23.000,00 minus € 13.743,39);
bovendien is [eiseres] gehouden de schade te vergoeden die Torque heeft geleden doordat [eiseres] in de uitvoering van de werkzaamheden tekort is geschoten; [eiseres] is namelijk onzorgvuldig te werk gegaan, in het bijzonder nu zij heeft nagelaten de bakboordaandrijflijn in het kader van de door haar verrichte werkzaamheden behoorlijk uit te lijnen; hier komt nog bij dat [eiseres] naar aanleiding van klachten van Torque over de als gevolg van voornoemde fout optredende oververhitting en overmatige slijtage van de onderdelen van de bakboordaandrijflijn de problemen alleen nog maar heeft verergerd door het fundament van het druklager te verplaatsen, waardoor de oorspronkelijke configuratie verder uit positie werd gebracht; door het tekortschieten van [eiseres] heeft Torque schade aan het schip geleden van in totaal € 51.586,54; van dit bedrag maakt deel uit het bedrag van € 34.925,16 van de factuur van Bodewes (prod. 4 van Torque), die herstelwerkzaamheden heeft verricht; bovendien hebben de ondeugdelijke werkzaamheden van [eiseres] lekkage via de bakboordaandrijflijn tot gevolg gehad, waarvoor ook kosten zijn gemaakt; ook zijn er kosten gemaakt voor het vaststellen van de juiste uitlijning van de bakboordmotor inclusief demontage;
verder is [eiseres] vergoeding van tijdverletschade ad € 76.685,68 verschuldigd, een boete van € 1.800,00 vanwege het annuleren van een reis van de ‘ENOK’, extra kosten ten bedrag van € 27.620,00 die haar directeur Christophel heeft moeten maken en vergoeding van extra verbruikte brandstof ter waarde van € 2.100,00.

3.8.

Hiertoe voert [eiseres] de volgende argumenten aan - samengevat en voor zover relevant:

Torque is voor een gedeelte al schadeloos gesteld door haar verzekeraars; bij de bepaling van de omvang van eventuele schade die zij heeft geleden, moet daar dus rekening mee worden gehouden; ook is een punt of Torque last en volmacht heeft van haar verzekaars;
de vordering tot betaling van schadevergoeding is vervallen krachtens artikel 13.4 VNSI-voorwaarden (twaalf maanden na het ontstaan van de vordering);
ook geldt artikel 13.2 van deze voorwaarden, inhoudende een exoneratie voor schade behoudens opzet of grove schuld, waar geen sprake van is;
de ontbinding waar Torque zich op beroept, is in strijd met artikel 15.2 VNSI-voorwaarden, zodat Torque ook geen aanspraak kan maken op het gevorderde bedrag van

indien de VNSI-voorwaarden niet van toepassing zijn, zoals [eiseres] subsidiair betoogt:- de vermeende schade aan de ‘ENOK’ is niet het gevolg van de door [eiseres] uitgevoerde werkzaamheden;

aansprakelijkheid van [eiseres] voor tijdverletschade wordt betwist, evenals de omvang daarvan;
aansprakelijkheid van [eiseres] voor het annuleren van de reis van de ‘ENOK’ wordt betwist;
aansprakelijkheid van [eiseres] voor de extra kosten van de directeur van Torque wordt betwist;
aansprakelijkheid van [eiseres] voor de kosten van de extra verbruikte brandstof wordt betwist.

4.De beoordeling

in conventie

4.1.

Torque heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering van [eiseres] , voor zover deze eisvermeerdering uitsluitend ziet op de beslagkosten (proces-verbaal van de comparitiezitting).
Bovengenoemde akte vermeerdering van eis van [eiseres] bevat enerzijds het vermeerderde petitum en anderzijds de hieraan ten grondslag liggende stellingen van [eiseres] . Uit een en ander volgt dat deze eisvermeerdering van [eiseres] inderdaad uitsluitend ziet op de beslagkosten. Aan genoemde voorwaarde waaronder Torque instemt met de eisvermeerdering van [eiseres] is derhalve voldaan. Bovendien is deze eisvermeerdering niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. De rechtbank zal dan ook recht doen op deze vermeerderde eis van [eiseres] .

4.2.

Vanwege de buitenlandse vestigingsplaats van Torque heeft deze zaak een internationaal karakter, zodat de rechtbank ambtshalve dient te onderzoeken of zij internationaal bevoegd is.

De onderhavige zaak is een burgerlijke- of handelszaak in de zin van artikel 1 van de Verordening (EG) Nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX-Vo) en tevens in de zin van artikel 1 van de Herschikte EEX-Verordening, de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: de EEX II-Vo). De EEX II-Vo mist in de onderhavige zaak toepassing omdat deze zaak aanhangig is gemaakt voorafgaand aan 10 januari 2015, de dag waarop (de bevoegdheidsregels van) deze verordening van toepassing is (zijn) geworden. De EEX-Vo is ook formeel, dat wil zeggen, geografisch, gezien van toepassing, nu Torque woonplaats heeft in een EEX-Vo-lidstaat (zie artt. 2 en 3 jis 60 EEX-Vo), namelijk Duitsland.

Aangezien Torque geen bevoegdheidsverweer heeft gevoerd en dus sprake is van een stilzwijgende forumkeuze voor deze rechtbank, is deze rechtbank op grond van artikel 24 EEX-Vo bevoegd kennis te nemen van de vorderingen van [eiseres] .

in reconventie

4.3.

[eiseres] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering van Torque. Bovendien is deze eisvermeerdering niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. De rechtbank zal dan ook recht doen op deze vermeerderde eis van Torque.

4.4.

De internationale bevoegdheid van deze rechtbank in reconventie dient afzonderlijk te worden beoordeeld van de bevoegdheid van deze rechtbank in conventie.

Aangezien ook [eiseres] geen bevoegdheidsverweer heeft gevoerd en dus ook in reconventie sprake is van een stilzwijgende forumkeuze voor deze rechtbank, is deze rechtbank op grond van artikel 24 EEX-Vo bevoegd kennis te nemen van de vorderingen van Torque.

4.5.

Tijdens de comparitiezitting is gebleken dat Torque voor wat betreft een gedeelte van de schade waarvan zij thans vergoeding vordert al schadeloos is gesteld door haar verzekeraars. Met [eiseres] is de rechtbank van oordeel dat daar, zo nodig, bij de bepaling van de schadeomvang rekening mee moet worden gehouden, tenzij vast komt te staan dat Torque over een last en volmacht van haar verzekeraars beschikt.

voorts in conventie en in reconventie

4.6.

Gelet op genoemd internationaal karakter van deze zaak is vervolgens de vraag aan de orde welk recht van toepassing is op de onderhavige overeenkomst tussen [eiseres] en Torque.

Ter bepaling van het toepasselijke recht op deze overeenkomst komt in aanmerking EU-verordening nr. 593/2008, oftewel de “Rome I-verordening” (hierna: Rome I-Vo), nu deze verordening niet alleen materieel maar ook formeel en temporeel van toepassing is. Het gaat hier immers om een overeenkomst die is gesloten na 17 december 2009, de dag van inwerkingtreding van de Rome I-Vo.

Waar het gaat om het toepasselijke recht op een overeenkomst als de onderhavige staat in de Rome I-Vo de rechtskeuze voorop. De rechtskeuze is geregeld in artikel 3 Rome I-Vo.
[eiseres] en Torque twisten over de toepasselijkheid van de VNSI-voorwaarden op hun overeenkomst. Volgens [eiseres] zijn deze algemene voorwaarden daarop van toepassing, volgens Torque is dat niet zo. De VNSI-voorwaarden bevatten in artikel 17.2 een rechtskeuze voor Nederlands recht:

De overeenkomst is onderworpen aan Nederlands recht.

Het mag dan wel zo zijn dat Torque de toepasselijkheid van de VNSI-voorwaarden en daarmee ook de toepasselijkheid van deze rechtskeuzeclausule in die voorwaarden betwist, dat neemt niet weg dat de (voor deze zaak belangrijke) vraag of deze algemene voorwaarden van toepassing zijn op grond van deze rechtskeuzeclausule naar Nederlands recht moet worden beantwoord. Vergelijk namelijk artikel 3 lid 5 juncto artikel 10 lid 1 Rome I-Vo:

Artikel 3 Rome I-Vo

5.
De kwestie of er overeenstemming tussen de partijen tot stand is gekomen over de keuze van het toepasselijke recht en of deze overeenstemming geldig is, wordt beheerst door de artikelen 10, 11 en 13.

Artikel 10 Rome I-Vo

1.
Het bestaan en de geldigheid van de overeenkomst of van een bepaling daarvan worden beheerst door het recht dat ingevolge deze verordening toepasselijk zou zijn indien de overeenkomst of de bepaling geldig zou zijn.

4.7.

Daarmee komt de rechtbank toe aan de beantwoording van de vraag of de VNSI-voorwaarden van toepassing zijn op de onderhavige, mondeling gesloten, overeenkomst tussen [eiseres] en Torque.

4.8.

Bij de beantwoording van de vraag of algemene voorwaarden van toepassing zijn op een overeenkomst dienen de maatstaven te worden aangelegd die in het algemeen gelden bij de totstandkoming van overeenkomsten. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan aldus worden aangenomen indien deze toepasselijkheid door de gebruiker is voorgesteld en door de wederpartij is aanvaard, waaronder is begrepen het geval dat de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden in te stemmen. Deze aanvaarding of schijn van aanvaarding kan ook uit een stilzwijgen van de wederpartij worden afgeleid. Hierbij is het niet noodzakelijk dat de wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden kent; voldoende is het dat vóór of bij het sluiten van de overeenkomst naar de algemene voorwaarden is respectievelijk wordt verwezen.

4.9.

Bij de beoordeling van de vraag of de VNSI-voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst tussen [eiseres] en Torque gaat de rechtbank uit van de volgende feiten:

i) voorafgaande aan de onderhavige overeenkomst hebben partijen één keer eerder zaken met elkaar gedaan, namelijk in de vorm van diverse door [eiseres] verrichte werkzaamheden aan de ENOK ter uitvoering van een op 8 november 2010 door Torque aan [eiseres] verstrekte en vervolgens door [eiseres] aanvaarde mondelinge opdracht;
ii) nadat de werkzaamheden naar aanleiding van deze eerste opdracht reeds waren begonnen, heeft de schipper van de ENOK een BTW-verklaring ingevuld en ondertekend waarop in een kleiner lettertype stond vermeld dat de VNSI-voorwaarden van toepassing waren;
iii) de VNSI-voorwaarden waren afgedrukt op de achterzijde van deze BTW-verklaring;
iv) ook op de naar aanleiding van deze werkzaamheden door [eiseres] aan Torque gezonden factuur van 31 december 2010 stond vermeld dat de VNSI-voorwaarden van toepassing waren, terwijl deze voorwaarden waren afgedrukt op de achterzijde van deze factuur;
v) bij aanvang van de onderhavige werkzaamheden is op het kantoor van [eiseres] door een medewerker van [eiseres] een BTW-verklaring ter invulling en ondertekening voorgelegd aan de heer Christophel van Torque, waarop in een kleiner lettertype stond vermeld dat de VNSI-voorwaarden van toepassing waren;
vi) de VNSI-voorwaarden waren afgedrukt op de achterzijde van deze BTW-verklaring;

vii) op de werf van [eiseres] staan twee borden met daarop een verwijzing naar de VNSI-voorwaarden, te weten bij de ingang van de werf en bij de trap die leidt naar de deur van het kantoor van [eiseres] ;
viii) de heer Christophel van Torque is deze borden gepasseerd bij zijn bezoek(en) aan de werf van [eiseres] na de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst en vóór de aanvang van de onderhavige, uit deze overeenkomst voortvloeiende, werkzaamheden;
ix) op de website van [eiseres] staat dat zij contracteert op “de Algemene werfvoorwaarden van de VNSI”;
x) op de facturen van [eiseres] staat dat de VNSI-voorwaarden zijn te raadplegen op de website van [eiseres] ;
xi) nadat de onderhavige werkzaamheden waren afgerond, heeft [eiseres] twee facturen aan Torque gestuurd, op 15 oktober 2012 en op 15 mei 2013, waarop verwezen wordt naar de VNSI-voorwaarden, terwijl deze voorwaarden waren afgedrukt op de achterzijde van deze facturen;
xii) in artikel 1 lid 3 van de VNSI-voorwaarden is het volgende bepaald: “Opdrachtgever wordt geacht de toepasselijkheid van deze voorwaarden mede te aanvaarden met betrekking tot latere opdrachten aan en overeenkomsten met de Werf”;
xiii) door Torque is nooit bezwaar gemaakt tegen de toepasselijkheid van de VNSI-voorwaarden;
xiv) de toepasselijkheid van de VNSI-voorwaarden is nooit met zoveel woorden een onderwerp van gesprek geweest tussen [eiseres] en Torque.

Dat Torque de toepasselijkheid van de VNSI-voorwaarden in 2012 uitdrukkelijk heeft aanvaard volgt niet uit deze feiten. [eiseres] heeft dat bovendien ook niet met zoveel woorden gesteld. Vervolgens dient beoordeeld te worden of Torque bij [eiseres] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden in te stemmen. Voor een dergelijk door Torque bij [eiseres] gewekt gerechtvaardigd vertrouwen is in ieder geval vereist dat [eiseres] reden had om aan te nemen dat iemand van Torque (a) een verwijzing naar de toepasselijkheid van de VNSI-voorwaarden had opgemerkt dan wel (b) van de inhoud van de algemene voorwaarden had kennisgenomen.

Om met dat laatste te beginnen: dat iemand van de zijde van Torque kennis heeft genomen van de VNSI-voorwaarden althans dat zo iemand bij [eiseres] die indruk heeft gewekt volgt niet uit bovengenoemde feiten. [eiseres] heeft dat bovendien ook niet met zoveel woorden gesteld. Daarom is het bepaalde in artikel 1 lid 3 van de VNSI-voorwaarden in dit verband niet van belang.

Dat doet vervolgens de vraag rijzen of iemand van de zijde van Torque een verwijzing naar de VNSI-voorwaarden heeft opgemerkt althans zo iemand bij [eiseres] die indruk heeft gewekt. Dat iemand van de zijde van Torque een verwijzing naar de VNSI-voorwaarden heeft opgemerkt volgt niet uit bovengenoemde feiten. [eiseres] heeft ook dat niet met zoveel woorden gesteld. De omstandigheid dat een van buiten komende bezoeker voorafgaand aan zijn bespreking op een bepaald terrein langs borden loopt met daarop een verwijzing naar toepasselijke algemene voorwaarden is op zichzelf genomen geen reden voor een door deze persoon gewekt gerechtvaardigd vertrouwen dat hij met de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden instemt (op de overeenkomst waar hij vervolgens over gaat praten). Evenmin is in dit verband van belang dat op de website van [eiseres] staat dat zij contracteert op “de Algemene werfvoorwaarden van de VNSI”. Uit de stellingen van [eiseres] volgt namelijk niet dat iemand van Torque deze website heeft bezocht (voorafgaande aan het sluiten van de onderhavige overeenkomst). Blijven over de verwijzingen naar de toepasselijkheid van de VNSI-voorwaarden op de BTW-verklaringen en op de facturen die aan Torque zijn gestuurd in verband met de werkzaamheden die door [eiseres] zijn verricht ter uitvoering van de onderhavige overeenkomst en de op 8 november 2010 gesloten overeenkomst. Waarom de invulling door iemand van Torque van deze beide BTW-verklaringen, althans van de eerste BTW-verklaring, en/of de betaling door iemand van Torque van deze facturen zou(den) moeten leiden tot een gerechtvaardigd vertrouwen dat Torque alsnog de VNSI-voorwaarden aanvaardde, heeft [eiseres] de rechtbank niet duidelijk kunnen maken. Te minder omdat de toepasselijkheid van de VNSI-voorwaarden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nooit met zoveel woorden een onderwerp van gesprek is geweest tussen [eiseres] en Torque en een BTW-formulier/-verklaring in beginsel slechts bestemd is om de juiste BTW-gegevens in te kunnen vullen.

4.10.

Daarmee komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de (subsidiaire) stelling van [eiseres] dat de VNSI-voorwaarden van toepassing zijn als ‘gewoonte’ in de zin van artikel 6:248 lid 1 BW omdat Torque evenals [eiseres] in de scheepswerfbranche werkzaam is en bovendien zelf ook gebruik maakt van algemene voorwaarden die net als de VNSI-voorwaarden exoneraties bevatten.
De omstandigheid dat twee ondernemingen werkzaam zijn in dezelfde branche en beide algemene voorwaarden hanteren, betekent nog niet zonder meer dat het hanteren door slechts één van deze ondernemingen, en dus niet door beide, van een bepaalde set algemene voorwaarden heeft te gelden als een gewoonte in de zin van artikel 6:248 lid 1 BW. Vereist is in ieder geval ook dat deze set algemene voorwaarden niet op wezenlijke punten verschilt van de set algemene voorwaarden die worden gehanteerd door de andere onderneming. Het is in deze zaak [eiseres] op wie terzake de stelplicht rust. [eiseres] stelt, als gezegd, dat Torque zelf ook gebruik maakt van algemene voorwaarden die net als de VNSI-voorwaarden exoneraties bevatten. Met deze zeer algemene stelling heeft [eiseres] echter niet aan haar stelplicht voldaan. In dat verband is voor de rechtbank van belang dat uit de stellingen van beide partijen volgt dat in de Nederlandse scheepsreparatiebranche ook inhoudelijk gezien uiteenlopende sets algemene voorwaarden worden gebruikt. Daarbij laat de rechtbank nog in het midden of van een Duits bedrijf als Torque bekendheid mag worden verondersteld met zo’n gewoonte in deze Nederlandse branche.

4.11.

Het bovenstaande betekent dat de VNSI-voorwaarden niet van toepassing zijn op de onderhavige overeenkomst tussen [eiseres] en Torque. Deze algemene voorwaarden kunnen derhalve niet leiden tot toewijzing van vorderingen van [eiseres] en/of tot het slagen van haar verweren in deze zaak, voor zover door [eiseres] ter onderbouwing van deze vorderingen en verweren op deze algemene voorwaarden een beroep is gedaan.

4.12.

Nu de VNSI-voorwaarden niet van toepassing zijn, mist ook de in artikel 17.2 van die voorwaarden opgenomen rechtskeuze voor Nederlands recht toepassing. Bij gebreke van een rechtsgeldige rechtskeuze volgt het toepasselijke recht op de onderhavige overeenkomst derhalve uit de objectieve verwijzingsregels van artikel 4 Rome I-Vo. Aangezien [eiseres] de kenmerkende prestant is in de zin van dat artikel en gesteld noch gebleken is dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan Nederland, het land waar [eiseres] haar gewone verblijfplaats heeft, is op grond van artikel 4 Rome I-Vo Nederlands recht van toepassing op de overeenkomst.

4.13.

Daarmee komt de rechtbank toe aan de vragen of Torque in haar recht stond de overeenkomst op 22 juli 2014 buitengerechtelijk te ontbinden en of [eiseres] aansprakelijk is voor de schade en kosten waarvan Torque in reconventie vergoeding vordert.

4.14.

Zoals de rechtbank tijdens de comparitiezitting al met partijen heeft besproken, heeft zij ter beantwoording van (in ieder geval) deze vragen behoefte aan een onderzoek door (een) deskundige(n).

Tijdens deze zitting zijn partijen het eens geworden over de persoon van de te benoemen deskundige:

[deskundige 1]

(p. 5 van het proces-verbaal).

Na de comparitie is de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door partijen bij akte over de aan deze deskundige ter beantwoording voor te leggen vragen.

4.15.

De rechtbank ziet aanleiding aan de deskundige de volgende vragen ter beantwoording voor te leggen:

1.1

Is [eiseres] (herhaaldelijk) tekortgeschoten in de uitvoering van de haar opgedragen

werkzaamheden?

1.2

Kunt u per beweerde schade aangeven of deze is gerelateerd aan de door [eiseres] uitgevoerde werkzaamheden, en indien ja, of de schade het gevolg is van de eerste (juni-juli 2012), tweede (juli-augustus 2012), derde (december 2012-januari 2013) of vierde reparatie (januari 2013)?

1.3

Indien u van mening bent dat de door [eiseres] uitgevoerde werkzaamheden gebreken

hebben veroorzaakt, wanneer zijn deze vermeende gebreken dan aan het licht gekomen en wanneer heeft Torque melding gemaakt van deze vermeende gebreken bij [eiseres] ?

2.1

Is het mogelijk dat de schroefas voorafgaande aan de eerste reparatie niet aanliep en warm werd, omdat de achter bronzen lagerbus en/of rubber uithouder lagerbus zodanig waren uitgesleten dat hierdoor de afwijking in de uitlijning/rechtheid van de schroefas werd gecorrigeerd?

2.2

Is het gebruikelijk om - zonder uitdrukkelijke opdracht daartoe - de uitlijning van de schroefas te controleren na het trekken van de schroefas en het vervangen van de rubberen lagerbus en de uithouder en na het vervangen van de excentrische achterste bronzen lagerbus?

2.3

Is het antwoord op de vorige vraag hetzelfde als de uithouder toen niet vervangen was en/of de achterste bronzen lagerbus niet excentrisch maar centrisch gedraaid was en/of als er voorafgaande aan de reparatie geen problemen waren met de uitlijning en de schroefas niet warm werd of aanliep voorafgaande aan de reparatie?

2.4

Mag men er van uitgaan dat, als alleen de slijtdelen zoals de rubber lagerbus en achter

bronzen lagerbus worden vernieuwd, de uitlijning dan nog steeds correct is? Met andere woorden, mag men er van uitgaan dat het vervangen van deze slijtdelen geen invloed heeft gehad op de uitlijning?

2.5

Is het, nadat de nieuwe rubber lagerbus en achter bronzen lagerbus zijn aangebracht, voldoende dat, teneinde te controleren of de schroefas naar behoren is ingebouwd en daardoor geen foutieve uitlijningsfouten zijn waar te nemen, met het oog wordt gecontroleerd door de werknemer/deskundige van de werf of er voldoende speling is en de schroefas onderin de lagerbussen ligt?

2.6

Stel dat het lagerhuis scheef staat, zullen in dat geval de lagers die zich in het lagerhuis bevinden, zijnde de tweerijige tonlager en een eenrijige kegellager, de scheefstand van het lagerhuis corrigeren, zodanig dat de tussenas geen hinder ondervindt van de scheefstand?

2.7

Stel dat het lagerhuis scheef staat, zullen in dat geval de tussenas, de tijdelijke as (as die

elektromotor heeft vervangen) en de schroefas gaan slingeren?

3.1

Heeft [eiseres] eind juli 2012 de uitlijning van de schroefas goed gecontroleerd of zijn hierbij fouten gemaakt?

3.2

Was het de juiste maatregel om vervolgens het fundament van het steun lager (‘Drucklager’) aan te passen in die zin dat de diameter van de pasbouten werd verkleind, waardoor het fundament werd verschoven en geflexibiliseerd?

3.3

Is het antwoord op de vorige vraag hetzelfde als in aanmerking wordt genomen dat het fundament van het steunlager op stond gesloten tussen zeevasten (zie foto 1 bij Anlage 1 van het Rapport Ergänzende Stellungnahme (prod. 1 Torque))?

4.1

Als er sprake is van één of meerdere tekortkomingen van [eiseres] , welke waarde hadden dan de door [eiseres] uitgevoerde reparaties voor Torque?

4.2

Is de beoordeling zoals uitgewerkt in het rapport van [deskundige 2] juist dat Torque uitsluitend gebaat was bij de posities 1, 3, 5 en 6 van de factuur van 15 oktober 2012 en dat de reparaties dus voor Torque een waarde vertegenwoordigden van € 13.743,39?

5.1

Heeft de tijdelijke as die de elektromotor verving de slingering in de schroefas veroorzaakt die werd waargenomen in december 2012?

5.2

Is het mogelijk dat tijdens het incident begin juni 2012 waarbij de schroefschade ontstond eveneens de torsie/slingering in de as van de elektromotor is ontstaan?

5.3

Is het correct dat de werkzaamheden die Bodewes heeft uitgevoerd niet zijn te vergelijken met de werkzaamheden die [eiseres] heeft uitgevoerd, aangezien Bodewes wel opdracht kreeg om een nieuwe elektromotor in de aandrijflijn te plaatsen?

5.4

Hebben de facturen van de firma’s Scandiesel, Aradex en Littau die zich bij het expertise-rapport bevinden dat als productie 8 in het geding is gebracht door Torque, betrekking op het herstellen van schade die beweerdelijk is ontstaan als gevolg van de door [eiseres] uitgevoerde werkzaamheden?

5.5

Hebben de door [eiseres] uitgevoerde werkzaamheden lekkage tot gevolg gehad?

5.6

Uit pagina 6 van het expertiserapport dat door Torque als productie 8 is overgelegd blijkt dat Torque ook betaling vordert van de facturen van Ramme Elektro Maschinen Bau GmbH en de firma Miener. Deze facturen zouden betrekking hebben op het herstellen van de schade aan de elektromotor. Is de vermeende schade aan de elektromotor het gevolg van de door [eiseres] uitgevoerde werkzaamheden? Indien ja, hebben de facturen van de firma’s Ramme en Miener betrekking op werkzaamheden die zijn gevoerd in het kader van het herstellen van de beweerdelijk door [eiseres] veroorzaakte schade?

5.7

Waren de werkzaamheden voor een bedrag ad € 51.586,54 zoals nader omschreven in de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie in de alinea’s 35 tot en met 38 noodzakelijk voor het herstel van de door [eiseres] gemaakte fouten?

5.8

Welke posten op de factuur van Bodewes zijn volgens u gerelateerd aan het herstellen van de schade zoals beweerdelijk door [eiseres] veroorzaakt? In dat kader wordt erop gewezen dat het totaalbedrag van de factuur van Bodewes € 27.918,36 is. De factuur van Bodewes bevindt zich bij het expertiserapport dat door Torque als productie 8 in het geding is gebracht.

6.1

Welke andere opmerkingen wenst u te maken naar aanleiding van de aan u voorgelegde stukken?

4.16.

De deskundige heeft de aan zijn onderzoek verbonden honorering en kosten begroot op € 5.000,00, exclusief BTW en reistijden langer dan 1 uur. Partijen hebben geen bezwaar gemaakt tegen dit bedrag. De rechtbank zal het voorschot derhalve vaststellen op
€ 5.000,00, exclusief BTW.

Nu op Torque de bewijslast rust van haar stelling dat [eiseres] de ‘ENOK’ gebrekkig heeft gerepareerd, zal zij dit voorschot dienen te voldoen.

4.17.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie en in reconventie

beveelt een schriftelijk deskundigenbericht ter beantwoording van de volgende vragen:

1.1

Is [eiseres] (herhaaldelijk) tekortgeschoten in de uitvoering van de haar opgedragen

werkzaamheden?

1.2

1.3

Indien u van mening bent dat de door [eiseres] uitgevoerde werkzaamheden gebreken hebben veroorzaakt, wanneer zijn deze vermeende gebreken dan aan het licht gekomen en wanneer heeft Torque melding gemaakt van deze vermeende gebreken bij [eiseres] ?

2.1

2.2

2.3

2.4

Mag men er van uitgaan dat, als alleen de slijtdelen zoals de rubber lagerbus en achter bronzen lagerbus worden vernieuwd, de uitlijning dan nog steeds correct is? Met andere woorden, mag men er van uitgaan dat het vervangen van deze slijtdelen geen invloed heeft gehad op de uitlijning?

2.5

2.6

2.7

Stel dat het lagerhuis scheef staat, zullen in dat geval de tussenas, de tijdelijke as (as die

elektromotor heeft vervangen) en de schroefas gaan slingeren?

3.1

Heeft [eiseres] eind juli 2012 de uitlijning van de schroefas goed gecontroleerd of zijn hierbij fouten gemaakt?

3.2

3.3

4.1

Als er sprake is van één of meerdere tekortkomingen van [eiseres] , welke waarde hadden dan de door [eiseres] uitgevoerde reparaties voor Torque?

4.2

5.1

Heeft de tijdelijke as die de elektromotor verving de slingering in de schroefas veroorzaakt die werd waargenomen in december 2012?

5.2

Is het mogelijk dat tijdens het incident begin juni 2012 waarbij de schroefschade ontstond eveneens de torsie/slingering in de as van de elektromotor is ontstaan?

5.3

5.4

5.5

Hebben de door [eiseres] uitgevoerde werkzaamheden lekkage tot gevolg gehad?

5.6

5.7

5.8

6.1

Welke andere opmerkingen wenst u te maken naar aanleiding van de aan u voorgelegde stukken?;

benoemt tot deskundige:

[deskundige 1]

Kerkstraat 4

4285 BB Woudrichem;

gelast dat Torque
binnen twee wekenna deze beslissing het volledige procesdossier in afschrift aan de deskundige doet toekomen;

bepaalt dat de deskundige het onderzoek zelfstandig zal instellen op de door de deskundige in overleg met partijen te bepalen tijd en plaats;

bepaalt dat de griffier aan de deskundige doet toekomen:

- een afschrift van dit vonnis

- de Leidraad deskundigen in civiele zaken

- de Gedragscode voor gerechtelijk deskundigen in civielrechtelijke en bestuursrechtelijke zaken;

bepaalt dat de deskundige in geval van onduidelijkheden, vragen of opmerkingen over dit vonnis, het onderzoek of de kosten contact dient op te nemen met de contactpersoon van de rechtbank;

wijst partijen erop dat zij in beginsel nadere inlichtingen en gegevens aan de deskundige dienen te verstrekken indien deze daarom verzoekt, de deskundige toegang dienen te verschaffen tot voor het onderzoek noodzakelijke plaatsen, en de deskundige ook voor het overige gelegenheid dienen te geven tot het verrichten van het onderzoek;

draagt de deskundige op om uiterlijk vier maanden na het schriftelijk bericht van de griffier omtrent de betaling van het voorschot een schriftelijk en ondertekend rapport van het onderzoek met beantwoording van de vraagpunten in drievoud ter griffie van de rechtbank in te leveren, onder bijvoeging van een gespecificeerde declaratie;

wijst de deskundige erop dat:

- hij het onderzoek pas dient aan te vangen na bericht van de griffier dat het voorschot is ontvangen;

- hij partijen de gelegenheid moet geven opmerkingen te maken en vragen te stellen dat hij in het rapport van die opmerkingen en vragen, alsmede van zijn reacties daarop doet blijken;

- uit het rapport moet blijken op welke stukken het oordeel van de deskundige is gebaseerd;

- de deskundige een concept van het rapport aan partijen moet toezenden en partijen de gelegenheid moet geven binnen vier weken daarover opmerkingen te maken, en dat de deskundige in het definitieve rapport de door partijen gemaakte opmerkingen en de reacties van de deskundige daarop moet vermelden;

bepaalt dat partijen binnen vier weken dienen te reageren op het conceptrapport van de deskundige nadat dit aan partijen is toegezonden;

stelt de hoogte van het voorschot op de kosten van de deskundige vast op het bedrag van

€ 5.000,00, exclusief BTW;

bepaalt dat Torque het voorschot dient te deponeren overeenkomstig de betalingsinstructies van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR) binnen twee weken na ontvangst van een daartoe strekkend verzoek van het LDCR;

wijst Torque erop dat, mocht zij het voorschot niet binnen de bepaalde of eventueel verlengde termijn storten, de rechtbank daaraan de gevolgtrekking zal verbinden die zij geraden acht;

draagt de griffier op om de deskundige onmiddellijk in kennis te stellen zodra het voorschot zal zijn ontvangen;

verwijst de zaak naar de parkeerrol van
6 april 2016en bepaalt dat de zaak weer op de rol van lopende zaken zal komen zodra het deskundigenbericht zal zijn gedeponeerd, om partijen, om te beginnen Torque, de gelegenheid te geven een conclusie na deskundigenbericht te nemen;

draagt de griffier op de zaak op de rol te plaatsen:

- indien het voorschot niet binnen de in dit vonnis bepaalde of een verlengde termijn is ontvangen: voor akte uitlating over de daaraan te verbinden gevolgen aan de zijde van de partij op een termijn van twee weken of

- na ontvangst ter griffie van het rapport: voor conclusie na deskundigenbericht aan de zijde van Torque op een termijn van vier weken;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema en in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2015.
901/32

Vordering tot betaling van onbetaalde facturen en geschil over de toepasselijkheid van VNSI-voorwaarden in scheepsreparatiezaak

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De vaststaande feiten

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling

in conventie

5.De beslissing