ECLI:NL:RBROT:2015:9099

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 2

zaaknummer: ROT 15/7497

uitspraak van de voorzieningenrechter van 4 december 2015 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[Verzoekster], gevestigd te [plaatsnaam], verzoekster,

gemachtigde: mr. E.F. van Hasselt,

Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,

gemachtigden: mr. F.E. de Bruijn en mr. A.J. Boorsma.

Procesverloop

Bij besluit van 20 november 2015 (het bestreden besluit) heeft de AFM besloten tot het uitvaardigen van een openbare waarschuwing om consumenten te informeren over schadeveroorzakende handelspraktijken van [verzoekster].

Tegen dit besluit heeft [verzoekster] bezwaar gemaakt. Voorts heeft [verzoekster] de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van dit besluit.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 december 2015. Namens [verzoekster] is verschenen haar gemachtigde, vergezeld door [naam bestuurder]
,(indirect) bestuurder van [verzoekster]. De AFM is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigden.

Overwegingen

1.1. [

Verzoekster] biedt handelend onder de naam [naam] sinds [datum] vastgoedobligaties met resultaatdeling en certificaten met rendementsuitkering (tezamen: effecten) aan in Nederland. [Verzoekster] is voornemens in totaal EUR [bedrag] aan obligaties en EUR [bedrag] aan certificaten uit te geven. De aanbieding loopt één jaar of tot het moment dat de effecten volledig zijn geplaatst.

1.2.

De AFM heeft voormelde - op of omstreeks 9 september 2015 onder haar aandacht gekomen - aanbieding van [verzoekster] beoordeeld om te bezien in hoeverre de bepalingen van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) worden nageleefd door [verzoekster].

De AFM heeft geconcludeerd dat [verzoekster] in het aanbiedingsmateriaal:

a. a) de informatie over de kosten die in rekening worden gebracht onduidelijk en onbegrijpelijk verstrekt,

b) de berekening van het historisch rendement vermoedelijk onduidelijk en onbegrijpelijk weergeeft,

c) de informatie over de geboden zekerheden vermoedelijk niet juist weergeeft en

d) vermoedelijk onjuiste informatie over de aansprakelijkheid van [verzoekster] heeft opgenomen,

zodat sprake is van een redelijk vermoeden van misleidende handelspraktijken van de zijde van [verzoekster].

De gedraging onder a levert volgens de AFM een overtreding op van artikel 8.8 van de Whc, gelezen in samenhang met de artikelen 6:193b, derde lid, aanhef en onder a, en 6:193d, eerste, tweede en derde lid, van het Burgerlijk wetboek (BW). Ten aanzien van de gedraging onder b is volgens de AFM sprake van een redelijk vermoeden van overtreding van deze artikelen. Daarnaast is volgens de AFM, gezien de gedragingen onder c en d, sprake van een redelijk vermoeden van overtreding van artikel 8.8 van de Whc, gelezen in samenhang met de artikelen 6:193b, derde lid, aanhef en onder a, en 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW.

2. Aangezien de vermoedelijke overtredingen volgens de AFM een reëel en acuut risico van benadeling van consumenten meebrengen, heeft de AFM bij het bestreden besluit besloten een openbare waarschuwing uit te vaardigen om (potentiële) houders van obligaties en certificaten tijdig te waarschuwen voor de hiervoor in 1.2 onder b, c, en d vermelde handelspraktijken van [verzoekster]. Vanwege het reële en acute risico van benadeling van consumenten heeft de AFM op grond van artikel 4:11, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) [verzoekster] niet in de gelegenheid gesteld haar zienswijze naar voren te brengen alvorens het bestreden besluit te nemen.

3. Op grond van artikel 3.4, eerste lid, van de Whc kan de AFM in het kader van haar taken, genoemd in deze wet, een openbare waarschuwing uitvaardigen voordat zij een inbreuk of intracommunautaire inbreuk heeft vastgesteld, indien dat redelijkerwijs noodzakelijk is om consumenten snel en effectief te informeren over een schadeveroorzakende handelspraktijk van een ondernemer en daardoor schade te voorkomen. Artikel 2.23, tweede tot en met vijfde lid, is van overeenkomstige toepassing.

Op grond van artikel 2.23, tweede lid, van de Whc wordt een ondernemer uitsluitend met name genoemd in de openbare waarschuwing indien er sprake is van een reëel en acuut risico op benadeling van consumenten en van een redelijk vermoeden van overtreding. In de openbare waarschuwing komt duidelijk naar voren dat er nog geen sprake is van een door de AFM vastgestelde inbreuk of intracommunautaire inbreuk.

4. [ Verzoekster] betoogt dat de AFM haar voorafgaand aan het bestreden besluit ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld haar zienswijze naar voren te brengen.

4.1.

Op grond van artikel 4:8, eerste lid, van de Awb stelt een bestuursorgaan, voordat het een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen indien:

a. de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen, en

b. die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt.

Op grond van artikel 4:11, aanhef en onder a, van de Awb kan het bestuursorgaan toepassing van artikel 4:8 achterwege laten voor zover de vereiste spoed zich daartegen verzet.

4.2.

In het algemeen geldt dat het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaart (artikel 3:2 van de Awb). Tevens dient het bestuursorgaan zich ervan te vergewissen dat de nadelige gevolgen van het voorgenomen besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen (artikel 3:4, tweede lid, van de Awb). Teneinde inhoud te kunnen geven aan genoemde bepalingen is van belang dat het bestuursorgaan de belanghebbende tijdig in de gelegenheid stelt relevante feiten en omstandigheden naar voren te brengen. Daartoe bestaat op grond van artikel 4:8, eerste lid, van de Awb de gelegenheid voorafgaand aan het te nemen besluit (vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 10 juli 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE5053).

4.3.

Bij de beoordeling van de vraag of met het nemen van het bestreden besluit zodanige spoed was gemoeid dat op grond van artikel 4:11, aanhef en onder a, van de Awb toepassing van artikel 4:8, eerste lid, van de Awb achterwege kon worden gelaten, dient niet alleen de aard, omvang en ernst van de vermoedelijke overtredingen in aanmerking te worden genomen, maar is ook het tijdsverloop tussen de constatering van de vermoedelijke overtredingen en het bestreden besluit van belang (vergelijk de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 17 januari 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BC3552). In die - inhoudelijk bezien niet vergelijkbare - zaak achtte het CBb een tijdsverloop van vijftien dagen lang genoeg om het bestuursorgaan verplicht te achten de belanghebbende in de gelegenheid te stellen een zienswijze naar voren te brengen en is het beroep op artikel 4:11 van de Awb verworpen.

4.4.

Ter zitting heeft de AFM desgevraagd te kennen gegeven dat het onderzoek naar de naleving van de bepalingen van de Whc door [verzoekster] is aangevangen op 9 september 2015 en dat dit onderzoek naast de bestudering van het aanbiedingsmateriaal heeft bestaan uit het opvragen van bankgegevens van [verzoekster], die op 26 oktober 2015 van ABN/AMRO zijn ontvangen en waaruit de AFM heeft opgemaakt dat tot en met 8 oktober 2015 [aantal] natuurlijke personen gelden (totaal € [bedrag]) hebben overgemaakt ter verkrijging van de door [verzoekster] aangeboden effecten. Dat het tot 20 november 2015 heeft geduurd alvorens het besluit werd genomen een openbare waarschuwing uit te vaardigen, heeft ermee te maken dat de AFM niet eerder toepassing heeft gegeven aan artikel 3.4, eerste lid, van de Whc en dat daarover overleg tussen de afdelingen toezicht en juridische zaken en afstemming met het management en de directie heeft moeten plaatsvinden, aldus de AFM ter zitting.

4.5.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan niet in redelijkheid worden volgehouden dat er tussen de constatering van de vermoedelijke overtredingen en het bestreden besluit geen tijd was om [verzoekster] in de gelegenheid te stellen haar zienswijze naar voren te brengen. Dat tijd gemoeid is geweest met het overleg en de afstemming binnen de AFM over de toepassing artikel 3.4, eerste lid, van de Whc maakt dit niet anders. Niet valt in te zien waarom de AFM [verzoekster] niet gedurende dit interne beraad in de gelegenheid heeft kunnen stellen te reageren op de uitkomsten van haar onderzoek en de mogelijkheid dat de AFM op grond daarvan zal besluiten tot het uitvaardigen van een openbare waarschuwing. Door [verzoekster] die gelegenheid desalniettemin te onthouden is de AFM ernstig tekortgeschoten in haar verplichting tot zorgvuldige feitenvergaring. Dit klemt te meer nu het bestreden besluit zeer diffamerend is voor [verzoekster] en [naam bestuurder] en berust op vermoedens van overtredingen op basis van een ook volgens de AFM beperkt onderzoek. Bovendien berust het bestreden besluit mede op een belangenafweging in het kader waarvan aan het adres van [naam bestuurder] ernstige beschuldigingen worden geuit op basis van niet onderbouwde en suggestieve vermoedens die voortkomen uit het feit dat [omschrijving feit]. Het betoog van [verzoekster] slaagt derhalve.

5. Hoewel een gebrek in de besluitvorming als hier aan de orde in bezwaar kan worden hersteld, zoals ook het CBb overwoog in de onder 4.3. vermelde uitspraak, laat dit onverlet dat het uitvaardigen van een openbare waarschuwing als zodanig onomkeerbaar is. [Verzoekster] heeft er een gerechtvaardigd belang bij dat daartoe niet wordt overgegaan op basis van een besluit dat niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid. Ook uit een oogpunt van een goede taakverdeling tussen bestuur en rechter acht de voorzieningenrechter het niet wenselijk dit gebrek in de besluitvorming te passeren op grond van het argument dat sprake is van een herstelbaar gebrek. De handelwijze van de AFM heeft tot gevolg dat [verzoekster] pas achteraf haar zienswijze kan geven en zich meteen tot de voorzieningenrechter moet wenden als zij het uitvaardigen van een openbare waarschuwing wil voorkomen, terwijl het in de rede ligt dat eerst een uitwisseling van argumenten met de AFM plaatsvindt. De voorzieningenrechter ziet dan ook aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening, inhoudende schorsing van het bestreden besluit. Hetgeen verder door [verzoekster] is aangevoerd behoeft geen bespreking.

6. Omdat sprake is van een gebrek in de besluitvorming dat mogelijk in bezwaar kan worden hersteld en niet op voorhand valt uit te sluiten dat alsdan een besluit tot het uitvaardigen van een openbare waarschuwing zal voorliggen dat de rechterlijke toets kan doorstaan, ook nu de voorzieningenrechter thans niet toekomt aan een meer inhoudelijke toetsing van het bestreden besluit, zal de voorzieningenrechter bepalen dat de voorziening één week na de datum van bekendmaking van het besluit op bezwaar vervalt. Daarbij merkt de voorzieningenrechter, ter toelichting op het tijdstip waarop de voorlopige voorziening vervalt, op van oordeel te zijn dat bij ongegrondverklaring van het bezwaar op het besluit op bezwaar artikel 2.23, derde en vierde lid, van de Whc van toepassing is, zodat bij een tijdig ingediend verzoek om voorlopige voorziening de werking van dit besluit wordt opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken.

7. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat de AFM aan [verzoekster] het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

8. De voorzieningenrechter veroordeelt de AFM in de door [verzoekster] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.470,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 490- en wegingsfactor 1,5 als wegingsfactor die in beginsel wordt toegepast in zaken waarin de AFM partij is).

Beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe en schorst het bestreden besluit tot één week na de datum van bekendmaking van het besluit op het bezwaar van [verzoekster];

- bepaalt dat de AFM aan [verzoekster] het door haar betaalde griffierecht van € 331,- vergoedt;

- veroordeelt de AFM in de proceskosten van [verzoekster] tot een bedrag van € 1.470,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 december 2015.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open.