ECLI:NL:RBROT:2015:9110

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/439789 / HA ZA 13-1277

Vonnis van 9 december 2015

in de zaak van

[eiser 1],

wonende te Helsinki, Finland,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. A. Jumelet te Rotterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VAN UDEN MARITIME B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. H.T. Kernkamp te Rotterdam,

2. de rechtspersoon naar vreemd recht

EXPRESS INC.,

gevestigd te Ajeltake Island, Majuro, Republic of the Marshall Islands,

gedaagde in conventie,

procesadvocaat mr. J.F. van der Stelt te Rotterdam;

behandelend advocaten mr. P.F.W.A. van Dam en mr. J.J. van de Velde.

Partijen zullen hierna [eiser 1] respectievelijk Van Uden en Express genoemd worden. Waar gedaagden gezamenlijk worden bedoeld, worden zij aangeduid als Van Uden c.s.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaardingen d.d. 28 februari 2013, met producties;
de conclusie van antwoord van Van Uden, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
de conclusie van antwoord van Express, met producties;
het vonnis in het incident d.d. 23 juli 2014 en de daaraan ten grondslag liggende stukken;
het tussenvonnis van 17 december 2014;
het ter gelegenheid van de comparitie zijdens [eiser 1] gezonden faxbericht d.d. 17 maart 2015, met producties;
het ter gelegenheid van de comparitie zijdens Express gezonden faxbericht d.d. 24 maart 2015, met productie 12;
het proces-verbaal van comparitie van 31 maart 2015 met de in reactie daarop ontvangen brief van mr. Van de Velde d.d. 15 april 2015;
de door [eiser 1] genomen akte;
de door Van Uden genomen akte, met producties 9 tot en met 12;
de door Express genomen antwoordakte, met productie 13.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser 1] is eigenaar en directeur van de in Aleppo te Syrië gevestigde vennootschap [vennootschap] .

2.2.

Express is eigenaar van het onder de vlag van de Marshall Eilanden varende zeeschip Maestro Sea. Express heeft de Maestro Sea in rompbevrachting gegeven aan Maestro Chartering A/S.

2.3.

Van Uden is de tijdbevrachter van de Maestro Sea ingevolge een tijdbevrachtingsovereenkomst tussen haar en Maestro Chartering A/S.

2.4.

Metco International Transport Co. (hierna: Metco) is de Syrische agent van Van Uden.

2.5.

Shipping Agencies Co. te Lattakia, Syrië (hierna: Shipco) is scheepsagent voor de Syrische staat. Shipco is betrokken bij de uitvoer van alle lading die vanuit Syrië wordt vervoerd. Gebruikelijk is dat Shipco wordt geïnformeerd ter zake het geplande vervoer van lading uit Syrië en voor iedere export een cognossement opmaakt.

2.6.

Op 31 juli 2011 heeft Metco ten behoeve van een niet bij name genoemde ‘
shipper’ Van Uden verzocht om een prijsopgaaf voor het vervoer van drie tunnelboormachines van Lattakia, Syrië, naar Bremerhaven, Duitsland. Vervolgens is begin januari 2012 wederom door Metco verzocht om een prijsopgaaf van Van Uden voor de betreffende tunnelboormachines, nadat de tunnelboormachines op mafi’s waren geplaatst. Van Uden heeft hierop op 30 januari 2010 per e-mail een aanbod gedaan aan Metco, dat door Metco op 31 januari 2012 is doorgezonden aan het e-mailadres [emailadres] van [vennootschap] met het verzoek om akkoord. Op 8 februari 2012 heeft Metco aan Van Uden bevestigd dat de afzender telefonisch had bevestigd dat de tunnelboormachines gereed waren om te worden ingeladen en verzocht aan Van Uden om Shipco te instrueren de lading te accepteren en een cognossement op te stellen.

2.7.

Het betreffende e-mailbericht van 8 februari 2012 van Metco aan Van Uden luidt voor zover relevant als volgt:

“Good news, shipper called me yesterday evening advising that he managed to complete customs export formalities and dredgers are ready for shipment per Maestro Sea 9102.

Pls urge instruct Shipco-Lattakia to accept loading and to issue B/L with freight payable at destination.”

2.8.

Op 8 februari 2012 heeft Shipco een ‘
liner bill of lading’ opgesteld, waarop onder meer het volgende staat:

“ [adres]

Consignee

TO ORDER

[adres]

2.9.

Het document is opgesteld op het cognossementsformulier van Van Uden. Op het document is als loshaven Antwerpen vermeld. In artikel 18 van de voorwaarden op de ommezijde is een ‘Identity of Carrier’-clausule opgenomen.

2.10.

Op de ommezijde van het document staat een stempel van [vennootschap] . Het document is niet geëndosseerd.

2.11.

Op 29 februari 2012 is de lading gelost in Antwerpen.

2.12.

In het ‘
Certificate of Origin’ van 19 maart 2012 staat vermeld dat [persoon] . de exporteur is van de tunnelboormachines. Op een factuur van dezelfde datum staat deze vennootschap ook als verkoper vermeld, en Shan Jarkin Nibu (hierna: Nibu) als koper.

2.13.

Medio maart 2012 is de vracht betaald door Nibu.

2.14.

Op 21 maart 2012 haalt Multi Wheels B.V. voor Nibu de lading op bij de terminal.

2.15.

Op 30 april 2012 heeft Metco aan Van Uden per e-mailbericht gemeld dat de koper volgens de afzender de prijs nog niet had betaald en de machines wil terug verschepen naar Syrië.

2.16.

In mei 2012 vraagt [vennootschap] aan Van Uden een offerte voor dit retourvervoer.

2.17.

Op 18 juli 2012 laat [vennootschap] in Antwerpen beslag leggen op de Maestro Sea voor de door haar gepretendeerde vordering. Dit beslag is opgeheven tegen verstrekking van een bankgarantie.

2.18.

Op 7 februari 2013 heeft [vennootschap] een procedure aangespannen tegen Van Uden c.s. die bij deze rechtbank aanhangig is geweest onder zaak-/rolnummer 439830/ HA ZA 13-1280. Van Uden c.s. heeft een cautie gevraagd, welk verzoek door de rechtbank is toegewezen bij vonnis van 23 juli 2014. [vennootschap] heeft vervolgens geen zekerheid gesteld en is vervolgens niet-ontvankelijk verklaard.

3.Het geschil in conventie

3.1.

[eiser 1] vordert, verkort weergegeven, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Van Uden c.s., des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, veroordeelt om aan [eiser 1] te betalen een bedrag van € 472.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening, met veroordeling van Van Uden c.s. in de kosten van de procedure.

Daarnaast vordert [eiser 1] om deze procedure te voegen met de procedure die door [vennootschap] aanhangig is gemaakt bij dagvaarding van 7 februari 2013 met als eerstdienende dag 4 december 2013.

3.2.

Van Uden voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser 1] in zijn vordering, althans tot afwijzing daarvan, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, en tot veroordeling van [eiser 1] in de kosten van het geding.

3.3.

Express voert verweer en concludeert primair tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser 1] in zijn vordering, althans tot afwijzing daarvan, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, subsidiair tot het verklaren voor recht dat Express haar aansprakelijkheid kan beperken tot SDR 204.000,--, met veroordeling van [eiser 1] in de kosten van het geding.

3.4.

De stellingen van partijen zullen voor zover relevant bij de beoordeling aan de orde komen.

4.Het geschil in reconventie

4.1.

Van Uden vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat [eiser 1] onrechtmatig jegens Van Uden heeft gehandeld en [eiser 1] zal veroordelen tot betaling van de schade die Van Uden door het onrechtmatige handelen van [eiser 1] heeft geleden, nader op te maken bij staat, met veroordeling van [eiser 1] in - kort gezegd - de kosten van het geding, met inbegrip van wettelijke rente en nakosten.

4.2.

[eiser 1] voert verweer, strekkend tot afwijzing van de vordering.

4.3.

De stellingen van partijen zullen voor zover relevant bij de beoordeling aan de orde komen.

5.De beoordeling

in conventie en in reconventie

5.1.

Er is sprake van een internationaal kader, nu [eiser 1] woonplaats heeft in Finland, Van Uden gevestigd is in Nederland en Express gevestigd is op de Marshall Eilanden.

5.2.

Niet in geschil tussen partijen is dat de rechtbank Rotterdam rechtsmacht heeft en bevoegd is tot kennisneming van het geschil tussen partijen. De rechtbank volgt partijen in hun forumkeuze.

5.3.

In conventie zijn partijen het er over eens dat op de vraag naar de vorderingsgerechtigdheid van [eiser 1] Belgisch recht van toepassing is en dat op de vervoerovereenkomst materieel Nederlands recht van toepassing is. De rechtbank zal de vordering in conventie dienovereenkomstig beoordelen.

5.4.

De vordering in reconventie betreft onrechtmatig handelen van [eiser 1] jegens Van Uden, waarvan Van Uden stelt in Nederland schade te hebben geleden. Volgens artikel 4 leden 1 en 3 Rome II-Vo is het Nederlandse recht op deze vordering van toepassing. Op de vordering in reconventie zal de rechtbank daarom het Nederlandse recht toepassen.

en voorts in conventie

de vordering tegen Van Uden

5.5.

[eiser 1] heeft aan zijn vordering tegen Van Uden en Express ten grondslag gelegd dat zij zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichting als vervoerders door de zending tunnelboormachines te Antwerpen af te leveren zonder inname van het originele cognossement en zonder instructie of toestemming van de rechthebbende. Door af te leveren aan een derde - Nibu - zonder inname van een origineel cognossement hebben Van Uden en Express bewerkstelligd dat de goederen buiten de macht van de rechthebbende zijn geraakt zonder dat daarvoor door Nibu is betaald, aldus [eiser 1] . Daardoor is schade geleden en [eiser 1] vordert vergoeding van deze schade, in verschillende (mogelijke) hoedanigheden.

5.6.

Van Uden en Express betwisten onder meer dat is vervoerd onder cognossement, dat door Van Uden een cognossement is uitgegeven, dat [eiser 1] vorderingsgerechtigd is, dat schade is geleden, dat de schade de gestelde omvang heeft en dat deze door de vorderingsgerechtigde is geleden.

5.7.

Partijen hebben gedebatteerd over de vraag hoe de onderhavige procedure zich verhoudt tot de procedure die door [vennootschap] is ingesteld (zie onder 2.18). In de dagvaarding heeft [eiser 1] gesteld dat [vennootschap] mogelijk niet meer bestaat en dat [eiser 1] voor dat geval ter voorkoming van problemen met de vorderingsgerechtigdheid zekerheidshalve, als directeur en eigenaar van [vennootschap] en als lasthebber en gevolmachtigde van [vennootschap] , in eigen naam de vordering instelt. Dit standpunt heeft [eiser 1] ter comparitie echter verlaten, door te verklaren dat de vennootschap [vennootschap] nog wel bestaat en dat [eiser 1] geen vorderingsrecht uitoefent dat aan [vennootschap] toekomt.

Nu het niet-ontvankelijkheidsverweer van Van Uden en Express is gegrond op de veronderstelling dat [eiser 1] rechten van [vennootschap] uitoefent, welk geval zich uiteindelijk niet voordoet, wordt dit verworpen.

5.8.

Kern van het geschil is of sprake is geweest van vervoer onder cognossement en zo ja, of [eiser 1] rechten uit hoofde van dat cognossement kan uitoefenen. De rechtbank beantwoordt beide vragen bevestigend, op de navolgende gronden.

de totstandkoming van de vervoerovereenkomst

5.9.

Dat Van Uden als zeevervoerder van de onderhavige zending machines is opgetreden, is niet in geschil. Duidelijk is dat de vervoerovereenkomst is gesloten door tussenkomst van Metco, de Syrische ‘
protection agent’ van Van Uden, die met de afzender afspraken heeft gemaakt. Vast staat ook dat Metco over de betrokken zending heeft gecommuniceerd met Shipco, de staatsagent van Syrië.

5.10.

Vervolgens is de vraag met welke partij de vervoerovereenkomst is gesloten.

De rechtbank leidt uit de standpunten en stukken over en weer af dat de vervoerovereenkomst is tot stand gekomen als gevolg van contacten tussen Metco en [eiser 1] (door Metco aangeschreven als “
[eiser 2]” op [emailadres] ) enerzijds en Metco en Van Uden anderzijds. In de contacten tussen Metco en Van Uden is regelmatig sprake van “
the shipper” zonder dat deze bij naam wordt genoemd. Nergens wordt echter duidelijk of aannemelijk dat dit om een andere partij zou gaan dan die vertegenwoordigd door [eiser 1] .

Indien [eiser 1] bij het aangaan van de overeenkomst optrad in eigen naam, moet hij als de wederpartij van Van Uden worden beschouwd. Trad hij op in naam van (bijvoorbeeld) [vennootschap] , [persoon] of [persoon] ., dan was niet [eiser 1] zelf maar de partij namens wie hij optrad de contractuele wederpartij van Van Uden . Stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden zijn niet ingenomen.

In de dagvaarding heeft [eiser 1] gesteld dat [vennootschap] opdracht tot het vervoer had gegeven, ter comparitie heeft [eiser 1] uitdrukkelijk verklaard dat [vennootschap] en [persoon] gezamenlijk als afzender golden, en bij akte na de comparitie heeft [eiser 1] gesteld dat hij zelf de lading heeft geboekt, zonder echter dit specifiek toe te lichten of de eerder ingenomen standpunten expliciet te laten varen.

Van Uden en Express beschouwen [persoon] als afzender, maar nemen geen feitelijke stellingen in over de wijze waarop [eiser 1] zich jegens Metco heeft gepresenteerd.

De overgelegde stukken geven niet expliciet uitsluitsel op dit punt. De eerste e‑mailcorrespondentie over deze zending dateert van eind juli 2011. Door en namens wie toen aan Metco is verzocht om tarieven, voorwaarden en dergelijke kan daaruit niet worden opgemaakt. Pas uit het e-mailbericht van 31 januari 2012 blijkt dat gecorrespondeerd is met [emailadres] , het e-mailadres van [vennootschap] .

De rechtbank ziet in de stukken geen aanwijzingen dat [eiser 1] in eigen naam - en dus voor zichzelf in privé - zou hebben gecontracteerd. Daarbij komt dat [eiser 1] zelf ter comparitie uitdrukkelijk heeft verklaard dat [vennootschap] en [persoon] gezamenlijk als afzender zijn opgetreden en dat hij zelf aan Shipco cognossementsinstructies heeft gegeven, die kennelijk zijn uitgemond in het door Shipco afgegeven vervoersdocument waarop als afzender is vermeld “ [persoon] c/o [vennootschap] ”, welk document uiteindelijk is voorzien van een stempel van [vennootschap] . Het standpunt dat [eiser 1] zelf als contractuele wederpartij van de vervoerder moet worden beschouwd wordt daarom als onvoldoende onderbouwd verworpen. Onder de hierboven weergegeven omstandigheden moet het ervoor worden gehouden dat [eiser 1] in zijn contacten met Metco over de vervoerovereenkomst in beginsel is opgetreden namens zijn vennootschap [vennootschap] , en niet namens zichzelf als privépersoon. Dat [eiser 1] in zijn contacten met Metco zou hebben gehandeld namens een andere partij dan [vennootschap] - en zo ja, welke - is niet gesteld, onderbouwd of gebleken.

Dit betekent dat de rechtbank als vaststaand aanneemt dat de vervoerovereenkomst is tot stand gekomen tussen [vennootschap] en Van Uden.

vervoer onder cognossement

5.11.

Er zijn geen stukken overgelegd waaruit uitdrukkelijk blijkt dat door of namens Van Uden vervoer onder cognossement is overeengekomen met [vennootschap] . Evenmin zijn er stukken waaruit volgt dat ander vervoer - bijvoorbeeld onder zeevrachtbrief, of zonder enig document - is overeengekomen. De term zeevrachtbrief (
sea waybill) of een ander vervoersdocument komt in de correspondentie tussen betrokkenen niet voor, evenmin als aanwijzingen dat er vervoer zonder cognossement is beoogd.

Duidelijk is dat [eiser 1] beschikt over een document getiteld “
liner bill of lading” dat door Shipco is afgegeven op het cognossementsformulier van Van Uden. Ook wordt in de e‑mailcorrespondentie tussen de bij export en vervoer betrokkenen enkele malen de term cognossement (
bill of lading) gebezigd. Zo schrijft Metco in een e-mail aan Van Uden, aangehaald door P. van Schaik (Operations Coordinator van Van Uden) in zijn reactie daarop van 21 augustus 2011: “
Pls urge instruct Shipco-Lattakia to accept loading of the below dredgers per vessel Maestro Sea 9095 ETA Lattakia 22.08.2011 and to issue B/L with freight prepaid abroad.”. Op 8 februari 2012 schrijft Metco aan Van Uden om 9:18 uur dat de exportformaliteiten zijn afgerond en de lading gereed is voor verscheping en verzoekt Metco Van Uden weer dringend om Shipco Lattakia te instrueren om het cognossement uit te stellen met vracht betaalbaar op de bestemming. Aansluitend op dit e-mailbericht volgt om 9:20 uur de e-mail van Roeland Woudenberg aan Sebastiaan van der Waals, beiden werkzaam bij Van Uden, luidend “
Great, good news. Sebastiaan please instruct Shipco.”

Hieruit volgt volgens [eiser 1] dat de instructie om een cognossement uit te stellen is uitgegaan van Van Uden en dat er aldus is gehandeld, nu Shipco het cognossement daadwerkelijk heeft uitgesteld.

Van Uden betoogt dat een dergelijk door Shipco opgemaakt cognossement niet bestemd is om in het verkeer te worden gebracht. Het stuk zou uitsluitend intern dienen te blijven en slechts in verband met de exportformaliteiten door Shipco worden opgemaakt. Daarom zou het stuk een LAT-nummer hebben en niet beschikken over de bij Van Uden-cognossementen gebruikelijke kenmerken als het bedrijfsnummer van het schip, gevolgd door een volgnummer. Van Uden voert aan dat het haar onduidelijk is hoe en wanneer [eiser 1] in het bezit van het cognossement is gekomen.

5.12.

De rechtbank constateert dat Shipco kennelijk met instemming van Van Uden kon beschikken over cognossementsformulieren van Van Uden, en dat Shipco via Metco ook van Van Uden instructie heeft gekregen om een cognossement op te stellen. Kennelijk heeft Shipco zich voor wat de inhoud van het cognossement betreft gericht naar de instructie van [eiser 1] - handelend namens [vennootschap] - en het cognossement aan [vennootschap] afgegeven. Voor zover de inhoud van het cognossement of de afgifte daarvan aan [vennootschap] niet de instemming van Van Uden had, komt dit handelen van Shipco voor rekening en risico van Van Uden, nu Shipco in dit verband als hulppersoon van Van Uden moet worden beschouwd. Het was aan Van Uden om met Shipco doeltreffende afspraken te maken over de voorwaarden waaronder aan derden cognossementen mochten worden afgegeven en hoe Van Uden over de afgifte van cognossementen diende te worden geïnformeerd.

5.13.

De conclusie is dat het onderhavige vervoer als vervoer onder cognossement moet worden beschouwd.

de passieve legitimatie

5.14.

Niet in geschil is dat Van Uden, ook als het vervoer onder cognossement betreft, vervoerder is.

Ter comparitie heeft Express erkend dat indien sprake is van vervoer onder cognossement, ook zij als vervoerder onder het cognossement heeft te gelden op grond van de daarin opgenomen
Identity of Carrierclausule.

de actieve legitimatie

5.15.

Vervolgens is de vraag of [eiser 1] enig vorderingsrecht kan uitoefenen.

Voorop staat dat [eiser 1] niet als afzender kan worden beschouwd en dat hij niet stelt de rechten van de afzender [vennootschap] uit te oefenen. Dit brengt mee dat [eiser 1] alleen actief gelegitimeerd kan zijn indien hij als recht- en regelmatig cognossementhouder moet worden beschouwd of de rechten van de recht- en regelmatig cognossementhouder uitoefent.

5.16.

Het cognossement vermeldt: “
consignee: to order”. Bij gebreke van vermelding van de partij om wiens order het gaat, moet deze aanduiding van de geadresseerde worden verstaan als ‘aan de order van de in het cognossement vermelde afzender’. De in het cognossement vermelde afzender is “
[persoon] c/o [vennootschap]”.

De vermelding “
c/o” (“
care of”) leest de rechtbank in beginsel als ‘per adres’, als gevolg waarvan [persoon] als de in het document vermelde afzender moet worden beschouwd, en [vennootschap] als diens tussenpersoon c.q. correspondentieadres.

Deze lezing strookt met de verklaring van [eiser 1] ter comparitie, dat het voor exportdoeleinden noodzakelijk was dat hij de naam van [persoon] op het document liet zetten, en dat ook de ‘
export declaration’ op naam van [persoon] stond. Deze lezing van het cognossement vindt ook steun in de door [eiser 1] overgelegde factuur en originecertificaat (zie onder 2.12) waarin [persoon] . (naar de rechtbank begrijpt: het bedrijf van [persoon] ) als verkoper en exporteur van de machines wordt gepresenteerd. Voor zover in werkelijkheid niet [persoon] maar [vennootschap] of [eiser 1] ten tijde van de verscheping, zoals [eiser 1] heeft gesteld, eigenaar van de machines was, doet dit er niet aan af dat in de documenten - op instructie van [eiser 1] namens [vennootschap] - [persoon] als exporteur en afzender is gepresenteerd.

De door [eiser 1] bij comparitie aangekondigde documentatie waaruit een gezamenlijk afzenderschap van hem en [persoon] zou kunnen worden afgeleid is uitgebleven.

Gelet op de hierboven beschreven voorstelling van zaken in de samenhangende vervoer- en exportdocumentatie en de afwezigheid van concrete aanwijzingen voor een ander oordeel, ziet de rechtbank geen aanleiding om het “
c/o” in het cognossement als “
and” te verstaan. [persoon] moet als de in het cognossement vermelde afzender worden beschouwd.

5.17.

Voor de door [eiser 1] gestelde positie als recht- en regelmatig houder van het ordercognossement is vereist dat het document een sluitende rij endossementen bevat, te beginnen met een endossement van [persoon] en eindigend bij [eiser 1] als feitelijk houder van het cognossement.

5.18.

[eiser 1] is niet gelegitimeerd als recht- en regelmatig cognossementhouder. Nu het cognossement niet door [persoon] is geëndosseerd is er geen (sluitende reeks) endossement(en) waaraan [eiser 1] een eigen vorderingsrecht kan ontlenen. Daarop strandt zijn beweerde hoedanigheid als recht- en regelmatig cognossementshouder.

[eiser 1] heeft aangevoerd dat uit de verklaring van [persoon] blijkt dat [persoon] de intentie had om te endosseren maar dat abusievelijk niet heeft gedaan.

Dat dit gebrek alsnog naar Belgisch recht zou kunnen worden geheeld door een verklaring van [persoon] achteraf over zijn niet ten uitvoer gebrachte voornemen te endosseren, zoals [eiser 1] betoogt, acht de rechtbank - mede gelet op de voor het internationale handelsverkeer noodzakelijke zekerheid omtrent de aan verhandelbare waardepapieren toe te kennen betekenis - onjuist en volgt ook niet overtuigend uit de door hem overgelegde stukken naar Belgisch recht.

5.19.

De conclusie is dat alleen aan [persoon] vorderingsrechten uit hoofde van het cognossement toekomen.

de last en volmacht

5.20.

Vervolgens ligt de vraag voor of [eiser 1] deze rechten van [persoon] kan uitoefenen. Gesteld noch gebleken is dat de rechten van [persoon] onder de vervoerovereenkomst zijn gecedeerd aan [eiser 1] , zodat aan dat scenario kan worden voorbijgegaan. Wel heeft [eiser 1] gesteld dat [persoon] hem last en volmacht heeft gegeven om zijn rechten onder het cognossement in eigen naam uit te oefenen.

5.21.

Van Uden voert geen verweer tegen deze stelling, zodat jegens Van Uden als onbetwist vast staat dat [eiser 1] krachtens last en volmacht gerechtigd is de rechten van [persoon] onder het cognossement uit te oefenen.

5.22.

Express daarentegen heeft de gestelde last en volmacht wel betwist. Express grondt dit verweer op, kort gezegd, door haar geconstateerde afwijkingen in de vertalingen van en in de handtekeningen op diversen beweerdelijk door [persoon] afgelegde verklaringen en betwist dat deze afkomstig zijn van [persoon] .

5.23.

[eiser 1] heeft ten bewijze van de aan hem verstrekte last en volmacht, na de betwisting door Express van de rechtsgeldigheid daarvan, wederom een nieuwe, op 26 maart 2015 ten overstaan van een notaris afgelegde verklaring van [persoon] overgelegd. Deze verklaring is voorzien van een beëdigde vertaling in het Engels. In deze verklaring staat onder meer onder 4 vermeld:

“In so far as required, I have given mr. M. [eiser 1] authority and instruction to claim damages and also to pursue the claim in its own name, the claim being damages as a consequence of the non-delivery of the above mentioned goods. The authority and instruction has been accepted by Mr. M. [eiser 1] and is still valid. The authority and instruction is subject to Dutch law.”

5.24.

Uit deze verklaring volgt de gestelde last en volmacht aan [eiser 1] voldoende duidelijk. De rechtbank ziet geen reden om aan de rechtsgeldigheid van deze ten overstaan van een notaris afgelegde verklaring te twijfelen en gaat er dus van uit dat [eiser 1] de rechten van [persoon] mag uitoefenen.

Daaraan doet niet af dat de verschillende verklaringen van [persoon] op onderdelen enigszins uiteenlopen. De verklaringen strekken er steeds toe om ten aanzien van eventueel nog aan [persoon] onder de vervoerovereenkomst toekomende rechten last en volmacht aan [eiser 1] te verstrekken.

5.25.

De conclusie is dat [eiser 1] in deze procedure de vorderingsrechten van [persoon] uit hoofde van het cognossement mag uitoefenen.

de toerekenbare tekortkoming

5.26.

Vervolgens ligt de vraag voor of Van Uden en Express als vervoerders onder cognossement zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verbintenissen uit hoofde van de in het cognossement neergelegde vervoerovereenkomst.

Ook deze vraag wordt bevestigend beantwoord.

Onder de in het bovenstaande vermelde omstandigheden mocht in beginsel slechts onder het ordercognossement worden afgeleverd aan een door [persoon] aan te wijzen order, op presentatie en tegen inname van een origineel cognossement.

Nu het cognossement niet was geëndosseerd, mocht alleen op instructie c.q. met instemming van [persoon] worden afgeleverd. Vast staat dat dit niet is gebeurd en dat de lading in plaats daarvan zonder presentatie of inname van het cognossement is afgeleverd aan Nibu. Nibu was echter niet blijkens het cognossement actief gelegitimeerd. Dus mocht niet aan Nibu worden afgeleverd, tenzij de wel gerechtigde ( [persoon] ) daarmee instemde. Vast staat dat Van Uden (of Express) geen instructie c.q. toestemming van [persoon] had om de goederen af te geven aan Nibu.

Het verweer van Van Uden dat zij meende dat het cognossementloos vervoer betrof, kan haar niet baten. Ook indien zij (ten onrechte) meende dat zij zonder cognossement vervoerde, had zij niet zonder instructie of instemming van haar contractuele wederpartij ( [vennootschap] ), welke ontbrak, mogen afleveren aan een derde.

Express heeft nog aangevoerd dat bedoeld was dat afgeleverd zou worden aan Nibu en dat daarom Nibu ook als ‘
notify party’ was vermeld op het cognossement, maar Express verliest daarbij uit het oog dat een vermelding als ‘
notify party’ op een cognossement ontoereikend is om aan te nemen dat aan deze partij, hier Nibu, mocht worden afgeleverd.

Hieruit volgt dat Van Uden en Express zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen onder de vervoerovereenkomst. Feiten of omstandigheden op grond waarvan de tekortkoming hun niet zou kunnen worden toegerekend zijn gesteld noch gebleken.

5.27.

Ter zake van de foutieve aflevering heeft [persoon] recht op schadevergoeding, welk recht [eiser 1] als zijn lasthebber in eigen naam uitoefent.

5.28.

Van Uden heeft aanvankelijk betoogd dat [persoon] geen vorderingsrecht meer heeft, nu uit diens verklaring blijkt hij de koopprijs betaald heeft gekregen en derhalve geen schade heeft geleden in zijn vermogen. Deze stelling is echter - naar de rechtbank begrijpt - door Van Uden verlaten nadat ter comparitie aannemelijk is geworden dat de handtekening van [persoon] op de betreffende verklaring is vervalst.

Echter, ook als [persoon] geen schade meer in eigen vermogen meer heeft (omdat een koper - volgens [eiser 1] is dat [eiser 1] , volgens gedaagden is dat Nibu - hem de koopprijs zou hebben voldaan), dan nog staat dit aan het uitoefenen van zijn rechten als actief gelegitimeerde niet in de weg. Het vorderingsrecht van de actief gelegitimeerde is immers geabstraheerd van de vraag in wiens vermogen de schade als gevolg van de foutieve aflevering is geleden.

De omvang van de aansprakelijkheid

5.29.

Als schade dient in beginsel te worden vergoed de verwachte aankomstwaarde van de vervoerde, niet afgeleverde zaken, dan wel de waarde die zaken als de ten vervoer ontvangen zaken zouden hebben gehad ten tijde waarop en ter plaatse waar deze afgeleverd hadden moeten zijn (artikel 8:388 lid 2 BW).

5.30.

Van Uden en Express betwisten de hoogte van de gestelde schade en voeren aan dat het enkele overleggen van een ‘
commercial invoice’ in dit geval ontoereikend is om die waarde te kunnen bepalen, omdat de tunnelboormachines reeds bij inlading in deplorabele staat waren, hetgeen kan worden opgemaakt uit foto’s die bij de inlading aan boord van de Maestro Sea zijn genomen (overgelegd als productie 3 bij akte van Van Uden).

Van Uden heeft haar verweer echter niet verder onderbouwd en met name niet aangegeven hoeveel de in haar opinie ‘in deplorabele staat’ verkerende tunnelboormachines dan (minder) waard zouden zijn. Dat de tunnelboormachines niet nieuw waren, leidt immers op zichzelf niet tot de conclusie dat de gestelde factuurwaarde onjuist is. Daar komt bij dat een factuur in het algemeen een redelijke indicatie geeft van de waarde van de betreffende goederen. De rechtbank zal, als onvoldoende gemotiveerd betwist, uitgaan van de juistheid van de door [eiser 1] gestelde waarde als vermeld op de overgelegde factuur en de waarde ter bestemming conform de factuurwaarde vaststellen op € 472.000,-.

5.31.

Van Uden heeft voorts - Express sluit zich hierbij aan - een beroep gedaan op beperking van haar aansprakelijkheid op de voet van artikel 8:388 lid 1 BW, althans artikel 4 lid 5 sub a Hague-Visby Rules tot SDR 2 per kilogram brutogewicht van de vervoerde tunnelboormachines, hetgeen in dit geval leidt tot - zo is op zichzelf niet in geschil - SDR 204.000,-.

[eiser 1] heeft tegen het beroep op beperking aangevoerd dat het handelen van de vervoerder dermate verwijtbaar is dat dit aan een beroep op beperking van aansprakelijkheid in de weg staat.

Van Uden en Express hebben dit bestreden.

Voor zover [eiser 1] bedoelt een beroep op opzet of grove schuld te doen, is dit onvoldoende gemotiveerd. Omtrent opzet is niets gesteld of gebleken. Van gedrag dat als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien, is sprake, wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat dit gevaar zich zal verwezenlijken, aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden. [eiser 1] heeft, zeker in het licht van het verweer van Van Uden en Express dat zij zich niet van de afgifte van een cognossement bewust waren, geen toereikende stellingen ingenomen om de conclusie dat bewust roekeloos is gehandeld te rechtvaardigen.

Dit betekent dat Van Uden en Express hun aansprakelijkheid kunnen beperken tot SDR 204.000,--.

Conclusie

5.32.

Van Uden en Express zullen hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de tegenwaarde in Euro van dit bedrag, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente vanaf 28 februari 2013, de dag van dagvaarding.

5.33.

De vordering tot voeging van de onderhavige procedure met de onder 2.19 bedoelde procedure zal bij gebrek aan onderbouwing en voldoende belang worden afgewezen.

5.34.

Van Uden en Express zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de (door [eiser 1] gemaakte) kosten van de procedure, bepaald op € 1.474,- aan vastrecht, op € 120,65 aan overige verschotten en op € 6.450,- aan salaris voor de advocaat (2,5 punten x tarief VII ad € 2.580,--), derhalve in totaal € 8.044,65.

en voorts in reconventie

5.35.

Van Uden vordert schadevergoeding van [eiser 1] op grond van onrechtmatige daad. Zij verwijt [eiser 1] dat hij ofwel heeft gehandeld namens een rechtspersoon die niet bestaat ofwel dat [eiser 1] jegens Van Uden verplichtingen is aangegaan, waarvan hij wist dat [vennootschap] die niet kon nakomen. Ter comparitie heeft Van Uden nader aangegeven dat zij haar vordering uit hoofde van onrechtmatige daad grondt op het door [eiser 1] initiëren en handhaven van een procedure op naam van een niet bestaande vennootschap.

5.36.

Zoals hierboven reeds is overwogen, heeft [eiser 1] ter comparitie verklaard dat de vennootschap [vennootschap] nog steeds bestaat en het standpunt laten varen dat deze procedure is geëntameerd omdat geen zekerheid bestond over de vraag of [vennootschap] nog bestond. [eiser 1] heeft uitdrukkelijk ter comparitie verklaard dat hij in deze procedure geen rechten van [vennootschap] uitoefent.

Van Uden heeft ter comparitie erkend dat ingeval de vennootschap nog bestaat, de grond ontvalt aan haar vordering.

5.37.

Nu Van Uden haar vordering grondt op een vermeend niet (langer) bestaan van de vennootschap [vennootschap] draagt zij van deze stelling de stelplicht en bewijslast. Daarom lag het op haar weg om, nu [eiser 1] haar stelling dat [vennootschap] niet meer bestaat introk, deze voldoende te motiveren en te onderbouwen. Dit heeft Van Uden nagelaten. De vordering zal dan ook als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

5.38.

Van Uden zal, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van procedure aan de zijde van [eiser 1] . Deze worden begroot op nihil aan vast recht en verschotten, en € 192,-- voor salaris advocaat (1 punt voor de comparitie (waar mondeling is geantwoord op de vordering in reconventie) x factor 0,5 (gelet op de samenhang tussen conventie en reconventie) x tarief II ad € 384,--).

6.De beslissing

De rechtbank

in conventie

veroordeelt Van Uden en Express hoofdelijk om aan [eiser 1] , tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen de tegenwaarde in Euro van SDR 204.000,-- (zegge: tweehonderdvierduizend SDR), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 28 februari 2013 tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt Van Uden en Express hoofdelijk in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [eiser 1] bepaald op € 8.044,65;

wijst af het meer of anders gevorderde;

in reconventie

wijst de vordering af;

veroordeelt Van Uden in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [eiser 1] bepaald op € 192,--;

in conventie en in reconventie

verklaart dit vonnis wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en in het openbaar uitgesproken op 9 december 2015.

1182/1885