ECLI:NL:RBROT:2016:10103

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/510412 / KG ZA 16-1094

Tussenvonnis in kort geding van 14 november 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres]

gevestigd te Hendrik-Ido-Ambacht,

eiseres,

advocaat mr. H.S.A. Wijnands,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE PAPENDRECHT,

zetelend te Papendrecht,

gedaagde,

advocaat mr. L.M. Engels.

Partijen zullen hierna [eiseres] en de Gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de producties van [eiseres]
de producties van de Gemeente
de mondelinge behandeling op 31 oktober 2016
de pleitnota van [eiseres]
de pleitnota van de Gemeente.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De Gemeente heeft drie meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedures geïnitieerd voor de projecten:

levering meubilair voor de raadszaal van het Gemeentehuis

levering meubilair voor de werkplekken van het Gemeentehuis

levering meubilair voor de ontmoetingsruimten van het Gemeentehuis.

Voor de eerste twee projecten zijn meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedures gestart op 5 juli 2016. Voor het derde project is dat begin september 2016 geweest.

2.2.

De Gemeente heeft voor de projecten a en b meerdere ondernemingen uitgenodigd om in te schrijven, welke ondernemingen geïdentificeerd waren in het kader van een product-marktanalyse die de Gemeente door [bedrijf] en het [bedrijf] van de Drechtsteden had laten uitvoeren. [eiseres] is niet uitgenodigd nadat zij niet was geïdentificeerd als een partij die geschikt zou zijn voor de uitvoering van deze specifieke opdrachten.

2.3.

[eiseres] is eind juli 2016 bekend geworden met het gegeven dat onderhandse aanbestedingsprocedures waren geïnitieerd voor projecten a en b. Zij heeft bij brief van 26 juli 2016 een klacht ingediend bij het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente.

2.4.

Op 10 augustus 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden naar aanleiding van voornoemde klacht van [eiseres] tussen [persoon] , wethouder, [adviseur] , adviseur van [bedrijf] , en [eiseres] .

2.5.

Bij brief van 16 augustus 2016 heeft de advocaat van [eiseres] aan de Gemeente bericht dat [eiseres] zich op het standpunt stelt dat de Gemeente in strijd met aanbestedingsverplichtingen, waaronder het splitsingsverbod, handelde. Daarbij is de Gemeente gesommeerd de onderhandse aanbestedingsprocedures af te breken en de opdracht niet te gunnen zonder dat er een Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven is.

Daarop heeft in de periode tussen 16 augustus 2016 tot 9 september 2016, zowel mondeling als schriftelijk, overleg plaatsgevonden tussen de advocaten van partijen. In dat kader heeft de Gemeente [eiseres] bij brief van 19 augustus 2016 uitgenodigd aan de twee op dat moment lopende aanbestedingsprocedures deel te nemen, waarbij voorts is toegezegd dat [eiseres] ook kon deelnemen aan de derde procedure die nog niet was aangevangen. [eiseres] is op dat moment een termijn van 2 weken gegund om in te schrijven. Nadat [eiseres] bij brief van haar advocaat van 24 augustus 2016 aangaf dat die termijn te kort was, heeft de Gemeente bij brief van 25 augustus 2016 de inschrijftermijn voor [eiseres] verlengd tot 4,5 weken. [eiseres] heeft vervolgens niet ingeschreven in de drie aanbestedingsprocedures.

2.6.

Op 20 september 2016 heeft [eiseres] het onderhavige kort geding aangevraagd en op 23 september 2016 is de dagvaarding uitgebracht. Eveneens op 23 september 2016 heeft [eiseres] een brief gestuurd aan de gemeenteraad van de Gemeente. In die brief schrijft zij onder meer te hebben geweigerd om alsnog deel te nemen aan de procedures, “omdat ik vanuit integriteitsprincipes niet aan iets ga deelnemen wat niet in overeenstemming met de wet is.”

2.7.

Op respectievelijk 1,8 en 25 oktober zijn de aanbestedingsprocedures afgerond en de opdrachten door de Gemeente gegund.

2.8.

Op de aanbestedingskalender Drechtsteden juli 2016 staat als project van de Gemeente opgenomen: “Meubilair gemeentehuis GPD Europese aanbesteding”.

2.9.

Bij brief van 30 augustus 2016 heeft het college van burgemeester en wethouders aan de gemeenteraad van de Gemeente, onder andere, bericht over het verloop van het budget van de verbouwing van het gemeentehuis na aanbesteding. In dat budget is voor inrichting een bedrag van € 403.000,00 opgenomen.

3. Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert, verkort weergegeven, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

de Gemeente te gebieden de drie lopende meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedures af te breken;

de Gemeente te verbieden de opdrachten in het kader van de drie aanbestedingsprocedures definitief te gunnen;

de Gemeente te verbieden alsnog tot het verlenen van opdrachten als die waarvoor de de drie aanbestedingen werden geïnitieerd aan derden over te gaan , zonder het opnieuw aanbesteden van de opdracht(en) met inachtneming van het aanbestedingsrecht en het ‘inkoop- en aanbestedingsbeleid Drechtsteden’;

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten,

Subsidiair:

Voor zover definitieve gunning al heeft plaatgevonden, de Gemeente te verbieden om verdere uitvoering te geven aan elk van de daartoe gesloten overeenkomsten;

de Gemeente te verbieden alsnog tot het verlenen van opdrachten als die waarvoor de drie aanbestedingen werden geïnitieerd aan een derde over te gaan, zonder het opnieuw aanbesteden van de opdracht(en) met inachtneming van het aanbestedingsrecht en het ‘inkoop- en aanbestedingsbeleid Drechtsteden’;

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten,

Meer subsidiair:

1. Een voorziening te treffen die tegemoet komt aan de belangen van [eiseres] ;

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.

3.2.

[eiseres] heeft aan de vordering primair strijd met fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht ten grondslag gelegd. Zij stelt dat zij een spoedeisend belang heeft om zeker te stellen dat haar niet op oneigenlijke wijze de kans wordt ontnomen om in een gelijk speelveld, in eerlijke mededinging een opdracht te verwerven.
Aanvankelijk was voor de inrichting van het gemeentehuis met meubilair een budget gereserveerd van € 875.000,00. In 2016 wordt uitgegaan van een bedrag van € 403.000,00 welk bedrag boven de drempel van € 209.000,00 voor Europese aanbestedingen ligt. De raming van de Gemeente van de drie verschillende opdrachten klopt niet. Ook als per losse opdracht wordt gekeken is, gelet op de specificaties van het meubilair dat in het duurdere segment zit, de raming onjuist en mocht de Gemeente de opdracht niet splitsen en onderhands aanbesteden. De opdracht is enkel gesplitst met het oogmerk zich te onttrekken aan een Europese aanbesteding. [eiseres] voegt daar aan toe dat op basis van door haar ingewonnen prijsinformatie, uitgaande van de door de Gemeente genoemde merken, specificaties en aantallen, de waarde van de opdracht ruim boven de € 209.000,00 ligt. Dat geldt in ieder geval ook afzonderlijk voor de waarde van de opdracht voor kantoormeubilair voor werkplekken en voor de opdracht voor kantoormeubilair voor ontmoetings- en bespreekruimten.

Wanneer de Gemeente wel onderhands mocht aanbesteden, had zij [eiseres] moeten uitnodigen gelet op het document ‘Inkoop- en Aanbestedingsbeleid Drechtsteden’, omdat [eiseres] actief is in de markt ter zake kantoorinrichting, is gevestigd te [vestigingsplaats] dat valt binnen regio van het samenwerkingsverband ‘de Drechtsteden’ en omdat de Gemeente een bestaande klant is van [eiseres] .

De in de aanbestedingsstukken opgenomen beoordelingssystematiek voldoet niet aan eisen aanbestedingsrecht. Door in detail voor te schrijven welke materiaaleisen minimumeisen zijn, is geen sprake meer van een gelijk speelveld.

Het eind augustus 2016 alsnog de mogelijkheid te bieden dat [eiseres] alsnog mocht inschrijven kan niet gelden als herstel van een eerder gebrek. Van een gelijk speelveld kon toen al geen sprake meer zijn, omdat de andere partijen die uitgenodigd waren al enkele weken een beslissende voorsprong hadden.

3.3.

De Gemeente voert een niet-ontvankelijkheidsverweer alsmede inhoudelijk verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Hoewel een niet inschrijvende partij de toegang tot (beroeps)procedures om te klagen over het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure in beginsel mag worden ontzegd, laat dat onverlet dat zij afhankelijk van de aard van de schending en van haar vordering toch voldoende belang bij haar vordering kan hebben.

In dit geval is de voorzieningenrechter van oordeel dat de stellingen van [eiseres] een nader onderzoek naar de door haar gestelde schending van het aanbestedingsrecht rechtvaardigen. Dat is het geval omdat beide partijen onvoldoende informatie hebben verschaft om de vordering, en de grondslagen daarvan, en het (niet-ontvankelijkheids)verweer, en de grondslagen daarvan, goed te kunnen beoordelen. Daarbij gaat het met name om de vraag of de wijze waarop de Gemeente de opdrachten heeft verstrekt in strijd is met artikel 2.3 AW 2012 (en de richtlijn 2014/24/EU).

4.2.

Vaststaat dat de Gemeente inmiddels tot definitieve gunning van de opdrachten ter zake de aanbestedingsprocedures a), b) en c) is overgegaan en de Gemeente heeft gesteld dat de betreffende opdrachtnemers reeds zijn begonnen met de uitvoering van de drie overeenkomsten. Dat betekent dat in dit kort geding de vorderingen van [eiseres] deels door de feiten zijn ingehaald. De mogelijkheden om een voorziening te treffen wanneer een opdracht reeds is gegund zijn beperkt en beperkter dan wanneer de Gemeente nog niet tot gunning van de opdrachten zou zijn overgegaan. Dat kan echter anders liggen als de Gemeente de opdracht ten onrechte heeft opgesplitst en/of het bedrag van een of meer van de opdrachten de toepasselijke drempelwaarde overschrijdt. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking de door [eiseres] overgelegde Aanbestedingskalender Drechtsteden Juli 2016, zoals hiervoor onder 2.8. aangehaald en de onder 2.9. genoemde brief aan de gemeenteraad. De zaak bevat gelet daarop aanknopingspunten voor de mogelijke juistheid, of aannemelijkheid, van de stelling dat de Gemeente in het onderhavige geval gehouden was een Europese aanbesteding te starten, zodat zij niet tot drie onderhandse aanbestedingsprocedures had mogen overgegaan, althans dat is op voorhand nog niet uit te sluiten.

4.3.

Voor de beoordeling of enige vordering van [eiseres] bij deze stand van zaken (nog) toewijsbaar is, acht de voorzieningenrechter het noodzakelijk te beschikken over bepaalde informatie waarin partijen de voorzieningenrechter in dit kort geding niet voldoende hebben voorzien. Het gaat daarbij om het volgende.

[eiseres] heeft gesteld, maar niet onderbouwd, dat op basis van door haar ingewonnen prijsinformatie, uitgaande van de door de Gemeente genoemde merken, specificaties en aantallen, de waarde van de opdracht ruim boven de € 209.000,00 ligt. Dat geldt in ieder geval ook afzonderlijk voor de waarde van de opdracht voor kantoormeubilair voor werkplekken en voor de opdracht voor kantoormeubilair voor ontmoetings- en bespreekruimten, aldus [eiseres] .

De Gemeente heeft gesteld dat zij op grond van de uitkomsten van door [bedrijf] uitgevoerd marktonderzoek ervoor heeft mogen kiezen afzonderlijke meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedures te starten, maar dat niet onderbouwd. Evenmin heeft de Gemeente haar stelling over de ramingen van de (twee gelijktijdig aan te besteden) opdrachten onderbouwd. En datzelfde geldt voor het geheel van de drie opdrachten.

De ramingen noch het rapport van [bedrijf] zijn in het geding gebracht en de Gemeente heeft ook niet willen noemen voor welke bedragen de opdrachten uiteindelijk zijn gegund.

De stelling van de Gemeente dat de opdrachten reeds gegund zijn en het stadium van oplevering naderen is evenmin onderbouwd.

4.4.

Op basis van artikel 22 Rv zullen de Gemeente en [eiseres] worden gelast de hiervoor onder 4.3 bedoelde informatie (stukken) over te leggen. Het betreft hier informatie die naar het oordeel van de voorzieningenrechter nodig is om tot een goede beoordeling in dit kort geding te kunnen komen. Beide partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld te reageren op de door de andere partij overgelegde stukken. De voorzieningenrechter is voornemens om vervolgens zonder het houden van een nieuwe mondelinge behandeling vonnis te wijzen, tenzij partijen aangeven een nieuwe mondelinge behandeling te wensen.

4.5.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

gelast de Gemeente en [eiseres] de stukken bedoeld in rechtsoverweging 4.3. over te leggen binnen een week na de datum van dit vonnis, met afschrift aan de wederpartij;

5.2.

bepaalt dat [eiseres] en de Gemeente binnen een week schriftelijk mogen reageren op de door de andere partij overgelegde stukken

5.3.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2016.

1634/2009