ECLI:NL:RBROT:2016:1016

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/473393 / HA ZA 15-326

Vonnis van 10 februari 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NBK FORWARDING B.V.,

gevestigd te Spijkenisse,

eiseres,

advocaat mr. S. Koloc,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde] ., voorheen genaamd GreenCat B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. B.A. Bendel.

Partijen zullen hierna NBK en GreenCat genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 24 juni 2015, waarin een comparitie van partijen is gelast;
het schrijven van mr. Van der Perk (voormalig advocaat van NBK) van 2 oktober 2015, met producties 12 tot en met 15;
het schrijven van mr. Van der Perk van 6 oktober 2015, met productie 16;
het schrijven van mr. Van der Perk van 7 oktober 2015, met productie 17;
het proces-verbaal van comparitie van 16 oktober 2015;
het schrijven van mr. Van der Perk van 6 november 2015, waarin opmerkingen over het proces-verbaal zijn gemaakt.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:

2.1.

NBK drijft door middel van een aantal vennootschappen een onderneming gericht op transport en logistiek.

2.2.

GreenCat drijft een IT onderneming. Zij richt zich op de licentiering, implementatie en doorontwikkeling van softwareapplicaties die geschikt zijn voor de ondersteuning van bedrijfsprocessen van transportondernemingen.

2.3.

Op 27 augustus 2009 hebben NBK en GreenCat een overeenkomst gesloten voor het gebruik, de implementatie en doorontwikkeling van een softwareapplicatie genaamd ‘Cat4IntermodelForwarder’. Aan de overeenkomst zijn als bijlage algemene voorwaarden gehecht. In deze algemene voorwaarden staat – voor zover rechtens relevant – het navolgende opgenomen:

‘
9.4 GreenCat (i) garandeert dat GreenCat Apparatuur – welke (derhalve) niet van de Leverancier is – op substantiële wijze overeenkomstig de door GreenCat vastgestelde functionele specificatie(s) zal functioneren gedurende een periode van twaalf (12) maanden vanaf het moment van aflevering door of namens GreenCat, en (ii) garandeert hetzelfde voor GreenCat Programmatuur gedurende een periode van zes (6) maanden vanaf het moment van aflevering door of namens GreenCat. Het garantiekader ter zake staat onder meer beschreven in artikel 9.5.

9.5

Indien de in artikel 9.4 genoemde GreenCat Zaken gedurende die periode Gebreken hebben, dient Klant dat onverwijld, gedetailleerd en op schriftelijke wijze te berichten aan GreenCat, waarna GreenCat naar beste weten en kunnen de Gebreken kosteloos zal herstellen of vervangen, zulks ter keuze van GreenCat. GreenCat garandeert niet dat de Zaken zonder onderbreking of fouten zullen werken. Voor zover herstelwerkzaamheden buiten Nederland moeten worden uitgevoerd komen de daarmee gemoeide extra kosten, zoals bijvoorbeeld reis- en verblijfkosten, voor rekening van de Klant.

GreenCat zal tevens de alsdan gebruikelijke tarieven en kosten van herstel in rekening kunnen brengen indien sprake is van (gebruiks)fouten, invloeden van buitenaf, molest, onzorgvuldig of onoordeelkundig gebruik van of namens Klant of andere niet aan GreenCat toe te rekenen oorzaken. Herstel van verminkte of verloren gegane gegevens valt niet onder de garantie. De garantieverplichting vervalt indien Klant zonder schriftelijke toestemming van GreenCat wijzigingen in Zaken aanbrengt of doet aanbrengen. Enigerlei herstel van Gebreken zal geschieden op een door GreenCat te bepalen locatie. GreenCat is gerechtigd tijdelijke oplossingen dan wel probleemvermijdende restricties en/of omwegen in die Zaken aan te brengen. Na afloop van de in artikel 9.4 bedoelde garantieperiode is GreenCat niet gehouden eventuele Gebreken te herstellen, tenzij er tussen Partijen een Overeenkomst tot levering van Diensten ter zake onderhoud ervan is afgesloten dat zodanig herstel omvat.

(…)

13.4

Behoudens in gevallen van opzet of grove schuld zijdens GreenCat, is GreenCat niet aansprakelijk voor (i) indirecte schade (daaronder begrepen maar niet beperkt tot gevolgschade, gederfde winst, gemiste besparingen, verlies van schade aan gegevens(bestanden) en schade door bedrijfsstagnatie) alsmede (ii) enige andere schade die in totaal meer bedraagt dan het door GreenCat aan Klant uit hoofde van (het betreffend deel van) de betreffende Overeenkomst gefactureerde en door Klant aan GreenCat betaalde totaalbedrag (exclusief B.T.W.), waarbij voornoemd uit te keren (totaal)bedrag maximaal EUR 200.000 (zegge: tweehonderdduizend Euro) per kalenderjaar bedraagt. Onder ‘andere schade’ als genoemd in de vorige volzin wordt uitsluitend verstaan: (i) redelijke, betaalde kosten die Klant heeft moeten maken (a) ter vaststelling van de oorzaak en de omvang van die ‘andere schade’, (b) ter voorkoming of beperking van die ‘andere schade’ mits die kosten daadwerkelijk hebben geleid tot die voorkoming of beperking ervan, en (c) om de prestatie van GreenCat aan de betreffende Overeenkomst te laten beantwoorden, voor zover die Overeenkomst niet door Klant is ontbonden, (ii) redelijke, betaalde kosten die Klant maakt en/of heeft gemaakt in gevallen als beschreven in artikel 11.2, en (iii) materiële schade aan Zaken en/of andere zaken van Klant en/of derden welke in direct verband staan met door GreenCat geleverde Zaken en/of Diensten, dit met uitsluiting van schade aan Programmatuur en gegevensbestanden.’

2.4.

Tussen partijen is een geschil gerezen ter zake van de (uitvoering van de) overeenkomst. Deze rechtbank heeft op 11 september 2013 een vonnis gewezen (hierna: het vonnis) waarin onder meer is overwogen:

‘
2.3 Partijen zijn het erover eens dat de verplichtingen voor Greencat uit hoofde van de overeenkomst zijn neergelegd in artikelen 1 en 2 en bijlage 1 van de overeenkomst van 27 augustus 2009.

(…)

De artikelen 1 en 2 en verder van voormelde overeenkomst luiden als volgt:

“(…)

1. Greencat verleent aan NBK en NBK op haar beurt accepteert een licentie tot het gebruik van de aan GreenCat in eigendom toebehorende software. Cat4IntermodalForwarder wordt hierbij als basis genomen en functioneel doorontwikkeld om de beschreven processen uit Bijlage 1 (‘Beschrijving van de leveringsomvang’, met referentienummer [referentienummer] ) af te dekken.

2. Greencat verricht voor NBK en NBK op haar beurt accepteert de nader in onderhavige overeenkomst omschreven diensten. Dit betreft de doorontwikkeling van Cat4IntermodalForwarder en de implementatie ervan, zoals beschreven in Bijlage 1 (‘Beschrijving van de leveringsomvang’, met referentienummer [referentienummer] ).

3. NBK zal voor hetgeen onder de punten 1 en 2 is bepaald aan GreenCat een vergoeding verschuldigd zijn ten bedrage van € 180.000,--, zoals beschreven onder het hoofdstuk Prijsafspraken van deze overeenkomst.

4. (...)

5. (...)

6. (..)

7. Op deze en alle overige overeenkomsten, gerelateerde leveringen en/of verstrekkingen van GreenCat, als ook alle aanverwante onderwerpen, zijn bij uitsluiting de Algemene Voorwaarden van GreenCat B.V. 2009 (waarvan als bijlage 2) een exemplaar is toegevoegd) van toepassing.Voor de duidelijkheid: de toepasselijkheid van andere algemene inkoop-, leverings- en/of andere voorwaarden worden - behoudens uitdrukkelijke en schriftelijke toestemming van GreenCat - van de hand gewezen”.

2.4

Partijen zijn blijkens de tekst van de overeenkomst de doorontwikkeling van softwaresysteem Cat4IntermodalForwarder en de implementatie daarvan als omschreven in bijlage 1 bij de overeenkomst overeengekomen. Wat hieronder precies dient te worden verstaan en of onder implementatie ook de ‘go live’ kan worden verstaan - waarover partijen twisten – is aan de deskundige voorgelegd.

De deskundige heeft in antwoord op de vraag of binnen de ICT-branche het begrip ‘go live’ gelijk te stellen is aan het begrip ‘implementatie’ als neergelegd en beschreven in artikelen 1 en 2 en bijlage 1 van de overeenkomst, aangegeven dat deze begrippen niet gelijk aan elkaar zijn en dat met ‘go live’ is bedoeld het moment dat een computersysteem voor het eerst gebruikt wordt, terwijl ‘implementatie’ een proces is. In dit geval dient volgens de deskundige de ‘go live’ als een onderdeel te worden gezien van de implementatie. Dit volgt eveneens uit de kostenindicatie van de overeenkomst waarin voor de post ondersteuning bij de ‘go live’ 5 dagen zijn begroot als onderdeel van de totale implementatie. De ‘go live’ is

een moment dat plaats vindt binnen het implementatieproces, aldus de deskundige.

2.5

Uit het deskundigenrapport kan genoegzaam worden afgeleid dat het door Greencat geleverde softwaresysteem niet beschikte over alle functionaliteiten als beschreven in artikelen 1 en 2 en bijlage 1 van de overeenkomst. De deskundige heeft gemotiveerd en gedetailleerd aangegeven dat de bij NBK geïnstalleerde software afwijkt van de in de overeenkomst en bijlage 1 omschreven verplichtingen van Greencat. Zo constateert de deskundige dat de functionaliteit op een aantal voor de bedrijfsvoering relevante punten tekortschiet:

- het onderhouden van gegevens kan niet op een efficiënte manier;

- de koppeling met Minihouse werkte niet;

- er kunnen geen Labels worden uitgedraaid bij gebreke aan definities;

- de entiteit Labelpack is niet geïmplementeerd;

- het rapportagetool is niet geïnstalleerd;

- de demurrage-functionaliteit ontbreekt;

- er kunnen geen facturen tussen de bv’s gestuurd worden;

- er is geen terugkoppeling vanuit het financiële pakket om debiteuren ‘on hold’ te zetten;

- er is een gebrek aan managementrapportages. Indien het maken van de rapportages de verantwoordelijkheid van NBK is loopt dit stuk op het niet geïnstalleerd zijn van de rapportagetool;

- luchtvracht is niet geïmplementeerd.

2.6

Deze onvolkomenheden zijn - blijkens het deskundigenbericht - grotendeels te wijten aan het tekortschieten van Greencat. Gelet ook op hetgeen partijen met betrekking tot onder meer het onderhoud van gegevens hierover in dc tekst van de overeenkomst hebben opgenomen (“Een van de belangrijke kenmerken van een IT systeem moet zijn dat gegevens eenmalig hoeven worden ingevoerd en overdraagbaar zijn. De dossier-administratie moet centraal staan met de mogelijkheid tot overdragen van opdrachten en statusopvolging. De volledige supply chain moet in het systeem worden ondergebracht”), stelt de rechtbank vast dat onder bovengenoemde voor de bedrijfsvoering relevante punten ook essentiële tekortkomingen zijn, waaronder bovengenoemd inefficiënt onderhoud van gegevens en het niet functioneren van de koppeling met Minihouse, een programma houdende de financiële administratie ten behoeve van de douane, dat voor een logistiek bedrijf als NBK voor de afhandeling van de aan haar opgedragen douanewerkzaamheden van essentieel belang is. Dat met betrekking tot een enkel ondergeschikt punt (‘het aanmaken van een labeldefinitie’) blijkens het rapport NBK ook enig verwijt kan worden gemaakt, doet daar niet aan af.

Weliswaar blijkt uit het deskundigenrapport dat NBK ook enig verwijt kan worden gemaakt van de in de door NBK opgemaakte ‘verschillenanalyse’ als tekortkomingen bestempelde punten en dat er ook een aantal - volgens (de verschillenanalyse van) NBK ontbrekende - functionaliteiten wel aanwezig waren en sprake was van een tekortschietende kennis bij NBK over het product, maar dit laat onverlet dat Greencat toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst op essentiële onderdelen. Vaststaat immers dat partijen de implementatie van het softwaresysteem als omschreven in bijlage 1 van de overeenkomst zijn overeengekomen en uit het deskundigenrapport volgt dat dit in ieder geval op bovengenoemde onder r.o. 2.5 genoemde onderdelen niet het geval is geweest. Deze tekortkomingen kunnen Greencat worden toegerekend, nu het op de weg van Greencat als professioneel softwareleverancier en softwareontwikkelaar ligt om zorg te dragen voor een goede uitvoering van deze op haar rustende verplichtingen en nu niet gebleken is dat NBK een verwijt kan worden gemaakt van deze geconstateerde tekortkomingen,

Dit leidt tot de conclusie dat Greencat toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst.

(…)’

2.5.

In het vonnis heeft de rechtbank vervolgens geoordeeld dat een ingebrekestelling noodzakelijk was, maar dat GreenCat zich, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op het ontbreken van een ingebrekestelling kan beroepen, zodat NBK met recht haar betalingsverplichtingen heeft opgeschort. In conventie heeft de rechtbank vervolgens de vorderingen van GreenCat afgewezen en in reconventie heeft zij voor recht verklaard dat GreenCat toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. GreenCat is voorts in reconventie veroordeeld tot het vergoeden van de door NBK geleden en te lijden schade, op te maken bij staat.

2.6.

GreenCat heeft hoger beroep aangetekend tegen het vonnis. Bij arrest van 6 oktober 2015 (hierna: het arrest) heeft het gerechtshof Den Haag het vonnis vernietigd voor zover de vordering in conventie volledig is afgewezen en opnieuw rechtdoende, NBK veroordeeld tot betaling van € 20.000, te vermeerderen met de overeengekomen rente over dit bedrag van 1,5% per maand vanaf 18 maart 2010. Het vonnis is voor het overige bekrachtigd met veroordeling van GreenCat in de proceskosten.

Daartoe heeft het hof onder meer overwogen:

‘
(…)

9. Grief 1 neemt terecht tot uitgangspunt dat, om te beoordelen of er sprake was van een tekortkoming en of het verzuim is ingetreden, moet worden bepaald wat partijen met betrekking tot het tijdstip van nakoming zijn overeengekomen. Bij beantwoording van die vraag stelt het hof vast dat partijen het erover eens zijn dat op 4 januari 2010 de zogenaamde Go Live was. Uit het rapport van de deskundige leidt het hof af dat de betekenis van het begrip niet los kan worden gezien van de context waarin het wordt gebruikt. Volgens de deskundige is Go Live in dit geval een onderdeel van het implementatieproces. Dat sluit aan bij het bepaalde in de paragrafen 4.1 en 4.4 van de bijlage bij de overeenkomst. Uit beide paragrafen is af te leiden dat de implementatie een onderdeel is van de uit te voeren werkzaamheden en dat de Go Live op zijn beurt weer een onderdeel is van de implementatie. Niet duidelijk afgebakend is wat de Go Live precies inhoudt. De deskundige omschrijft het als het moment waarop het computersysteem voor het eerst gebruikt wordt. Dat impliceert dat het systeem dan voor daadwerkelijk gebruik conform de overeenkomst gereed is, zij het dat eventuele kinderziektes nog verholpen moeten worden. Deze uitleg van het begrip Go Live sluit ook aan bij het feit dat de Go Live als een van de laatste onderdelen van de implementatie wordt genoemd en bij de prijsafspraken die in de overeenkomst zijn neergelegd en waaruit volgt dat nog slechts enkele dagen waren begroot voor de ondersteuning na de Go Live. Daar komt bij dat het GreenCat, gelet op het bepaalde in paragraaf 4.5.1 van de overeenkomst, bekend was en als professionele dienstverlener ook bekend behoorde te zijn, dat de standaardmodule voor NBK niet voldoende was, zodat de Go Live-datum betrekking moet hebben gehad op de start van het door-ontwikkelde systeem. Als GreenCat daadwerkelijk heeft bedoeld dat het systeem bij de Go Live niet voor normaal gebruik geschikt zou zijn - in welk geval overigens onbegrijpelijk is dat GreenCat kennelijk wel verlangde dat NBK vanaf 4 januari 2010 haar werkzaamheden met behulp van het systeem zou uitvoeren - had zij dit in de overeenkomst nadrukkelijk tot uitdrukking moeten brengen. Nu zij dat niet heeft gedaan, brengt het bovenstaande mee dat NBK zich terecht op het standpunt stelt dat het systeem in ieder geval korte tijd na 4 januari 2010 zou (hebben) moeten werken conform de overeengekomen specificaties.

10. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit het rapport van de deskundige

genoegzaam is af te leiden dat op het moment van zijn onderzoek sprake was van verschillen tussen de bij NBK door GreenCat geïmplementeerde software en de software zoals die op basis van het bepaalde in de overeenkomst en Bijlage 1

daarbij door GreenCat aan NBK had dienen te worden opgeleverd. GreenCat vecht deze conclusie aan en beroept zich in dit verband op het in haar opdracht opgestelde rapport van [deskundige] .

11. Bij beoordeling van dat betoog heeft te gelden dat voor de rechter een beperkte

motiveringsplicht geldt ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van een

deskundige al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. Ingeval partijen, door zich te beroepen op de uiteenlopende zienswijzen van de door hen geraadpleegde deskundigen, voldoende gemotiveerde standpunten hebben ingenomen en voldoende duidelijk hebben aangegeven waarom zij het oordeel van een door de rechter benoemde deskundige al dan niet aanvaardbaar achten, geldt het volgende. Indien de rechter in een geval waarin de opinie van andere, door een der partijen geraadpleegde, deskundige op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige, de zienswijze van laatstgenoemde deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. Wel zal de rechter op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Volgt de rechter echter de zienswijze van de door hem benoemde deskundige niet, dan gelden in beginsel de gewone motiveringseisen en dient hij zijn oordeel dan ook van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken.

12. Het hof stelt voorop dat de conclusies van de door de rechtbank benoemde

deskundige hem in algemene zin overtuigend voorkomen en dat het rapport in voldoende mate inzicht geeft in de wijze waarop de deskundige tot zijn conclusies is gekomen.

13. Het rapport van [deskundige] is in die zin gebrekkig dat, zoals NBK terecht opmerkt, voor NBK niet toetsbaar is welk systeem door [deskundige] is onderzocht en zij bij diens onderzoek niet vertegenwoordigd was. Verder kan de onafhankelijkheid van [deskundige] niet (door NBK) worden getoetst. Wat daar verder ook van zij, ook [deskundige] concludeert dat in ieder geval enkele van de tien door de deskundige opgesomde tekortkomingen door deze terecht zijn geconstateerd, zij het dat deze volgens [deskundige] van ondergeschikt belang zijn. De stelling van GreenCat ten aanzien van de zogenaamde Labelpack, dat in overleg met NBK is afgesproken dat dit “buiten beschouwing zou blijven” is door NBK betwist en door GreenCat niet van een voldoende onderbouwing voorzien, zodat het hof daaraan voorbij zal gaan.

14. De door de deskundige gesignaleerde tekortkomingen gaven NBK het recht de

overeenkomst in ieder geval partieel te ontbinden, mits er sprake was van verzuim en tenzij die tekortkomingen, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigen. Deze laatste uitzondering, ten aanzien waarvan de stelplicht en eventuele bewijslast rust op GreenCat, doet zich niet voor. Uit het rapport van de deskundige blijkt immers dat het systeem op 4 januari 2010 niet operationeel was, hetgeen op zichzelf voldoende ernstig is om de (partiële) ontbinding te rechtvaardigen.

15. NBK heeft zich met betrekking tot de vraag of GreenCat in verzuim is geraakt, in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat 4 januari 2010 een fatale datum als bedoeld in artikel 6:83 onder a BW was. Gelet op de uitleg die het hof hierboven aan het begrip Go Live heeft gegeven, volgt het hof dat betoog. In ieder geval korte tijd na 4 januari 2010 had NBK over een werkend systeem conform de overeenkomst moeten beschikken. Omdat de tekortkomingen die uit het rapport van de deskundige zijn af te leiden, en die NBK het recht gaven de overeenkomst te ontbinden, ten tijde van het onderzoek van de deskundige nog bestonden, kan in het midden blijven of de door NBK gestelde chaos bij de Go Live het gevolg was van conversieproblemen waarvoor NBK verantwoordelijk was. Voor de door de deskundige geconstateerde problemen droeg NBK die verantwoordelijkheid in ieder geval niet, terwijl uit het rapport van de deskundige genoegzaam blijkt dat deze problemen reeds ten tijde van de Go Live aan de goede werking van het systeem in de weg hebben gestaan. Het hof voegt daaraan toe dat NBK gemotiveerd heeft weersproken dat de problemen met betrekking tot de dataconversie (i) haar te verwijten en (ii) haar verantwoordelijkheid waren. Zij heeft er daarbij terecht op gewezen dat het “overzetten van data” in de overeenkomst als verplichting van GreenCat is opgenomen. Voorts heeft zij er terecht op gewezen dat uit de e-mail van [persoon 2] van 10 januari 2010 is af te leiden dat er na 4 januari 2010 sprake is geweest van meerdere releases en dat het uitbrengen daarvan niet te maken heeft gehad met mogelijk vervuilde data. Tegenover dat verweer hebben de stellingen van GreenCat als niet voldoende

onderbouwd te gelden.

16. Uit het bovenstaande volgt dat NBK de overeenkomst (partieel) heeft kunnen

ontbinden. NBK heeft in haar conclusie van antwoord in eerste aanleg aangevoerd dat “het partiële ziet op zowel de omvang als de looptijd van hetgeen is geleverd”. Uit artikel 6:270 BW volgt dat een gedeeltelijke ontbinding een evenredige vermindering van de wederzijdse prestaties inhoudt. GreenCat heeft, onder verwijzing naar de schadestaat van NBK, aangevoerd dat NBK het systeem in ieder geval tot 1 januari 2015 heeft gebruikt. Nu NBK dat betoog niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken, concludeert het hof dat NBK de geleverde programmatuur in ieder geval geruime tijd heeft gebruikt. Het hof is in het licht

van dat gegeven enerzijds en in het licht van de vastgestelde tekortkomingen anderzijds van oordeel dat de prestaties van NBK aldus moeten worden verminderd dat zij naast hetgeen zij reeds heeft betaald, nog een bedrag van

€ 20.000,- dient te voldoen. Tot betaling van dat bedrag zal zij worden veroordeeld. In zoverre slagen de grieven.

(…)’

2.7.

De onderhavige procedure betreft de schadestaatprocedure.

3.Het geschil

3.1.

NBK vordert samengevat - veroordeling van GreenCat tot betaling van € 1.911.865,00, vermeerderd met rente en (na)kosten.

3.2.

Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van NBK in de proceskosten.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De rechtbank begrijpt uit de stellingen van GreenCat dat zij in eerste plaats de rechtbank verzoekt om terug te komen op de in het vonnis en het arrest voorkomende eindbeslissingen over de opleverdata van de functionaliteiten en het door NBK in het geding gebrachte deskundigenrapport waarop de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd. Dit verzoek is niet voor toewijzing vatbaar. Inmiddels is het arrest in kracht van gewijsde gegaan. De rechtbank is wat de onderhavige schadestaatprocedure gebonden aan de bindende eindbeslissingen in het arrest en in het vonnis, voor zover het vonnis in hoger beroep in stand is gebleven.

4.2.

Het gaat er in deze schadestaatprocedure om vast te stellen welke schade het gevolg is van de toerekenbare tekortkomingen van GreenCat in de nakoming van de overeenkomst.

4.3.

Voor zover GreenCat ter comparitie heeft betoogd dat door het arrest de grond aan voortzetting van de schadestaatprocedure is ontvallen, overweegt de rechtbank dat GreenCat in het vonnis (onder meer) is veroordeeld ‘
tot vergoeding van de door NBK geleden en te lijden schade als gevolg van het toerekenbaar tekortkomen in de nakoming van de overeenkomst, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.’ In het arrest is het vonnis vernietigd ‘
voorzover daarbij de vordering in conventie volledig is afgewezen’. Het hof heeft vervolgens NBK veroordeeld tot betaling van € 20.000,00 en ‘
bekrachtigt het vonnis voor het overige’. Uit laatstgemelde bekrachtiging volgt dat – anders dan GreenCat heeft betoogd – de beslissing om de onderhavige zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen, in hoger beroep in stand is gebleven.

4.4.

NBK heeft ter onderbouwing van de hoogte van de door haar gevorderde schade een rapport ‘Toelichting op schadestaat’ als productie 2 in het geding gebracht. Zij stelt dat de in deze toelichting voorkomende schadeposten zoveel mogelijk zijn gebaseerd op de door de rechtbank en de door haar benoemde deskundige vastgestelde individuele tekortkomingen. Daarnaast is er sprake van schadeposten die weliswaar door de tekortkomingen zijn veroorzaakt maar die niet één op één aan individuele gebreken kunnen worden gerelateerd. De concrete schade is zoveel mogelijk bepaald aan de hand van ‘cost drivers’. Steeds is getracht door een eenvoudige formule (prijs x hoeveelheid) inzichtelijk te maken welke schade is geleden. Er is op de gebruikte gegevens een controle door een externe onafhankelijke accountant uitgevoerd.

4.5.

GreenCat heeft zich beroepen op de overeengekomen uitsluitingen en beperkingen van aansprakelijkheid in haar algemene voorwaarden en op omstandigheden die meebrengen dat de vermeende schade van NBK het gevolg is van omstandigheden die aan NBK dienen te worden toegerekend. Voorts heeft GreenCat de aard en omvang van de gepretendeerde schade betwist. Zij heeft onderzoek laten doen door de heer [deskundige] RI (hierna: [deskundige] ). [deskundige] heeft zijn bevindingen neergelegd in een rapportage “Onderzoek naar Deskundigenbericht”, welke rapportage GreenCat als productie 15 in het geding heeft gebracht.

Exoneratieclausule

4.6.

De rechtbank zal eerst beoordelen of GreenCat in het onderhavige geval een beroep toekomt op de in artikel 13.4 van haar algemene voorwaarden neergelegde exoneratieclausule. In deze bepaling heeft GreenCat haar aansprakelijkheid behoudens gevallen van opzet of grove schuld aan de zijde van GreenCat:

( i) ter zake van indirecte schade uitgesloten, alsmede

(ii) ter zake van enige andere schade gemaximeerd tot een bedrag van € 180.000,00, zijnde het totaal bedrag van de facturen.

In voormelde bepaling is eveneens opgenomen dat onder indirecte schade is begrepen – maar niet is beperkt tot – gevolgschade, gederfde winst, gemiste besparingen, verlies van en schade aan gegevens(bestanddelen) en schade door bedrijfsstagnatie. Onder ‘andere schade’ wordt uitsluitend verstaan:

1. redelijke, betaalde kosten die Klant heeft moeten maken:

a. ter vaststelling van de oorzaak en de omvang van die ‘andere schade’,

b. ter voorkoming of beperking van die ‘andere schade’ mits die kosten daadwerkelijk hebben geleid tot die voorkoming of beperking ervan, en

c. om de prestatie van GreenCat aan de betreffende Overeenkomst te laten beantwoorden, voor zover die Overeenkomst niet door Klant is ontbonden,

2. redelijke, betaalde kosten die Klant maakt en/of heeft gemaakt in gevallen als beschreven in artikel 11.2, zijnde aanspraken van derden ter zake van een (vermeend) inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht, en

3. materiële schade aan Zaken en/of andere zaken van Klant en/of derden welke in direct verband staan met door GreenCat geleverde Zaken en/of Diensten, dit met uitsluiting van schade aan Programmatuur en gegevensbestanden.

4.7.

Ter zake van het exoneratiebeding heeft NBK zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van het uitblijven van door GreenCat in de overeenkomst gegarandeerde eigenschappen. In artikel 9.4 en 9.5 van de overeenkomst heeft GreenCat garanties gegeven. Artikel 9 is een lex specialis ten opzichte van de algemene exoneratie in artikel 13.

Subsidiair stelt NBK zich op het standpunt dat er sprake is van grove schuld als opzet aan de zijde van GreenCat, waardoor de exoneratieclausule niet van toepassing is. Het eerste bewust roekeloos handelen is het door GreenCat achterwege laten van het verifiëren of er binnen de eigen organisatie voldoende ontwikkelcapaciteit en/of domeinkennis zou zijn om de overeengekomen functionaliteit op tijd te leveren. Het tweede bewust roekeloos handelen is het besluit van GreenCat om per 4 januari 2010 live te gaan zonder NBK te informeren over het ontbreken van essentiële functionaliteit. Een derde bewust roekeloos handelen is het van aanvang af bewust negeren van hetgeen is overeengekomen en in plaats daarvan te werken als ware de applicatie gecontracteerd. Een vierde bewust roekeloos handelen is het medio 2010 stopzetten van alle ontwikkel- en implementatie activiteiten door GreenCat.

Meer subsidiair stelt NBK dat het exoneratiebeding buiten toepassing dient te blijven nu die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW).

4.8.

De rechtbank overweegt dat volgens vaste jurisprudentie de beantwoording van de vraag of een beroep op een contractueel overeengekomen exoneratiebeding al dan niet kan worden gedaan, afhankelijk is van de waardering van tal van omstandigheden, zoals: de zwaarte van de schuld, mede in verband met de aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen, de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest (zie onder meer HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261, Saladin/HBU).

4.9.

In het onderhavige geval hebben twee professionele partijen een overeenkomst met elkaar gesloten, waarbij een leverancier van software producten een applicatie heeft geleverd en ontwikkeld ten behoeve van een transportbedrijf. In rechte is komen vast te staan dat de leverancier tekort is geschoten bij de uitvoering van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst en het transportbedrijf aanzienlijke schade heeft geleden. Van belang is dat sprake is van een deskundige leverancier aan de ene kant en dat er aan de andere zijde weliswaar sprake is van een professionele partij, doch niet deskundig op het gebied van software producten/applicaties. Onweersproken is dat NBK aan GreenCat de gelegenheid heeft gegeven om zonder enige restrictie kennis te nemen van het bedrijf en de interne processen zodat GreenCat zich een goede indruk kon vormen over welke functionaliteiten het softwareproduct diende te beschikken. Vanaf oktober 2008 zijn partijen over de ontwikkeling van de nieuwe software met elkaar in gesprek geweest om de wensen en mogelijkheden van een nieuw systeem in kaart te brengen. In het onderhavige geval is immers geen sprake van een standaard softwareproduct, maar een deels op maat gemaakte applicatie ten behoeve van de bedrijfsvoering van NBK. De exoneratieclaule waarop GreenCat zich beroept is opgenomen in de algemene voorwaarden van GreenCat, waarover – naar de rechtbank begrijpt – niet tussen partijen is onderhandeld. Ter zake van de aard van de (omvang van de) exoneratieclausule overweegt de rechtbank als volgt. Bestudering van de exoneratieclausule leidt bij de rechtbank tot de conclusie dat de concrete invulling van de begrippen indirecte en andere schade in de onderhavige exoneratieclausule zodanig is, dat zij
de factotot een nagenoeg algehele uitsluiting van aansprakelijkheid leidt, gelet op de diensten waartoe de leverancier in casu verplicht was en de schade die bij een tekortschieten daarin logischerwijze daaruit kan voortvloeien. Voor zover er bij de leverancier onvoldoende prikkel overblijft om de verplichtingen na komen op een wijze zoals van haar in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht omdat nagenoeg alle (redelijkerwijs te verwachten) schade is uitgesloten, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een onaanvaardbaar resultaat. Echter, anderzijds is eveneens van belang de verhouding tussen de relatieve geringe beloning van de leverancier tegenover de zeer grote aansprakelijkheidsrisico’s die in het geding kunnen zijn indien bij de uitvoering van de werkzaamheden een fout wordt gemaakt. Software leveranciers plegen om die reden dan ook standaard te bedingen dat hun aansprakelijkheid voor (in het bijzonder) gevolgschade wordt beperkt tot de hoogte van de facturen, al dan niet vermenigvuldigd met factor 2 of 3. Dat is, mede gelet op het belang van de opdrachtgevers, ook gerechtvaardigd: immers, indien dergelijke exoneratieclausules buiten toepassing zouden blijven, kunnen dergelijke bedrijven hun aansprakelijkheidsrisico’s slechts tegen zeer aanzienlijke premies verzekeren. Die premies zouden zij vervolgens weer dienen door te berekenen aan hun opdrachtgevers waardoor de kosten zeer aanzienlijk zouden stijgen. In het algemeen zullen opdrachtgevers er meer bij gebaat zijn zelf te bepalen welke risico’s – bijvoorbeeld op bepaalde schade als gevolg van het falen van een computersysteem – zij tegen welke premies wensen te verzekeren.

Een en ander overziende, is de rechtbank van oordeel dat voor zover de exoneratieclausule een algehele uitsluiting van haar aansprakelijkheid inhoudt voor alle onder 13.4 onder (i) genoemde ‘indirecte’ schade, buiten toepassing dient te blijven voor zover het schade betreft die een bedrag van het totaal aan facturen niet overstijgt, omdat een dergelijke exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor zover de gevorderde schade betrekking heeft op deze schadeposten en de vordering dit bedrag overstijgt, kan GreenCat zich op de exoneratieclausule beroepen. De vordering ter zake van deze schade is derhalve slechts tot € 180.000,00 toewijsbaar.

De exoneratieclausule ter zake van de onder (ii) genoemde ‘andere’ schade – die in de clausule wordt gemaximeerd tot een bedrag van € 180.000,00 – blijft onverkort van toepassing.

Garantie

4.10.

Voor zover NBK zich op het standpunt heeft gesteld dat de garantieverplichting als lex specialis het exoneratiebeding opzij zet, overweegt de rechtbank dat een dergelijke stellingname geen steun vindt in het recht. Daarbij verwijst de rechtbank onder meer naar het arrest Vos/Heipro van 13 juni 2003, NJ 2003, 506 waarin is geoordeeld dat van (ongeschreven) rechtsregel dat de regel dat een specifieke bepaling in een overeenkomst gaat boven een (exoneratie)bepaling in algemene voorwaarden, geen sprake is.

Opzet of roekeloosheid

4.11.

Voorts overweegt de rechtbank dat NBK onvoldoende heeft gesteld om aannemelijk te maken dat in het onderhavige geval sprake is van een opzet of roekeloosheid aan de zijde van GreenCat. De vier door NBK geschetste bewust roekeloze handelingen zouden, al dan niet in meerdere of mindere mate, als tekortkomingen kunnen worden gekwalificeerd, doch gesteld noch gebleken is van enige opzettelijke wanprestatie danwel met een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld. Voor die beoordeling is de context waarin de handelingen plaatsvonden van belang. Uit de aard van de werkzaamheden die een implementatie van een softwareapplicatie met zich brengt en uit de in de stukken geschetste feitelijke gang van zaken, blijkt dat beide partijen samen werkten aan een succesvolle implementatie. De door NBK naar voren gebrachte handelingen dienen binnen die samenwerking te worden bezien. Eveneens dient in aanmerking te worden genomen dat te implementeren nieuwe software, zeker indien dit een applicatie betreft die (gedeeltelijk) maatwerk betreft, veelal niet direct foutloos zal opereren, maar dat dergelijke software definitieve vorm pleegt te krijgen gedurende een proces van aanpassingen. Hetgeen NBK thans naar voren brengt als roekeloze handelingen kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet zonder meer als opzettelijk of ernstig laakbaar worden gekwalificeerd, doch betreft handelingen die passen binnen het samenwerkingsproces dat niet soepel verliep en waarbij partijen elkaar over en weer – al dan niet terecht – verwijten maakten.

Omvang van de schade

4.12.

Partijen debatteren over de hoogte van de schade.

4.13.

NBK heeft een door een deskundige opgesteld rapport in het geding gebracht dat de hoogte van de door haar gevorderde schade onderbouwt.

4.14.

GreenCat heeft als verweer gevoerd dat op NBK als eisende partij de plicht rust om te stellen per schadepost wanneer de schade is ingetreden en welk schadeveroorzakend feit daaraan ten grondslag ligt. Daartoe dient NBK volgens GreenCat per overeengekomen functionaliteit te stellen wanneer die functionaliteit diende te zijn opgeleverd. NBK maakt niet inzichtelijk wat de situatie bij NBK zou zijn geweest voor wat betreft de functionaliteiten waarin de applicatie zou dienen te voorzien, indien de implementatie en het gebruik van de applicatie bij NBK bij haar bedrijfsprocessen niet zou hebben plaatsgevonden. In het deskundigenrapport wordt er steeds gerekend vanaf 1 of 2 januari 2010, terwijl de feitelijke gang van zaken na 4 januari 2010 getuigt van een proces dat gezamenlijk gewerkt werd aan een latere oplevering van functionaliteiten.

4.15.

De rechtbank overweegt als volgt. Maatstaf voor de berekening van schade is het verschil tussen de hypothetische situatie waarin NBK zou hebben verkeerd zonder de tekortkoming in de nakoming en de feitelijke situatie waarin NBK zich thans bevindt.

4.16.

In het door NBK opgestelde deskundigenrapport heeft de deskundige bij zijn schadeberekening de door de rechtbank in haar vonnis in rechtsoverweging 2.5 opgesomde tien relevante punten waarin GreenCat tekort is geschoten, als uitgangspunt genomen. Per paragraaf is uiteengezet tot welke gevolgen het desbetreffende relevante punt heeft geleid: welke extra handelingen dienden te geschieden en welke kosten hiermee gemoeid waren.

In een tabel aan het einde van het rapport is weergegeven tot welke schade de betreffende relevante punten per jaar (2009 tot en met 2015) hebben geleid. Voor zover GreenCat heeft betoogd dat NBK onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt welke schade voortvloeit uit welk schadeveroorzakend feit, volgt de rechtbank GreenCat, zulks niet gelet op de hiervoor omschreven opbouw van het deskundigenrapport.

Tegen de door NBK gestelde lengte van de periode waarover door toedoen van GreenCat schade is geleden – zijnde een tijdsbestek van vijf jaren – heeft GreenCat naar het oordeel van de rechtbank terecht bezwaar gemaakt. Van NBK mag verwacht worden dat zij schadebeperkende maatregelen neemt die erin resulteren dat de schade die zij lijdt door onvolkomenheden in de door GreenCat geleverde softwareapplicatie zich niet uitstrekt over een periode van vijf jaren, ook indien het software betreft die niet in een standaardpakket is opgenomen en om die reden niet gemakkelijk is te vervangen. Zo is bijvoorbeeld in de tabel vermeld dat NBK over het jaar 2014 een bedrag van € 496.664,00 aan schade heeft geleden. Dat NBK, zoals zij heeft gesteld, gelet op de financiële toestand van de onderneming niet de financiële middelen had om in ICT te investeren is een omstandigheid die voor haar rekening en risico dient te blijven.

GreenCat heeft gesteld dat NBK geacht moet worden om medio 2011, uiterlijk eind 2011, zodanige maatregelen te hebben kunnen treffen dat schade nadien zou zijn uitgebleven (conclusie van antwoord, randnummer 5.53).

Bestudering van de door NBK in het deskundigenrapport opgenomen tabel leidt bij de rechtbank tot de conclusie dat NBK over het jaar 2010 een bedrag van in totaal € 184.146,00 en over het jaar 2011 een bedrag van in totaal € 217.916,00 vordert ter zake van de tien in het vonnis gekenschetste relevante punten waarin GreenCat tekort is geschoten. Nu, gelet op de werking van het exoneratiebeding zoals hiervoor overwogen, slechts een bedrag van in totaal € 180.000,00 voor deze schadeposten voor toewijzing vatbaar is, zal de rechtbank beoordelen of NBK in de periode 2010 en 2011 door de tekortkomingen van de door GreenCat geleverde software een schade heeft geleden van minimaal € 180.000,00.

Voor zover GreenCat zich tegen het deskundigenrapport heeft verweerd door zich te beroepen op het eerder in het geding gebrachte deskundigenrapport van [deskundige] waarin [deskundige] concludeert dat er slechts twee ondergeschikte tekortkomingen zijn (te weten: de koppeling met Minihouse werkt niet en de entiteit Labelpack is niet geïmplementeerd), overweegt de rechtbank dat zij niet het deskundigenrapport van [deskundige] als uitgangspunt neemt, maar het vonnis van de rechtbank waarin in rechtsoverweging 2.5 tien relevante punten zijn opgesomd. Om die reden zal de rechtbank ook voorbij gaan aan de stelling van GreenCat dat zij geen contractuele verantwoordelijkheid draagt voor het functioneren van de koppeling of Minihouse. Niet alleen is in rechte komen vast te staan dat GreenCat wel degelijk op dit punt tekort is geschoten, ook haar eigen deskundige [deskundige] heeft geconstateerd dat Minihouse de gegevens niet accepteert.

4.17.

Nadere bestudering van het deskundigenrapport leidt bij de rechtbank tot het oordeel dat NBK aan de hand van haar deskundigenrapport met de daarin vermelde uitgangspunten en berekeningen voldoende aannemelijk heeft kunnen maken dat zij in voormelde periode een schade heeft geleden die het bedrag van € 180.000,00 overstijgt.

De rechtbank overweegt hiertoe als volgt.

Voor zover GreenCat heeft betoogd dat NBK onvoldoende onderbouwing aan haar rekenkundige uitwerking ten grondslag heeft gelegd, overweegt de rechtbank dat NBK in haar deskundigenrapport de door haar gehanteerde uitgangspunten heeft toegelicht en uitgewerkt. Het had vervolgens op de weg van GreenCat gelegen om toe te lichten waarom de in het deskundigenrapport gehanteerde uitgangspunten in dit geval niet kunnen worden gebruikt, welke uitgangspunten hadden moeten worden gebruikt en tot welke resultaten dit had geleid. Daartoe had zij een andere deskundige een rapport kunnen laten opstellen. Dit leidt ertoe dat GreenCat haar betwisting, in het licht van de uitgebreide en volledige onderbouwing van de stellingen van NBK, onvoldoende heeft onderbouwd en dat de conclusie is gerechtvaardigd dat NBK over de jaren 2010 en 2011 een schade van minimaal € 180.000,00 heeft geleden ten gevolge van de tekortkomingen van GreenCat.

4.18.

Voorts twisten partijen over de hoogte van de schade die NBK vordert uit hoofde van ‘andere schade’ zoals nader is omschreven in artikel 13.4 onder (ii) van de algemene voorwaarden.

4.19.

De rechtbank overweegt dat in de algemene voorwaarden staat vermeld dat onder de ‘andere schade’ vallen (a) de redelijke kosten ter vaststelling van de oorzaak en de omvang van de andere schade, (b) de redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade alsmede (c) om de prestatie aan de overeenkomst te laten beantwoorden.

De overige, onder (ii) en (iii) in de algemene voorwaarden nader omschreven ‘andere schade’ behoeft geen verdere beoordeling nu er geen sprake is van een inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht noch sprake is van anderszins materiële schade aan zaken van NBK.

Voorts overweegt de rechtbank dat de door NBK in hoofdstuk 5 opgesomde ‘geleden schade als gevolg van inspanningen voorafgaande aan implementatie’ niet voor toewijzing vatbaar is, nu deze niet valt onder een van voormelde categorieën van ‘andere schade’.

Ad a. Kosten onderzoek oorzaak en omvang van de schade

4.20.

Bestudering van het deskundigenrapport leidt bij de rechtbank tot de conclusie dat NBK in hoofdstuk 4 de navolgende posten heeft opgenomen ter onderbouwing van haar vordering ter zake van de ‘andere schade’ als bedoeld onder (a):

extra managementinspanningen;
extern organisatieadvies;
kosten inhuur ICT deskundige 2010 tbv schadeonderzoek;
kosten inhuur externen 2011 en 2012;
kosten schadeonderzoek 2012;
kosten schadeonderzoek 2014;
kosten ontwikkeling nieuw softwaresysteem Adaption;
kosten ontslagregeling.

4.21.

GreenCat heeft de onder hoofdstuk 4 van het deskundigenrapport genoemde schadeposten betwist. Volgens GreenCat is er sprake van een oncontroleerbare urenverantwoording. Ter zake van de inhuur van een ICT deskundige merkt zij op dat dit kosten betreffen die vooral hebben gediend ter onderbouwing van een partijstandpunt. Er is volgens GreenCat geen grondslag voor vergoeding van de onderhavige posten. GreenCat betwist dat het redelijk gemaakte kosten betreft met het oog op de schadediscussie.

4.22.

De rechtbank overweegt dat nu de tekst van artikel 13.4 sub (i) (a) en (b) van de algemene voorwaarden bijna woordelijk overeenkomt met het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 sub a en b BW, dat GreenCat kennelijk heeft beoogd om aan te sluiten bij de wettelijke tekst en zal de bepaling om die reden in het licht van artikel 6:96 lid 2 BW met de daarbij behorende jurisprudentie uitleggen.

4.23.

Onder de in artikel 6:96 lid 2 onder b BW bedoelde kosten vallen zowel expertisekosten als kosten van juridisch advies en verzameling van bewijs. Bestudering van het deskundigenrapport leidt tot de conclusie dat NBK een drietal schaderapporten aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd: ‘kosten schadeonderzoek 2010’ ad € 15.040 (annex 11), kosten schadeonderzoek 2012 (BeSCOPE) (annex 12)’ ad € 1.350 alsmede kosten schadeonderzoek 2014 (BeSCOPE en Drieblad) ad € 10.660 (annex 13 en 14). Deze kosten acht de rechtbank voor toewijzing vatbaar, nu zij zien op de vaststelling van de schade en met facturen zijn onderbouwd. De overige kosten zijn dat niet, omdat zij niet kwalificeren als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid in de zin van artikel 13.4 sub (i) (a)/artikel 6:96 lid 2 sub b BW en bovendien niet op een controleerbare en inzichtelijke wijze zijn onderbouwd.

Derhalve is een bedrag toewijsbaar van € 27.050,00 (15.040 + 1.350 + 10.660).

Ad b. Schade beperkende maatregelen

4.24.

In haar deskundigenrapport heeft NBK in hoofdstuk 3 de navolgende schade beperkende maatregelen opgevoerd:

herstelkosten na go-live;
extra management inspanningen algemeen directeur NBK;
extra management inspanningen overige directieleden;
instrueren GreenCat programmeur(s) en projectleider.

4.25.

GreenCat heeft de gevorderde posten betwist. Er is sprake van onevenredig veel manuren. Bovendien dient NBK de hand in eigen boezem te steken. De stellingen ter zake van de extra managementinspanningen en kosten extern organisatieadvies zijn te algemeen en nietszeggend. In het algemeen heeft te gelden dat implementatietrajecten en andere veranderingsprocessen binnen organisaties een extra inspanning vergen. Het gaat hier om indirecte schade en die is uitgesloten.

4.26.

De rechtbank overweegt dat onder de in artikel 6:96 lid 2 onder a BW bedoelde kosten vallen de kosten die betrekking hebben op het voorkomen of beperken van de schade en voor zover zij redelijk zijn. De redelijkheidseis ziet zowel op het nemen van de maatregel op zichzelf als op de daaraan verbonden kosten. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de stellingen van NBK onvoldoende worden gedestilleerd dat het kosten betreft die niet vallen onder de ‘indirecte kosten’ waarover in het voorgaande reeds is geoordeeld. Bovendien zijn de opgevoerde manuren onvoldoende gespecificeerd. Om die reden ligt de vordering voor zover het de kosten die de schade beperkende maatregelen betreffen, voor afwijzing gereed.

Voordeelverrekening

4.27.

Voor zover GreenCat in haar conclusie van antwoord heeft aangevoerd dat NBK gebruik maakt van de applicatie zonder dat daar een marktconforme vergoeding tegenover staat en dat op de eventuele schade de gebruikelijke jaarlijkse kosten van aanschaf en onderhoud gedurende de periode vanaf 4 januari 2010 tot in ieder geval 1 januari 2015 in mindering dienen te worden gebracht, overweegt de rechtbank dat het hof in haar (na het indienen van de conclusie van antwoord gewezen) arrest, hierover reeds heeft geoordeeld.

In het arrest heeft het hof onder randnummer16 overwogen, dat NBK de geleverde programmatuur in ieder geval geruime tijd heeft gebruikt. Het hof is ‘in het licht van dat gegeven enerzijds en in het licht van de vastgestelde tekortkomingen anderzijds van oordeel dat de prestaties van NBK aldus moeten worden verminderd dat zij naast hetgeen zij reeds heeft betaald, nog een bedrag van € 20.000,00 dient te voldoen.’ Het hof heeft vervolgens NBK veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 20.000,00, te vermeerderen met rente. Daarmee is reeds in het arrest tegemoet gekomen aan de stelling van GreenCat dat het voordeel dat NBK heeft gehad door geruime tijd over de applicatie te beschikken aan GreenCat dient te worden vergoed. Voor verdere voordeelverrekening bestaat geen grond.

Uitvoerbaarheid bij voorraad

4.28.

GreenCat heeft in haar conclusie van antwoord (randnummers 6.1 en 6.2) de rechtbank verzocht om in het licht van de lopende hoger beroep procedure en gerezen twijfels over de financiële situatie van NBK de vordering tot uitvoerbaar bij voorraad verklaring af te wijzen.

4.29.

Uit het vorenstaande blijkt dat het arrest inmiddels is gewezen. Voor zover GreenCat heeft betoogd dat er ‘gerezen twijfels zijn over de financiële situatie van NBK’ en dat het vonnis om die reden niet uitvoerbaar bij voorraad dient te worden verklaard, overweegt de rechtbank als volgt.

Op grond van vaste rechtspraak is restitutierisico (in abstracto) onvoldoende aanleiding om zekerheid op te leggen (HR 17 juni 1994, NJ 1994/591) of het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Indien echter (in concreto) vaststaat dat executant niet in staat zal zijn om zo nodig te restitueren, zal belangenafweging de rechter ertoe kunnen brengen de voorwaarde van zekerheidstelling op te leggen (HR 2 mei 2003, NJ 2004/291) danwel het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

In het onderhavige geval heeft GreenCat op geen enkele wijze toegelicht en/of onderbouwd dat en waarom er in het onderhavige geval sprake is van een reëel restitutierisico, terwijl het op haar weg had gelegen om haar stellingen te onderbouwen.

De rechtbank zal het verzoek om dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren om die reden niet honoreren.

4.30.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat GreenCat aan NBK een bedrag van in totaal € 207.050,00 (€ 180.000 + € 27.050) dient te vergoeden.

4.31.

De gevorderde wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding zal als onbetwist worden toegewezen.

4.32.

GreenCat zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van NBK op basis van het toegewezen bedrag op:

- dagvaarding € 77,84

- griffierecht 3.864,00

- salaris advocaat
4.000,00(2,0 punten × tarief € 2.000)

Totaal € 7.941,84

4.33.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt GreenCat om aan NBK te betalen een bedrag van € 207.050,00 (tweehonderdzevenduizendvijftig euro), vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van de dag der dagvaarding tot de dag van volledige betaling,

5.2.

veroordeelt GreenCat in de proceskosten, aan de zijde van NBK tot op heden begroot op € 7.941,84,

5.3.

veroordeelt GreenCat in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat GreenCat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.A. Muilwijk-Schaaij en in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2016.

2053/
1729