Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/514937 / KG ZA 16-1341
Vonnis in kort geding van 22 december 2016
in de zaak van
1.[eisers] ,
wonende te Rotterdam,
2.
[eisers]
[eisers]
wonende te Schiedam,
3.
[eisers] ,
[eisers] ,
wonende te Schiedam,
4.
[eisers] ,
[eisers] ,
wonende te Rotterdam,
5.
[eisers] ,
[eisers] ,
wonende te Zwijndrecht,
6.
[eisers] ,
[eisers] ,
wonende te Rotterdam,
7.
[eisers] ,
[eisers] ,
wonende te Zierikzee,
8.
[eisers] ,
[eisers] ,
wonende te Maasdam,
9.
[eisers] ,
[eisers] ,
wonende te Rotterdam,
10.
[eisers] ,
[eisers] ,
wonende te Vlaardingen,
11.
[eisers]
[eisers]
wonende te Brielle,
12.
[eisers] ,
[eisers] ,
wonende te Alphen aan den Rijn,
13.
[eisers] ,
[eisers] ,
wonende te Ridderkerk,
14.
[eisers] ,
[eisers] ,
wonende te Goes,
15.
[eisers] ,
[eisers] ,
wonende te Rotterdam,
16.
[eisers] ,
[eisers] ,
wonende te Rhoon,
17.
[eisers] ,
[eisers] ,
wonende te Vlaardingen,
18.
[eisers] ,
[eisers] ,
wonende te Capelle aan den IJssel,
19.
[eisers] ,
[eisers] ,
wonende te Ridderkerk,
20.
[eisers]
[eisers]
wonende te Rotterdam,
21.
[eisers] ,
[eisers] ,
wonende te Numansdorp,
22.
[eisers] ,
[eisers] ,
wonende te Ridderkerk,
23.
[eisers] ,
[eisers] ,
wonende te Zoetermeer,
24.
[eisers] ,
[eisers] ,
wonende te Papendrecht,
25.
[eisers] ,
[eisers] ,
wonende te Alblasserdam,
26.
[eisers] ,
[eisers] ,
wonende te Vlaardingen,
eisers,
advocaat mr. E.M.Y. Sørenson te Rotterdam,
tegen
de stichting
[gedaagde],
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.
Partijen zullen hierna de [eisers] en [gedaagde] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding,
- producties van de zijde van de [eisers] ,
- producties van de zijde van [gedaagde] ,
- de mondelinge behandeling,
- de pleitnota van de [eisers]
- de pleitnota van [gedaagde] .
1.2.
De zaak is ter zitting tegelijk behandeld met de zaak met zaak- en rolnummer 514998 / KG ZA 16-1346.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde] is in 2008 door de gemeente Rotterdam opgericht om het plaatselijke openbare onderwijs te verzelfstandigen. [gedaagde] bestuurt ruim 80 scholen over 139 vestigingen, met ruim 3.500 medewerkers en ongeveer 30.000 leerlingen. Bij de verzelfstandiging/privatisering is ook de administratievoering (ten behoeve) van dit onderwijs, die tot dan eveneens door een gemeentelijke dienst (dienst Openbaar Onderwijs, dOO) werd uitgevoerd, geprivatiseerd, door deze administratie (in ruime zin) onder te brengen bij de [stichting] .
2.2.
In 2010 heeft een tussentijdse evaluatie plaatsgevonden van de verzelfstandiging van [gedaagde] en [stichting] . Eén van de uitkomsten was dat [stichting] in de toen bestaande vorm naar verwachting niet kon voortbestaan. Daarop is [stichting] in 2012 gefuseerd met een, niet aan de gemeente Rotterdam gelieerde, [stichting2] . De gefuseerde entiteit kreeg de naam [stichting3] , eiseres in dit kort geding. [stichting3] ondersteunt ruim 600 scholen in heel Nederland. Zij heeft meerdere vestigingen, waaronder een apart in het Handelsregister ingeschreven vestiging in Rotterdam.
2.3.
De gemeente Rotterdam heeft in 2012 een bedrag van € 26,05 miljoen aan [gedaagde] verstrekt in het kader van de verzelfstandiging.
2.4.
Tussen [gedaagde] en [stichting3] is op 3 juli 2012 een dienstverleningsovereenkomst gesloten.
Artikel 13 bepaalt aangaande de looptijd:
“De dienstverleningsovereenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd, ingaande 1 juli 2012. [gedaagde] kan de dienstverleningsovereenkomst slechts bij aangetekende brief opzeggen tegen 1 januari van enig jaar met inachtneming van een opzegtermijn van 4 kalenderjaren.”
2.5.
Bij brief van 28 november 2012, derhalve na vier maanden looptijd, heeft [gedaagde] de dienstverleningsovereenkomst opgezegd. De brief luidt:
“Geachte heer Fincken,
Onder verwijzing naar artikel 13 van de dienstverleningsovereenkomst d.d. 3 juli 2012 zeg ik hierbij namens de [gedaagde] de dienstverleningsovereenkomst op tegen 1 januari 2017. Dit ter bewaring van rechten.
Overigens kijkt [gedaagde] uit naar een continuering van de constructieve samenwerking.
Met vriendelijke groet (…).”
2.6.
De opdrachtgevers van [stichting3] vormen tezamen de koepelraad van [stichting3] . In het reglement van de koepelraad is in artikel 6.7 bepaald dat
“een betrokken opdrachtgever die de dienstverleningsovereenkomst met de stichting al dan niet pro forma heeft opgezegd, vanaf het moment van opzeggen nog slechts één (1) stem heeft”.
“een betrokken opdrachtgever die de dienstverleningsovereenkomst met de stichting al dan niet pro forma heeft opgezegd, vanaf het moment van opzeggen nog slechts één (1) stem heeft”.
De stemverhouding in de koepelraad is na de opzegging van [gedaagde] formeel gewijzigd en het aantal stemmen van [gedaagde] is teruggebracht (van ruim 1100) naar één stem.
2.7.
De opdrachtgevers van [stichting3] dragen bij aan een zogenaamd collegialiteitsfonds om voor [stichting3] als stichting zonder winstoogmerk een buffer op te bouwen. De bijdrage in het fonds bedraagt ingevolge artikel 5.4 een percentage van de omzet van de dienstverleningsovereenkomst dat gebaseerd is op de looptijd en de opzegtermijn ervan volgens het bijbehorende schema.
2.8.
In november 2015 werd [stichting3] bekend met het besluit van [gedaagde] om per 1 januari 2017 over te gaan tot het
insourcenvan de door [stichting3] geleverde diensten.
insourcenvan de door [stichting3] geleverde diensten.
2.9.
Na een eerder kort geding tussen partijen met als inzet afgifte van bepaalde gegevens door [stichting3] aan [gedaagde] , dat in een schikking is geëindigd, en een daaropvolgend bindend advies van de BA-commissie is [stichting3] op 29 november 2016 met [gedaagde] overeengekomen dat [gedaagde] een volledige kopie van de bij [stichting3] aanwezige software-omgeving inclusief alle data en historie zal krijgen en dat [gedaagde] voor die (onder 1 en 2 genoemde) gegevens een bedrag van € 230.000,- aan [stichting3] betaalt. De dataoverdracht zal uiterlijk op 30 december 2016 worden afgerond.
2.10.
De werkzaamheden ten behoeve van [gedaagde] en, uiteindelijk, de aangesloten scholen vertegenwoordigen ca. 45% van de totale omzet van (alle vestigingen van) [stichting3] .
2.11.
De [eisers] hebben een arbeidsovereenkomst met [stichting3] . Bij [stichting3] in Rotterdam werken 34 medewerkers alleen of hoofdzakelijk voor [gedaagde] , 10 daarvan op locaties van [gedaagde] . 26 van de 34 medewerkers (onder wie vrijwel alle eisers in dit geding) werkten oorspronkelijk, tot de verzelfstandiging in 2008, bij de gemeentelijke dienst dOO. Voor hen gold destijds een Sociaal Plan, dat onder meer voorzag in een baangarantie voor 4 jaar.
2.12.
[stichting3] heeft met het oog op de overgang van onderneming een ontslagvergunning voor zover rechtens vereist (onvoorwaardelijk) verkregen voor alle [eisers] die rechtstreeks geraakt worden door het
insourcingsbesluit van [gedaagde] , onder wie de [eisers] die hier optreden als eisers.
insourcingsbesluit van [gedaagde] , onder wie de [eisers] die hier optreden als eisers.
2.13.
[stichting3] heeft de arbeidsovereenkomsten met de [eisers] opgezegd tegen 1 februari 2017.
2.14.
[gedaagde] heeft met het oog op de in eigen beheer uit te voeren administratieve werkzaamheden inmiddels 22 Fte aan vacatures uitgezet en vervuld. Twee van de betrokkenen zijn afkomstig van [stichting3] . Daarnaast is er een oud-medewerker van [stichting3] van september 2016 tot 1 januari 2017 als zzp-er voor [gedaagde] werkzaam en is in 2015 mevrouw Huisman, eerder werkzaam bij [stichting3] , bij [gedaagde] in dienst getreden.
3.Het geschil
3.1.
De [eisers] vorderen - na intrekking ter zitting van de in het petitum van de dagvaarding onder 4 gevorderde schriftelijke bevestiging - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
[gedaagde] te veroordelen haar verplichtingen uit hoofde van de met ingang van 30 december 2016, althans een in goede justitie te bepalen datum, tussen haar en de [eisers] op basis van overgang van onderneming ex artikel 7:662 e.v. BW bestaande arbeidsovereenkomsten na te komen.
[gedaagde] te veroordelen de [eisers] binnen 14 dagen na dit vonnis vanaf 30 december 2016, althans een in goede justitie te bepalen datum, toe te laten tot hun werkplek binnen de organisatie van [gedaagde] en hen te werk te stellen in hun functies inclusief bijbehorende taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden.
[gedaagde] te veroordelen tot voldoening aan de [eisers] van het hen over de periode vanaf 30 december 2016, althans een in goede justitie te bepalen datum, toekomende bruto maandsalaris inclusief alle emolumenten en op de gebruikelijke wijze en het gebruikelijke moment, te verhogen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening.
[gedaagde] te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 1.000,- per werknemer voor elke dag dat [gedaagde] nalatig is aan voornoemde vorderingen te voldoen met een maximum van € 100.000,- per werknemer, althans een in goede justitie te bepalen bedrag.
subsidiair
1. Binnen 48 uur na betekening van dit vonnis een schriftelijk baanaanbod per 1 januari 2017, althans een in goede justitie te bepalen datum, binnen het eigen functiegebouw te doen aan de [eisers] met behoud van hun huidige arbeidsvoorwaarden op straffe van de verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag dat [gedaagde] nalatig is daaraan te voldoen met een maximum van € 100.000,- per werknemer, althans een in goede justitie te bepalen bedrag.
primair en subsidiair
[gedaagde] te veroordelen tot betaling van de werkelijke advocaatkosten van de [eisers] , en deze vast te stellen op € 37.500,- exclusief BTW, te weten de kosten tot op heden van € 32.355,84 exclusief BTW alsmede tot betaling van de nog te maken advocaatkosten, althans een in goede justitie te bepalen vergoeding voor de gemaakte (buitengerechtelijke) kosten.
[gedaagde] te veroordelen in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der voldoening.
3.2.
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De [eisers] hebben een spoedeisend belang om zo snel mogelijk en in ieder geval vóór 1 januari 2017 duidelijkheid te verkrijgen over hun arbeidsrechtelijke positie. In het eveneens heden uitgesproken vonnis in de zaak met rolnr. 16-1346 (dat aan dit vonnis is gehecht) is beslist dat [gedaagde] de overeenkomst met [stichting3] rechtsgeldig heeft opgezegd.
4.2.
Voor de toepassing van de artikelen 7:662-666 BW moet onder ‘overgang’ worden verstaan
‘de overgang, ten gevolge van een overeenkomst (…) van een economische eenheid die haar identiteit behoudt’, terwijl onder ‘economische eenheid’ moet worden verstaan
‘een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit’(art. 7:662 lid 2, aanhef en onder a en b, BW).
‘de overgang, ten gevolge van een overeenkomst (…) van een economische eenheid die haar identiteit behoudt’, terwijl onder ‘economische eenheid’ moet worden verstaan
‘een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit’(art. 7:662 lid 2, aanhef en onder a en b, BW).
De artikelen 7:662-666 BW strekken ter uitvoering van Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de [eisers] bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (Pb 1977, L 61/26; gewijzigd door Richtlijn 98/50/EG (Pb 1998, L 201/88) en gehercodificeerd in Richtlijn 2001/23/EG (Pb 2001, L 82/16); hierna: de richtlijn).
Het al dan niet hebben van een winstoogmerk is voor de toepassing van voornoemde artikelen niet relevant.
4.3.
Vanuit de beschermingsgedachte van de richtlijn is voor de vraag of sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn het beslissende criterium, of de identiteit van de betrokken eenheid bewaard blijft, wat met name blijkt uit het feit dat de exploitatie ervan in feite wordt voortgezet of hervat. Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiele activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld. (vgl. HvJ EG 18 maart 1986, ECLI:EU:C:1986:127, Spijkers/Benedik)
4.4.
In dit bijzondere geval behoren tot de omstandigheden die moeten worden gewogen in het kader van voormeld globaal onderzoek ook de ontstaansgeschiedenis van [gedaagde] en [stichting3] als zelfstandige, private entiteiten met een oorspronkelijk vanuit de gemeente voorgeschreven onderlinge samenwerking. Bij de weging dient voorts acht te worden geslagen op het spanningsveld tussen de economische doelstellingen van de Europese Unie – waarbij aan de ondernemer een bepaalde mate van keuzevrijheid moet worden gelaten – en de door de Richtlijn beoogde bescherming van [eisers] .
4.5.
Het begrip overdracht krachtens overeenkomst in art. 1 lid 1 Richtlijn (vgl. art. 7:662 lid 2, aanhef en onder a, BW) dient ruim te worden uitgelegd om te beantwoorden aan het doel van de richtlijn, namelijk bescherming van de rechten van [eisers] bij verandering van ondernemer (vgl. HvJ EG 13 september 2007, Jouini e.a., C-458/05, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Ook het
insourcenvan bepaalde werkzaamheden die voorheen waren opgedragen aan een andere onderneming kan onder dit begrip worden gevat. De omstandigheid dat het gaat om een activiteit die oorspronkelijk door een overheidsdienst werd uitgevoerd maar inmiddels geprivatiseerd is, doet daarbij als zodanig niet ter zake, evenmin als eventuele aanbestedingsrechtelijke verplichtingen van een van partijen.
insourcenvan bepaalde werkzaamheden die voorheen waren opgedragen aan een andere onderneming kan onder dit begrip worden gevat. De omstandigheid dat het gaat om een activiteit die oorspronkelijk door een overheidsdienst werd uitgevoerd maar inmiddels geprivatiseerd is, doet daarbij als zodanig niet ter zake, evenmin als eventuele aanbestedingsrechtelijke verplichtingen van een van partijen.
Dat het in dit geval gaat om een overdracht krachtens overeenkomst acht de voorzieningenrechter duidelijk. [gedaagde] heeft dat als zodanig ook niet bestreden.
4.6.
[gedaagde] stelt terecht voorop dat een economische eenheid niet kan worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast, zodat het, vanuit [stichting3] gezien, loutere verlies van haar opdracht aan een ander (of dat nu aan een concurrent is of, zoals hier, aan de opdrachtgever die deze zelf gaat ontplooien) als zodanig niet voldoende is, het behoud van identiteit moet ook uit andere factoren blijken. Het is echter wel een eerste aspect dat getoetst moet worden.
4.7.
Voorshands aannemelijk is, dat de inhoudelijke activiteiten niet wezenlijk wijzigen. Het gaat en blijft gaan om het bijhouden van een basis-, personeels-, salaris- en financiële administratie aangevuld met enige expertdiensten (met name op het gebied van personeelsbeleid). Dat [gedaagde] zoals zij ter zitting stelt een en ander anders vorm gaat geven en organiseren, waarbij een besparing op het aantal fte’s bereikt kan worden, doet daaraan niet af.
Vast staat dat van onderbreking van de activiteiten geen sprake is.
4.8.
De voorzieningenrechter acht eveneens aannemelijk dat de Rotterdamse vestiging van [stichting3] een duurzaam georganiseerde economische eenheid vormt. Het is vaste jurisprudentie dat een economische eenheid ook een onderdeel van een onderneming kan vormen. De afgebakende taken van [stichting3] Rotterdam, te weten (vrijwel uitsluitend) werk voor [gedaagde] , de grote afstand tot de andere vestigingen (Heerlen en Alkmaar), de eigen registratie in het handelsregister en de opvatting van het UWV wijzen erop dat [stichting3] Rotterdam zo’n eenheid vormt. [gedaagde] heeft daar geen concrete andere gezichtspunten tegenover gesteld. Dat vanuit Heerlen ook enig ondersteunend werk voor [gedaagde] wordt gedaan is niet een dergelijk gezichtspunt omdat het niet afdoet aan het vorenstaande.
4.9.
Aan de hand van de onder 4.3 genoemde Spijkers-factoren, alle in samenhang bezien, moet worden bezien of die economisch eenheid haar identiteit behoudt na de overgang.
4.10.
In het onderhavige geval is aannemelijk dat de overgedragen administratieve werkzaamheden van gemengde aard (arbeidsintensief, maar ook kapitaalsintensief) zijn. Uit de stellingen van beide partijen leidt de voorzieningenrechter af dat voor de uitvoering van de administratieve werkzaamheden de standaard software noodzakelijkerwijs wordt verrijkt, aangevuld en/of aangepast met knowhow. Beide partijen benadrukken ook de benodigde kennis en vaardigheden van het personeel dat werkt met de software.
4.11.
De [eisers] stellen dat materiële activa worden overgedragen in de vorm van de naar aanleiding van het Bindend Advies bij overeenkomst van 29 november 2016 overgedragen administratie en bestanden. Van overdracht van verdere materiële activa is geen sprake.
Met [gedaagde] is de voorzieningenrechter van oordeel dat de eigen gegevens van [gedaagde] (in het bindend advies stamdata en transactiedata) in elk geval geen activa in de hier relevante zin zijn. Ook de door [stichting3] tot stand gebrachte administratie van [gedaagde] in engere zin is dat niet.
De in het bindend advies bedoelde inrichtingsdata c.a. zijn dat naar voorshands oordeel wel; uit dat bindend advies maakt de voorzieningenrechter op dat het hier een aanzienlijke hoeveelheid data betreft.
Er is dus sprake van overdracht van materiele activa, waarbij het begrip
materieel activumwordt begrepen als bedrijfsmiddel van de economische eenheid in ruime zin. De omstandigheid dat [gedaagde] die van [stichting3] koopt voor een paar honderdduizend euro is een aanwijzing dat deze voor de voortzetting van de activiteiten door [gedaagde] nodig dan wel zinvol zijn; dat [gedaagde] dat ter zitting relativeert doet daaraan onvoldoende af.
materieel activumwordt begrepen als bedrijfsmiddel van de economische eenheid in ruime zin. De omstandigheid dat [gedaagde] die van [stichting3] koopt voor een paar honderdduizend euro is een aanwijzing dat deze voor de voortzetting van de activiteiten door [gedaagde] nodig dan wel zinvol zijn; dat [gedaagde] dat ter zitting relativeert doet daaraan onvoldoende af.
4.12.
Ten aanzien van de immateriële activa is van belang dat [gedaagde] dezelfde softwarepakketten blijft gebruiken na de overgang ( [software] ). Dat [gedaagde] daartoe zelf licenties aanschaft is daarbij niet van belang; dergelijke programma’s moeten hoe dan ook periodiek aangepast worden (updates), naar ter zitting ook tussen partijen bleek vast te staan. Dat ten aanzien van [software] een openbare aanbesteding is uitgeschreven die [software] – een van de twee marktleiders – heeft gewonnen en dat ook beide andere pakketten zeer gebruikelijk zijn doet aan het belang van het voortgezette gebruik niet af.
Het belang van de – niet nader onderbouwde – stelling dat [gedaagde] na de overgang de door [stichting3] ontwikkelde wijzigingen, aanpassingen en optimalisaties in/bij deze programma’s niet gaat gebruiken is beperkt. Dat het om zeer wezenlijke wijzigingen gaat, wordt weersproken door de door [gedaagde] zelf uitgebrachte berichten naar onder meer haar scholen waarin zij benadrukt dat alles
‘as is’overgaat. Aangenomen moet immers worden dat zij in dergelijke uitingen de waarheid spreekt, hoezeer zij die berichten ook uitbrengt om ongeruste derden gerust te stellen.
‘as is’overgaat. Aangenomen moet immers worden dat zij in dergelijke uitingen de waarheid spreekt, hoezeer zij die berichten ook uitbrengt om ongeruste derden gerust te stellen.
De overdracht van immateriële activa bestaat voorts mogelijk uit de overdracht van knowhow. Onduidelijk is in hoeverre die knowhow van belang is om het door [gedaagde] nieuw geworven personeel bekend te maken met de software-omgevingen teneinde de administratieve werkzaamheden, die in de kern gelijk blijven, op deugdelijke wijze te kunnen uitvoeren. De stellingen van partijen op dit punt lopen uiteen. In tegenstelling tot [stichting3] stelt [gedaagde] dat toegang tot de volledige software-omgevingen enkel is vereist om de beschikking te krijgen over haar administratieve gegevens. [gedaagde] stelt dat zij de omgeving anders wil inrichten en minder en hoger gekwalificeerd personeel nodig heeft om dezelfde werkzaamheden uit te voeren. Voorshands acht de voorzieningenrechter het echter onaannemelijk dat de know how geheel irrelevant is, mede gelet op de overdrachtovereenkomst van 29 november 2016.
De waarde van de immateriële activa lijkt per saldo zeker niet verwaarloosbaar.
4.13.
Tan aanzien van de klantenkring geldt dat, daargelaten of [gedaagde] of de onder [gedaagde] ressorterende scholen als klanten worden aangemerkt, vast staat dat [stichting3] Rotterdam nagenoeg alleen voor [gedaagde] en haar scholen werkt. (Vrijwel) al haar klanten gaan dus over.
4.14.
Bij een arbeidsintensieve activiteit weegt doorgaans zwaar of een wezenlijk deel van het personeel is overgedragen. [gedaagde] heeft slechts 2 van de 34 [eisers] van [stichting3] overgenomen. De overstap van één werknemer in 2015 en de inzet als zzp-er van een ander kunnen hier niet meetellen. Hoewel één van de overgenomen [eisers] volgens hen een sleutelfunctie bij [gedaagde] bekleedt (hetgeen [gedaagde] betwist), kan bezwaarlijk worden gesproken over de overgang van een wezenlijk deel van het personeel.
De voorzieningenrechter gaat echter, naar uit het voorgaande blijkt, uit van een gemengde activiteit.
4.15.
Bij weging van voornoemde omstandigheden acht de voorzieningenrechter voorshands aannemelijk dat sprake is van overgang van onderneming. De daarvoor pleitende omstandigheden (geen onderbreking, activa, klantenkring, berichtgeving naar buiten) wegen in dit geval op tegen de daartegen pleitende – en minder zwaarwegende – omstandigheid dat nauwelijks personeel overgaat.
4.16.
Het is echter niet uitgesloten dat de bodemrechter (mogelijk, na een uitgebreid feitenonderzoek, al dan niet met bewijslevering) uiteindelijk anders concludeert. Die mogelijkheid staat, na afweging van de betrokken belangen, niet in de weg aan toewijzing van de primaire vordering, hoewel die verstrekkende en wellicht deels onomkeerbare gevolgen zal, althans kan hebben. Ook de gevolgen van afwijzing zijn immers naar het zich laat aanzien verstrekkend en deels onomkeerbaar. De [eisers] hebben nu groot en spoedeisend belang bij het (voorlopig) behouden van hun banen. Mede in aanmerking genomen hun leeftijd en eenzijdige werkervaring (zij zijn meest boven de 50 en hebben jarenlang vrijwel alleen voor [gedaagde] gewerkt) is de kans dat zij, als zij hun baan verliezen, ander werk zullen vinden niet groot. Het is te verwachten dat in een bodemprocedure niet eerder dan over tenminste een half jaar eindvonnis zal worden gewezen; tegen die tijd is bepaald denkbaar dat (als de primaire vordering nu wordt afgewezen) het oordeel in de bodemzaak dat (toch) sprake is van overgang niet zal leiden tot baanherstel, maar tot schadevergoeding, omdat vermoedelijk de belangen van de nu reeds door [gedaagde] aangetrokken ‘nieuwe’ [eisers] , die dan al maanden bij [gedaagde] in dienst zijn, zwaar zullen wegen. Op dit moment wegen hun belangen (zij zijn weliswaar aangenomen, maar nog niet begonnen) minder zwaar dan die van de eisers. Ook de financiële belangen van [gedaagde] wegen niet zodanig zwaar dat die in de weg staan aan toewijzing. [gedaagde] is een grote organisatie met een zeker natuurlijk personeelsverloop. Bovendien heeft [gedaagde] zelf gekozen voor het reeds aannemen van nieuw personeel, hoewel zij wist dat [stichting3] en de [eisers] meenden dat sprake was van overgang van onderneming, en zodoende zelf een zeker risico genomen.
4.17.
Wel ziet de voorzieningenrechter aanleiding om, ter voorkoming van praktische problemen, bij wijze van ordemaatregel de veroordeling pas in te laten gaan per 1 februari 2017. Tot die tijd krijgen de [eisers] nog salaris van [stichting3] en de maand januari kan dan benut worden om een en ander in goede banen te leiden.
4.18.
De overige vorderingen zullen worden afgewezen. Het primair onder 2 gevorderde vloeit – maar pas vanaf 1 februari 2017 – voort uit de veroordeling onder 1. Voor het onder 3 gevorderde geldt dat dat wordt afgewezen omdat het onvoldoende bepaald is; daarbij is van belang dat de [eisers] uiteraard betaald dienen te worden en dat hun precieze aanspraken voortvloeien uit het wettelijk (en contractueel) regime. Partijen zullen, als daarover onduidelijkheid bestaat, eerst met elkaar in gesprek dienen te gaan.
De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om [gedaagde] een dwangsom op te leggen. Zij heeft ter zitting toegezegd zich te zullen houden aan het vonnis.
4.19.
[gedaagde] zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, die worden begroot conform het liquidatietarief. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de werkelijke proceskosten.
De kosten aan de zijde van de [eisers] worden begroot op:
- griffierecht € 288,-
- dagvaardingskosten € 102,41
- salaris advocaat
€ 816,-
€ 816,-
Totaal € 1.206,41
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt [gedaagde] haar verplichtingen uit hoofde van de tussen haar en de [eisers] op basis van overgang van onderneming ex artikel 7:662 e.v. BW bestaande arbeidsovereenkomsten na te komen met ingang van 1 februari 2017,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de [eisers] tot op heden begroot op € 1.206,41
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2016.
2031/106