Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/492893 / KG ZA 16-40
Vonnis in kort geding van 16 februari 2016
in de zaak van
1. de naamloze vennootschap
ATRADIUS CREDIT INSURANCE N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de rechtspersoon naar vreemd recht
EUROFACTOR GMBH,
gevestigd te Brussel, België,
eiseressen in conventie,
verweersters in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. G.C. Endedijk,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ABENGOA BIOENERGY NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. D.M.H. de Leeuw.
Partijen zullen hierna eisers en ABN genoemd worden. Afzonderlijk zullen eisers Atradius en Eurofactor genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de overgelegde producties
- de voorwaardelijke eis in reconventie
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van eisers
- de pleitnota van ABN.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Het bedrijf Eni S.p.A. (hierna: Eni), dat mede is gevestigd te Brussel, heeft krachtens een met ABN op 28 november 2014 gesloten overeenkomst aardgas geleverd aan ABN. Eni heeft voor deze leveringen bij factuur van 30 juni 2015 een bedrag van € 3.756.176,59 in rekening gebracht bij ABN. ABN heeft deze factuur niet voldaan.
2.2.
Eurofactor is een factoring maatschappij.
2.3.
Eurofactor heeft op 2 februari 2015 twee Engelstalige overeenkomsten gesloten:
- een “Factoring Agreement without Recourse” (hierna te noemen: de driepartijenovereenkomst)
Deze overeenkomst is gesloten met ABN (aangeduid als: the CLIENT) en met Eni (aangeduid als: the SUPPLIER ). In artikel 9 van Pro deze overeenkomst staat onder meer dat daarop Belgisch recht van toepassing is en dat in geval van een geschil de rechtbank Brussel exclusief bevoegd is.
-een “Reverse Factoring Framework Agreement” (hierna te noemen: de tweepartijenovereenkomst)
Deze overeenkomst is gesloten met (alleen) ABN (aangeduid als: the CLIENT). In artikel 10 van Pro deze overeenkomst is bepaald dat daarop Nederlands recht toepasselijk is en dat in geval van een geschil de rechtbank Rotterdam exclusief bevoegd is, behoudens het recht van Eurofactor om zelf wel een andere bevoegde rechter dan de rechtbank Rotterdam aan te mogen zoeken.
2.4.
Eurofactor heeft Atradius op 7 december 2015 last tot incasso op eigen naam gegeven van de vordering van Eurofactor op ABN.
2.5.
De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft op 15 januari 2016 verlof verleend aan Atradius voor het doen leggen van conservatoir beslag op onroerende zaken van ABN en op de door ABN gehouden aardgasvoorraad voor een vordering begroot op € 4.399.603,- inclusief rente en kosten.
2.6.
Blijkens een proces-verbaal (vergeefs) conservatoir beslag roerende zaken heeft een deurwaarder op 15 januari 2016 geconstateerd dat geen sprake is van een door ABN gehouden aardgasvoorraad en vervolgens de tenuitvoerlegging van voormeld verlof voor wat betreft de roerende zaken gestaakt.
3.Het geschil in conventie en reconventie
3.1.
Eisers vorderen in conventie, uitvoerbaar bij voorraad:
(I) ABN te veroordelen om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan Atradius te voldoen een bedrag van € 3.756.176,59, te vermeerderen met de wettelijke
handelsrente die tot op de dag van de dagvaarding € 138.316,22 bedraagt, en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding, berekend
tot die der algehele voldoening (te berekenen over de hoofdsom van € 3.756.176,59);
(II) ABN te veroordelen om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan Atradius te
voldoen het bedrag van € 9.950,- ter zake buitengerechtelijke incassokosten, te
vermeerderen met de wettelijke rente hierover, te berekenen vanaf de dag van de
dagvaarding, tot die der algehele voldoening;
(III) met het verzoek aan de voorzieningenrechter tot verstrekking van een volledig
certificaat als bedoeld in art. 53 EU Pro-Verordening 1215/2012;
(IV) dit alles met veroordeling van Abengoa in de kosten van dit geding, waaronder de
nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover, te berekenen van zeven
dagen na betekening, tot de dag der algehele voldoening.
Eisers stellen daartoe het volgende.
3.2.
De Spaanse moedermaatschappij van ABN verkeert in ernstige financiële moeilijkheden en een deconfiture dreigt. ABN dient de vordering van eisers, die onweersproken is, te voldoen. Eisers verzoeken om afgifte van een certificaat ex artikel 53 Herschikte Pro EEX-Verordening omdat ABN mogelijk over activa in het buitenland (Spanje) beschikt die als verhaalsobject kunnen dienen.
3.3.
ABN voert verweer. Voor het geval de vordering in conventie mocht worden toegewezen, vordert ABN in reconventie het volgende:
1. eisers te verbieden om in het kader van de tenuitvoerlegging van het in deze te wijzen vonnis executoriaal beslag te leggen op de roerende zaken van ABN of zich anderszins op die roerende zaken te verhalen, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 3.750.000, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
2. eisers te veroordelen in de kosten van het geding in reconventie.
ABN stelt daartoe het volgende.
3.4.
Het onroerend goed van ABN waarop conservatoir beslag is gelegd, biedt ruim voldoende verhaalsmogelijkheden zodat beslag op de roerende zaken onnodig is. Door executoriaal beslag op de roerende zaken van ABN, waaronder de handelsvoorraad, wordt uitoefening van de onderneming van ABN onmogelijk gemaakt en dan is een faillissement voor ABN in feite onafwendbaar.
3.5.
Eisers voeren in reconventie verweer.
3.6.
Op de (verdere) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
Het verweer van ABN dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt vanwege een forumkeuzebeding voor de rechtbank Brussel, faalt. De voorzieningenrechter acht, blijkens de teksten van die bedingen, voldoende duidelijk dat het geschil tussen partijen voortvloeit uit de tweepartijenovereenkomst (met een exclusief forumkeuzebeding voor de rechtbank Rotterdam) en niet uit de driepartijenovereenkomst (met een exclusief forumkeuzebeding voor de rechtbank Brussel). Het gaat hier om een -bilateraal- geschil in de verhouding tussen Eurofactor en ABN en niet om een geschil waarbij ook Eni (dat slechts mede-contractspartij is bij de driepartijenovereenkomst) betrokken is. Het geschil betreft niet de bevoorschotting van Eni door Eurofactor (van de facturen van Eni aan ABN) noch de vraag of de vordering van Eni op ABN deugdelijk is. Het geschil betreft de betalingsonmacht van ABN jegens Eurofactor. Ingevolge de toepasselijkheid van de tweepartijenovereenkomst op dit geschil is de (voorzieningenrechter van) de rechtbank Rotterdam bevoegd om kennis te nemen van het geschil.
4.2.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.3.
ABN erkent de vordering, zodat de gegrondheid daarvan vast staat. Gegeven deze erkenning speelt ook het restitutierisico in de beoordeling geen rol meer. Dit risico is slechts van belang als rekening dient te worden gehouden met de mogelijkheid dat betaalde bedragen terugbetaald moeten worden, hetgeen zich hier niet voordoet.
4.4.
Over het spoedeisend belang van de geldvordering wordt als volgt geoordeeld.
4.5.
Ter zitting is het volgende gebleken. Vorderingen van ABN op haar schuldeisers worden niet voldaan aan ABN zelf maar aan haar moedermaatschappij in Spanje. ABN bepaalt derhalve niet zelf of, en wanneer, zij haar schulden voldoet, althans is zij daarvoor afhankelijk van de medewerking van haar moedermaatschappij, die de geldstromen beheert. De moedermaatschappij in Spanje verkeert echter in ernstige financiële moeilijkheden. ABN heeft ter zitting verklaard dat haar moedermaatschappij aan het herstructureren is en dat de moedermaatschappij daarbij afhankelijk is van de bereidwilligheid van de financiers van de moedermaatschappij. ABN kon verder geen uitsluitsel geven over de stand van zaken van deze herstructurering. De voorzieningenrechter maakt hieruit de gevolgtrekking dat de inkomsten van ABN naar Spanje wegvloeien en dat er geen enkel zicht bestaat dat deze inkomsten binnen afzienbare tijd zullen/ kunnen worden aangewend om schulden van dochtermaatschappij ABN geheel of gedeeltelijk te voldoen.
4.6.
Het conservatoire beslag dat Altradius heeft doen leggen op onroerende zaken van ABN heeft doel getroffen. Ter zitting bleek dat de waarde van de onroerende zaken van ABN circa € 460.000.000,- bedraagt, waar tegenover een vordering van eisers staat van nog geen € 4.000.000,-. Er lijkt dus - thans - sprake van een forse overwaarde van de door het conservatoire beslag getroffen onroerende zaken.
4.7.
Deze overwaarde is echter geen constante. Indien er meer conservatoire beslagen worden gelegd op de onroerende zaken, dan verwatert de zekerheid van eisers. Vorderingen van beslagleggers dienen immers pondsponds gewijs te worden voldaan uit de executie-opbrengst.
4.8.
Het is geenszins ondenkbaar dat er binnen afzienbare tijd nog meer conservatoire beslagen zullen worden gelegd op de onroerende zaken van ABN omdat de vorderingen van andere schuldeisers van ABN evenmin worden voldaan. ABN is immers voor betaling van haar schulden afhankelijk van haar moedermaatschappij die in financiële nood verkeert. ABN heeft echter geweigerd om in onderhavige procedure inzage te geven in haar schuldenpositie. ABN heeft ter zitting onomwonden verklaard dat - in haar optiek - eisers er geen belang bij hebben om te weten wat de schuldenpositie van ABN is. De voorzieningenrechter onderschrijft dit niet. Naar voorlopig oordeel rechtvaardigt het risico van verwatering van het conservatoire beslag de conclusie dat eisers een spoedeisend belang hebben. Het is geenszins onaannemelijk dat executie van de beslagen onroerende zaken thans een hogere opbrengst zal genereren dan wanneer daarmee nog langere tijd zal worden gewacht. Bij gebreke van adequaat inzicht in de omvang van de schuldenpositie van ABN zal de geldvordering, als voldoende spoedeisend, worden toegewezen.
4.9.
Eisers vorderen voorts wettelijke handelsrente. De voorzieningenrechter acht deze vordering onvoldoende onderbouwd. In de tweepartijenovereenkomst is immers vastgelegd dat ABN een rente verschuldigd is die is gekoppeld aan Euribor. Dan valt niet zonder meer in te zien waarom eisers wettelijke handelsrente mogen vorderen. Dit deel van de vordering zal worden afgewezen.
4.10.
Eisers hebben ter zitting onweersproken verklaard dat zij recentelijk een bezoek hebben gebracht aan de moedermaatschappij van ABN in Spanje teneinde de (betaalbaarstelling van de) onderhavige vordering te bespreken. De voorzieningenrechter acht daarom aannemelijk dat eisers incassokosten hebben gemaakt. Het verweer van ABN dat van incassokosten niet blijkt, faalt derhalve.
4.11.
Partijen zijn het erover eens dat de incassokosten, voor zover toewijsbaar, berekend dienen te worden aan de hand van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten ex art. 6:96 lid 2 sub c juncto Pro lid 5 BW. Volgens eisers komt dit uit op
€ 9.550,- en volgens ABN op € 6.775,-. De voorzieningenrechter zal € 6.775,- toewijzen. Dit is het bedrag dat maximaal toewijsbaar is op grond van artikel 2 lid 1 van Pro voormeld besluit.
4.12.
Het verzochte certificaat zal (separaat) worden afgegeven. Het verweer van ABN tegen afgifte daarvan komt geen betekenis toe omdat afgifte van dit certificaat geschiedt zonder dat de wederpartij daarover gehoord wordt. De omstandigheid dat in dit geval afgifte van het certificaat verzocht wordt in het petitum van de dagvaarding maakt dit nog niet anders, nu zulks de procedure voor afgifte van het certificaat niet wijzigt.
4.13.
Volgens de tekst van artikel 53 van Pro de onderhavige verordening dient om afgifte van het certificaat “verzocht” te worden. Naar nationaal Nederlands procesrecht zou dat betekenen dat daartoe een verzoekschrift moet worden ingediend. In dit geval is om afgifte verzocht in het petitum van de dagvaarding. Naar voorlopig oordeel is dit geoorloofd. Het woord “verzoek” dient niet naar nationaal procesrecht, maar autonoom (in EU-rechtelijke zin) uitgelegd te worden. De voorzieningenrechter ziet geen reden om aan te nemen dat de wijze waarop in dit geval het verzoek is ingediend, in EU-rechtelijke zin niet deugdelijk zou zijn. Een andere opvatting zou onnodig formalistisch en daarmee niet proportioneel zijn.
4.14.
ABN zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van eisers. Deze kosten worden begroot op € 5.217,80, zijnde:
- € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven)
- € 3.903,- aan griffierecht (inclusief de reeds betaalde € 619,- aan griffierecht voor het beslagverzoek, welk bedrag in mindering strekt op het griffierecht in de hoofdzaak)
- € 98,87 aan explootkosten dagvaarding
- € 399,93 aan explootkosten terzake van de beslagen (€ 71,46 + 244,03 + € 84,44).
4.15.
Voor een zelfstandige veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten (€ 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat ABN niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak) een executoriale titel oplevert.
in reconventie
4.16.
Eisers hebben zich ter zitting verklaard er geen belang bij te hebben om de bedrijfsvoering van ABN te frustreren door beslaglegging op roerende zaken. Zij heeft slechts getracht om aardgasvoorraden die niet direct voor het productieproces van belang waren te beslaan. Deze bleken niet aanwezig te zijn. Gelet op deze toezegging heeft ABN, welke wordt ondersteund door de spoedige opheffing van een - met betrekking tot een andere vordering - namens Eurofactor gelegd beslag op handelsvoorraden, is er geen sprake van een situatie waarin een concreet onrechtmatig handelen van eisers dreigt. ABN heeft derhalve geen belang bij haar vordering in reconventie met als strekking hetgeen eisers hierover toezeggen. De (extra) proceskosten van de vordering in reconventie worden begroot op nihil, gelet op het relatief geringe tijdsbeslag van de behandeling van de vordering in reconventie. Een proceskosten-veroordeling kan daarom achterwege blijven.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
5.1.
veroordeelt ABN om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan Atradius te voldoen een bedrag van € 3.756.176,59,
5.2.
veroordeelt ABN om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan Atradius te
voldoen het bedrag van € 6.775,- ter zake buitengerechtelijke incassokosten, te
vermeerderen met de wettelijke rente hierover, te berekenen vanaf de dag van de
dagvaarding, tot die der algehele voldoening,
5.3.
veroordeelt ABN in de kosten van dit geding ad € 5.217,80, vermeerderd met de wettelijke rente hierover, te berekenen vanaf zeven dagen na betekening tot de dag der algehele voldoening,
5.4.
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.6.
wijst het gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. van den Hurk en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2016. [1]