ECLI:NL:RBROT:2016:2401

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/476874 / HA ZA 15-598

Vonnis van 23 maart 2016

in de zaak van

[eiser]in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Themo Elektrotechniek B.V.,

kantoorhoudende te Dordrecht,

eiser,

advocaat mr. A-J. van der Duijn Schouten,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. D.H.P.M. Müskens.

Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 13 september 2013, met producties;
de conclusie van antwoord van 26 februari 2014;
het vonnis van 19 maart 2014, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
de akte tot vermindering van eis tevens houdende uitbreiding van de grondslag van de vordering en indiening producties van 19 maart 2014;
de brief van 11 juni 2014 van mr. Müskens, met producties;
de pleitnotities van mr. Müskens;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 13 juni 2014;
de conclusie van repliek tevens uitbreiding van grondslag van 27 mei 2015, met een productie;
de conclusie van dupliek van 5 augustus 2015, met producties;
de akte uitlaten producties van 30 september 2015;
het B-16 formulier van 10 november 2015 van mr. Van der Duijn Schouten, met een productie;
de brief van 26 januari 2016 van mr. Müskens, met een productie;
de pleitnotities van 9 februari 2016 van mr. Müskens;
de pleitnotities van 9 februari 2016 van mr. Van der Duijn Schouten.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 15 juni 2010 is TES Elektrotechniek B.V. (hierna: TES) in staat van faillissement verklaard. In dat faillissement is mr. E. Hoogendam benoemd als curator. Enig aandeelhouder en middellijk bestuurder van TES was de heer [zoon gedaagde] , zoon van [gedaagde] .

2.2.

[zoon gedaagde] en [gedaagde] zagen mogelijkheden voor een doorstart van de door TES gedreven onderneming. Op 30 juni 2010 heeft [gedaagde] een overeenkomst gesloten met mr. Hoogendam q.q. [gedaagde] handelde daarbij volgens de tekst van de overgelegde overeenkomst 'als de bevoegde bestuurder en enig aandeelhouder van' Themo Elektrotechniek B.V. (hierna: Themo).

2.3.

Bij voornoemde overeenkomst heeft mr. Hoogendam voor een koopsom van € 260.754,26 aan Themo verkocht:

1. Bedrijfsinventaris € 21.000,00

2. Goodwill € 2.500,00

3. Handelsvorderingen € 237.254,26

2.4.

De koopsom werd voor een bedrag van € 160.754,26 gefinancierd door de heer [persoon 1] - een bevriende relatie van [gedaagde] en/of [zoon gedaagde] - en voor het resterende bedrag van € 100.000,00 door Themo Holding B.V. (hierna: Themo Holding).

2.5.

De door mr. Hoogendam met Themo gesloten overeenkomst vermeldt onder meer dat Themo de activiteiten van TES wenst voort te zetten en dat Themo zich verplicht te bevorderen dat aan minstens 20 van de werknemers van TES een aanbod wordt gedaan om bij Themo of een nader aan te wijzen vennootschap in loondienst te treden. Voorts vermeldt de overeenkomst dat de handelsvorderingen van TES per 23 juni 2010 € 1.106.316,33 nominaal bedragen waarvan bij 'going concern' als invorderbaar wordt geraamd € 443.228,00.

2.6.

Mr. Hoogendam heeft de verkochte activa geleverd aan Themo.

2.7.

Met de opbrengst van geïncasseerde handelsvorderingen van TES heeft Themo reeds in de periode van juli tot en met oktober 2010 € 160.754,26 (terug)betaald aan [persoon 1] , en heeft zij in de periode van september tot en met december 2010 € 100.000,00 (terug)betaald aan Themo Holding.

2.8.

Themo verrichtte haar bedrijfsactiviteiten onder de oude handelsnaam van TES: TES Elektrotechniek. Zij kreeg een aantal grote projecten in behandeling. [zoon gedaagde] deed al het commerciële werk. [gedaagde] kwam echter ook regelmatig op het bedrijf. Hij hield zich onder meer bezig met de boekhouding.

2.9.

Themo slaagde er niet in voldoende werk op voldoende gunstige voorwaarden te verwerven om al het in dienst genomen personeel winstgevend aan het werk te houden. Op enkele aangenomen grote projecten boekte Themo een bescheiden positief resultaat. Op de meerderheid van de aangenomen grote projecten leed Themo verliezen, soms van substantiële omvang.

2.10.

Themo heeft ter besparing van kosten personeel afgestoten, maar zij is er niet in geslaagd tot een winstgevende bedrijfsuitoefening te geraken.

2.11.

Bij vonnis van 2 april 2014 van de rechtbank Rotterdam is Themo in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.

3.Het geschil

3.1.

De curator vordert, na vermindering van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

'I. Gedaagde te veroordelen om aan eiser tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het ter zake voorgeschreven bedrag ad € 131.109,36, althans een door U Edelachtbare in goede justitie vast te stellen bedrag, ter zake het onverschuldigd betaalde door Themo aan gedaagde, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 31 december 2010;

II. Te verklaren voor recht dat gedaagde zijn taak als bestuurder van Themo onbehoorlijk heeft vervuld en te verklaren dat gedaagde hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de in het faillissement van Themo ingediende vorderingen, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;

III. Gedaagde te veroordelen om aan eiser tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag ad € 100.000,00, althans een door U Edelachtbare in goede justitie vast te stellen bedrag, bij wijze van voorschot op het tekort in het faillissement van Themo;

IV. Gedaagde te veroordelen om aan eiser tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de kosten van de gelegde beslagen;

V. Gedaagde te veroordelen om aan eiser tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen het ter zake voorgeschreven bedrag ad € 4.639,91, ter zake de verschuldigde buitengerechtelijke incassokosten;

VI. Gedaagde te veroordelen in de kosten van onderhavige procedure, een bedrag voor de advocaat van eiser daaronder begrepen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen, althans vanaf een door de rechtbank redelijk geachte termijn, na het te dezen te wijzen vonnis, indien en voor zover gedaagde deze kosten niet voordien heeft voldaan,

VII. Gedaagde te veroordelen in de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 131,00 zonder betekening en € 199,00 met betekening, laatstbedoeld bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente indienen voor zover gedaagde dit niet binnen (de wettelijk vereiste termijn van) twee dagen, althans binnen een door de rechtbank redelijk geachte termijn na betekening van het te dezen te wijzen vonnis heeft voldaan.'

3.2.

[gedaagde] voert verweer en concludeert toe afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Bij dagvaarding heeft de curator zijn toenmalige vorderingen primair gegrond op de stelling dat Themo wegens onverschuldigde betaling van [gedaagde] te vorderen heeft € 562.982,66, met rente. Subsidiair heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat sprake is van onbehoorlijk bestuur, althans dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Themo, door zich te gedragen als eigenaar van de eigendommen van Themo, waardoor Themo schade heeft geleden. De schade zou er onder meer uit bestaan dat goederen aan derden zijn geleverd zonder dat Themo daar een vergoeding voor heeft ontvangen. Door het handelen van [gedaagde] zijn in de visie van de curator de activa van Themo ernstig verminderd. [gedaagde] heeft daarmee zijn taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld, hetgeen als een belangrijke oorzaak van het faillissement is aan te merken, aldus de curator. Voor zover de aansprakelijkheid van [gedaagde] niet volgt uit artikel 2:248 BW, baseert de curator zijn standpunt op artikel 6:162 BW. Bij akte vermindering van eis heeft de curator naar aanleiding van door [gedaagde] gevoerd verweer zijn vordering als vermeld onder 3.1 sub I verminderd van € 562.982,66 tot € 131.109,36. Dat laatste bedrag betreft in de visie van de curator het verschil tussen bedragen die volgens de boekhouding daadwerkelijk betaald zijn en bedragen die zijn ontvangen. Ter comparitie heeft de curator erop gewezen dat de boekhouding van Themo in zijn visie niet deugdelijk is. [gedaagde] heeft volgens de curator niet voldaan aan de boekhoudplicht. De curator heeft zijn vordering ter comparitie tevens gebaseerd op artikel 2:248 BW jo. artikel 2:10 BW. Bij conclusie van repliek heeft de curator de grondslag van zijn vordering wederom aangevuld en deze uiterst subsidiair gebaseerd op een door hem gestelde rekening-courantschuld van [gedaagde] ad € 93.932,36. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft de curator een - tijdig vooraf toegezonden - productie overgelegd waaruit blijkt dat de jaarrekening van Themo over 2011 eerst op 28 februari 2013 is gedeponeerd. De curator heeft de grondslag van zijn vordering bij gelegenheid van de pleidooien wederom aangevuld. Thans met een beroep op artikel 2:248 jo. artikel 2:394 BW. Gedurende de loop van de pleitzitting heeft de curator [gedaagde] voorts een ter plaatse handgeschreven briefje overhandigd waarmee de curator alsnog (voorwaardelijk) de koopovereenkomst heeft vernietigd die [gedaagde] bij conclusie van dupliek onder 8 heeft gesteld.

4.2.

De rechtbank is van oordeel dat de wijze van procederen van de zijde van de curator bepaald geen schoonheidsprijs verdient. Kennelijk heeft de curator reeds een dagvaarding uitgebracht voordat hij de in die procedure aan de orde te stellen problematiek adequaat had onderzocht of had laten onderzoeken en/of had overdacht en/of had begrepen. De rechtbank realiseert zich dat het voor een curator, met name indien de bestuurder van de failliete vennootschap niet alle verzochte medewerking verleent, lastig kan zijn om zich een helder beeld te vormen van hetgeen zich voor faillissement binnen een onderneming heeft voorgedaan. Dat rechtvaardigt echter niet de wijze van procederen van de curator. De rechtbank zal enkele voorbeelden noemen:

A. Bij dagvaarding stelt de curator dat volgens de boekhouding Themo € 562.982,66 aan [gedaagde] heeft betaald, zonder dat zij dit bedrag aan [gedaagde] verschuldigd is. Uit de door de curator overgelegde producties is echter niet af te leiden dat dergelijke bedragen betaald zijn. Onduidelijk is voorts welke bedragen de curator bij elkaar heeft opgeteld en waarom hij van het kennelijk door hem berekende totaalbedrag andere bedragen niet heeft afgetrokken.

B. Weliswaar heeft de curator zijn vordering na dagvaarding vrij snel met omstreeks € 430.000,00 verminderd, maar dat het resterende bedrag van € 131.109,36 wel aan [gedaagde] is betaald, blijkt evenmin uit de overgelegde producties. [gedaagde] heeft de curator er met betrekking tot de door de curator gehandhaafde vordering specifiek op gewezen dat in het bedrag dat volgens de curator aan of ten behoeve van [gedaagde] zou zijn betaald - nog afgezien van de vraag of de betalingen geen zakelijke achtergrond hadden - onder meer ten onrechte een bedrag van € 50.000,00 was opgenomen ter zake van een vermeende betaling aan [gedaagde] , welke blijkens de boekhouding echter een overboeking naar een spaarrekening van Themo betrof, welk bedrag bovendien een maand later is teruggeboekt (pleitnota van 13 juni 2014 onder 3, conclusie van dupliek onder 24, pleitnotitie van 9 februari 2016 onder 2). Bij conclusie van repliek en in de nadien genomen processtukken gaat de curator in het geheel niet op dat verweer in. De curator reageert evenmin adequaat op stellingen van [gedaagde] die inhouden dat het grootste gedeelte van de overige betalingen wel degelijk betalingen betrof die ten laste van Themo kwamen en dat enkele privébetalingen die van een rekening van Themo zijn gedaan nadien zijn terugbetaald, hetgeen uit de boekhouding blijkt. Hoewel de curator op die stellingen van Themo niet adequaat heeft gereageerd, heeft hij wel zijn vordering integraal gehandhaafd.

C. Bij dagvaarding onder 30 stelt de curator dat Themo aan WAT Holding B.V. betalingen van € 111.548,90 en € 29.459,20 heeft gedaan zonder dat daartoe enige grondslag bestond. Nadat [gedaagde] deze stelling bij conclusie van antwoord onder 7 heeft betwist en heeft aangevoerd dat deze betalingen nimmer hebben plaatsgevonden, is de curator hier niet meer op teruggekomen.

D. Ter comparitie van partijen heeft de curator zijn vorderingen alsnog mede gebaseerd op de stelling dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht (artikel 2:248 juncto artikel 2:10 BW).

E. Eerst bij gelegenheid van het pleidooi, na twee schriftelijke rondes en een comparitie, heeft de curator zich erop beroepen dat de jaarrekening van Themo over 2011 pas op 28 februari 2013, en derhalve niet tijdig, is gedeponeerd (artikel 2:248 juncto artikel 2:394 BW).

F. Eerst tijdens het pleidooi heeft de curator alsnog een koopovereenkomst die door [gedaagde] bij conclusie van dupliek was gesteld alsnog door middel van een ter plaatse uitgebrachte buitengerechtelijke verklaring vernietigd.

4.3.

Bij hetgeen hiervoor is overwogen, past de volgende nuancering. Ook [gedaagde] heeft door zijn procestactiek de procedure gecompliceerd en vertraagd. [gedaagde] heeft er voor gekozen om een uiterst summiere conclusie van antwoord te nemen, waarin hij zich heeft beperkt tot summier gemotiveerde betwistingen van stellingen van de curator, en voor het overige heeft volstaan met erop te wijzen dat op de curator de bewijslast van zijn stellingen rust. De rechtbank begrijpt dit zo, dat [gedaagde] er kennelijk voor koos om de curator niet wijzer te maken dan deze was. Daarmee heeft [gedaagde] in ieder geval niet voldaan aan de strekking van artikel 20 lid 2 en van artikel 21 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, nog afgezien van zijn uit de Faillissementswet voortvloeiende informatieplicht jegens de curator. Het was derhalve mede aan [gedaagde] te wijten dat de problematiek ter comparitie feitelijk nog niet voldoende was uitgekristalliseerd zodat partijen nader met elkaar in overleg dienden te treden (hetgeen ter comparitie ook is afgesproken) en nadien - bij gebreke van bereikte overeenstemming - nadere processtukken dienden te nemen. Inhoudelijk heeft [gedaagde] in de loop van de procedure bovendien stellingen ingenomen die niet met elkaar te verenigen zijn. De rechtbank zal dat hierna toelichten.

4.4.

Ter comparitie heeft [gedaagde] desgevraagd aan de rechtbank uitgelegd op welke wijze hij is omgegaan met de hiervoor onder 2.3 genoemde transactie en de verwerking daarvan in de boekhouding van Themo:

'In de met de curator van TES gesloten overeenkomst stond vermeld dat de betreffende zaken werden verkocht aan [gedaagde] namens Themo of namens een nader aan te wijzen vennootschap. Daarom meenden [gedaagde] en [gedaagde] junior, mede in overleg met de externe boekhouder, dat activa achteraf alsnog op naam konden worden gesteld van Themo Holding en voor een deel op naam van [gedaagde] . In dat kader hebben achteraf veel boekingen in de administratie plaatsgevonden. Dat verklaart ook dat volgens de administratie door [gedaagde] huur in rekening werd gebracht aan Themo ter zake van verhuurde inventaris. Het betreffende boekjaar was een verlengd boekjaar.

Er hebben geen betalingen plaatsgevonden die overeenkomen met de onjuiste boekhoudkundige verwerking. De betalingen die voortvloeien uit de van de curator overgenomen handelsvorderingen zijn wel degelijk op de rekening van Themo ontvangen en niet doorbetaald aan anderen. Op vorderingen van anderen die uit de boekhoudkundige verwerking voortvloeiden, is niet betaald. Die vorderingen zijn ook niet ingediend bij de curator.'

4.5.

Bij conclusie van dupliek onder 8 heeft [gedaagde] daaraan in de visie van de rechtbank alsnog een in zijn perceptie kennelijk meer kansrijke juridische draai willen geven:

'Uit een en ander blijkt dat de koop door Themo van de voorraad, inventaris, goodwill en debiteuren uit het faillissement van TES deugdelijk in de administratie is verwerkt. Ook is in de administratie verwerkt dat de overnamesom werd gefinancierd door een derde, [persoon 1] , voor een bedrag van € 160.754,- en door Themo Holding voor een bedrag van € 100.000,-. Vervolgens blijkt ook uit de administratie dat deze voorfinancieringen in 2010 (deels) zijn terugbetaald middels bankboekingen aan [persoon 1] van € 160.754,- en aan Themo Holding van € 25.000,-.

Vervolgens blijkt ook uit de administratie dat Themo op haar beurt deze voorraad, inventaris, goodwill en debiteuren heeft verkocht aan [gedaagde] voor een bedrag van € 185.754 (de met de curator van TES bedongen overnamesom minus de door [gedaagde] overgenomen rekening-courantvordering van Themo Holding op Themo). Ook blijkt uit de administratie dat [gedaagde] in het kader va deze koop rekening-courant vorderingen op Themo verkreeg ten bedrage van de door Themo ontvangen debiteurenbetalingen en voor de door Themo vanuit het faillissement van TES overgenomen inventaris. Verder blijkt uit de administratie dat [gedaagde] in rekening courant kosten bij Themo in rekening bracht voor het gebruik van de inventaris en dat Themo aan [gedaagde] kosten in rekening bracht voor de incasso van de debiteuren (ten bedrage van 1% van de debiteurenontvangsten).'

4.6.

De rechtbank acht het volkomen terecht dat de curator zich kritisch heeft betoond ten aanzien van de handelswijze van [gedaagde] met betrekking tot de door Themo van de curator van TES gekochte activa. Die handelswijze kwam, zo blijkt uit de overgelegde stukken uit de boekhouding en de stellingen van partijen, neer op het volgende.

4.7.

De activa die Themo overnam van TES hadden voor Themo een aanzienlijk hogere waarde dan het bedrag dat Themo daarvoor diende te betalen. De totale koopsom van € 260.754,26 kon vrij snel worden afgelost uit een deel van de te incasseren handelsvorderingen. Bij conclusie van dupliek onder 4 is vermeld dat van de gekochte vorderingen van TES € 564.419,- werd geïncasseerd. In 2010 waren reeds bedragen van zodanige omvang geïncasseerd dat de financiering van de koopsom daaruit volledig kon worden afgelost. In zoverre was de door Themo met de curator van TES gesloten overeenkomst dus zeer lucratief gebleken voor Themo. [gedaagde] besloot vervolgens als bestuurder van Themo om de uit die overeenkomst voor Themo voortvloeiende voordelen alsnog niet in het vermogen van Themo te laten vloeien, maar in zijn eigen vermogen. De door Themo geïncasseerde handelsvorderingen van TES werden in rekening-courant ten gunste van [gedaagde] geboekt. De veel lagere kostprijs voor Themo - het nominale bedrag - in zijn nadeel. Daarmee vielen - boekhoudkundig - in 2010 en ook in 2011 en 2012 zeer aanzienlijke voordelen toe aan [gedaagde] . In aanvulling daarop werden in 2010 bovendien allerlei kosten ten nadele van Themo en ten gunste van [gedaagde] geboekt. Te noemen zijn:

 Overname voorraden € 30.000,00

 Vergoeding gebruik meubels, inrichting en equipment € 6.000,00

 Overname orderportefeuille € 50.000,00

 Exploitatierecht relatiebestand, tel.nr. en handelsnaam € 6.000,00

 Overname voorraadcontainer € 6.000,00

4.8.

In 2011 en 2012 werd deze wijze van boekhouden ten nadele van Themo en ten voordele van [gedaagde] door [gedaagde] voorgezet. Zo was sprake van door Themo aan [gedaagde] verschuldigde vergoedingen voor meubilair c.a. en relatiebestand c.a. van ieder per jaar € 12.000,00. Met betrekking tot de bedrijfsinventaris verdient hier opmerking dat [gedaagde] zelf heeft aangevoerd dat deze ten tijde van de transactie met de curator van TES al nagenoeg niets meer waard was, terwijl bovendien slechts een vijfde deel daarvan door Themo werd gebruikt (pleitnotities van 13 juni 2014 onder 11; proces-verbaal van comparitie, pagina 2, laatste alinea). Daaruit kan in ieder geval worden afgeleid dat een vergoeding van € 12.000,00 per jaar niet reëel was, nog afgezien van het feit dat [gedaagde] niet het recht had de door Themo verworven activa alsnog aan zichzelf toe te delen. Waar Themo dankzij de transactie met de curator van TES een aanzienlijke winst had geboekt, althans had kunnen boeken, vloeide deze als gevolg van de 'creatieve' boekhoudkundige verwerking volledig toe aan [gedaagde] . Waar [gedaagde] wel de lusten van de transactie met de curator van TES aan zichzelf liet toekomen, gold dat bovendien niet voor de lasten. De door Themo met de curator van TES gesloten overeenkomst omvatte immers niet alleen voordelen voor Themo. Themo had ook verplichtingen op zich genomen met betrekking tot het in dienst nemen van personeel van TES. De daaruit voor Themo voortvloeiende financiële verplichtingen nam [gedaagde] niet voor eigen rekening. Kortom, voor de curator bestond er alle reden om [gedaagde] kritische vragen te stellen naar aanleiding van hetgeen uit de boekhouding bleek.

4.9.

Uit hetgeen [gedaagde] ter comparitie heeft verklaard, leidt de rechtbank af dat de feitelijke gang van zaken in 2010/2011 is geweest dat [gedaagde] meende de vrijheid te hebben om de van de curator gekochte activa van TES achteraf alsnog op zijn eigen naam te zetten omdat de overeenkomst vermeldde dat [gedaagde] optrad als bevoegd bestuurder en enig aandeelhouder van Themo 'of nader door deze aan te wijzen vennootschap'. [gedaagde] ging er kennelijk van uit dat hij ook achteraf zichzelf kon aanwijzen als degene aan wie de activa werd overgedragen. Ter comparitie heeft [gedaagde] erkend dat het niet correct was geweest om de door Themo van de curator van TES gekochte activa achteraf alsnog op zijn naam te stellen. In het vervolg van de procedure is [gedaagde] zich op het standpunt gaan stellen dat hij de door Themo van de curator van TES gekochte activa nadien van Themo heeft gekocht. Hoewel het uiteraard denkbaar zou zijn geweest dat Themo de van de curator van TES gekochte activa zou doorverkopen aan [gedaagde] , was daarvoor dan wel noodzakelijk dat een overeenkomst tot stand zou komen. Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (artikel 6:217 BW). Het aanbod en de aanvaarding vereisen een op rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard (artikel 3:33 BW). Deze verklaring kan ook in één of meer gedragingen besloten liggen (artikel 3:37 lid 1 BW). Het enkele overboeken van de activa in de boekhouding op naam van [gedaagde] is naar het oordeel van de rechtbank in de gegeven omstandigheden echter onvoldoende om aan te nemen dat een koopovereenkomst tussen Themo en [gedaagde] tot stand is gekomen. Ten tijde van de comparitie van partijen bestond een dergelijke overeenkomst kennelijk nog niet. Daarna kon een dergelijke overeenkomst niet meer tot stand worden gebracht door [gedaagde] , althans niet zonder medewerking van de curator. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat, nu er ten tijde van de comparitie van partijen kennelijk nog geen koopovereenkomst tussen Themo en [gedaagde] bestond, geen koopovereenkomst tussen Themo en [gedaagde] tot stand is gekomen.

4.10.

Nu de rechtbank ervan uitgaat dat de door [gedaagde] bij conclusie van dupliek gestelde koopovereenkomst niet tot stand is gekomen, bestaat er geen processuele noodzaak om [gedaagde] nog in de gelegenheid te stellen om zich nader uit te laten over de (voorwaardelijke) buitengerechtelijke vernietiging door de curator van die koopovereenkomst, welke vernietiging eerst bij gelegenheid van het pleidooi heeft plaatsgevonden. Opmerking verdient, dat indien de eerst bij conclusie van dupliek onder 8 gestelde koopovereenkomst, waarbij [gedaagde] de door Themo van de curator van TES gekochte voorraad, inventaris, goodwill en debiteuren zou hebben verkocht aan [gedaagde] voor een bedrag van € 185.754,00 daadwerkelijk gesloten zou zijn, buitengerechtelijke vernietiging daarvan door de curator in beginsel mogelijk zou zijn geweest. Afgezien daarvan zou het aangaan van een dergelijke de vennootschap ernstig benadelende en [gedaagde] bevoordelende koopovereenkomst bovendien zijn aan te merken als een [gedaagde] persoonlijk ernstig verwijtbare toerekenbare onrechtmatige daad.

4.11.

Hoewel de rechtbank met de curator van oordeel is dat de handelswijze van [gedaagde] met betrekking tot de boekhoudkundige verwerking van de transactie tussen Themo en de curator van TES de toets der kritiek duidelijk niet kan doorstaan, is voor de verdere beoordeling van de vorderingen van de curator tevens van belang welke de praktische gevolgen zijn geweest van die handelswijze van [gedaagde] . Het is niet zo dat [gedaagde] de ten gunste van zichzelf in rekening-courant geboekte bedragen heeft kunnen opnemen en op die wijze de liquiditeiten aan Themo heeft kunnen onttrekken. De dankzij de transactie tussen Themo en de curator van TES beschikbaar komende liquide middelen, de geïncasseerde handelsvorderingen, waren noodzakelijk voor de bedrijfsvoering van Themo. Themo beschikte niet over externe financiering. Zij had uiteraard wel bedrijfskosten, waaronder het salaris van de in dienst genomen ex-werknemers van TES, die gefinancierd dienden te worden. Bovendien leed Themo verlies op de normale bedrijfsactiviteiten. Ook dat verlies diende gefinancierd te worden. Een en ander lijkt tot gevolg te hebben gehad dat [gedaagde] de voordelen uit de transactie met de curator van TES, welke hij boekhoudkundig aan zichzelf toedeelde, niet feitelijk heeft kunnen incasseren. Voor zover de curator heeft gesteld dat liquiditeiten aan Themo zijn onttrokken, heeft [gedaagde] die stellingen gemotiveerd en gedocumenteerd betwist, waarna de curator de door hem gehandhaafde stellingen niet voldoende heeft onderbouwd.

4.12.

Welke de oorzaken van het faillissement zijn geweest, heeft de rechtbank zowel bij gelegenheid van de comparitie van partijen als bij gelegenheid van de pleidooien uitgebreid met [gedaagde] en diens zoon [zoon gedaagde] doorgenomen. De verklaringen van de zijde van [gedaagde] en [zoon gedaagde] komen er in de kern op neer dat de malaise in de bouw die omstreeks 2008 was begonnen, in 2010 nog voortduurde en ook nadien bleef voortduren, en ernstiger gevolgen had voor Themo dan [gedaagde] en [zoon gedaagde] hadden voorzien. Themo slaagde er onder die marktomstandigheden slechts in om projecten te verwerven indien daar zeer scherp op werd ingeschreven. Dat Themo de onderneming voortzette van een failliete rechtspersoon woog bij het verkrijgen van opdrachten ook niet mee in het voordeel van Themo. De consequentie van een en ander was dat het slechts als alles meezat kon voorkomen dat een bescheiden winst op een project werd gemaakt. Het maken van aanzienlijke winst op projecten was door de marktomstandigheden niet haalbaar. Daar stond tegenover dat het relatief aanzienlijk vaker voorkwam dat zich op projecten tegenvallers voordeden. Daardoor werd dan al snel verlies werd geleden. Die verliezen waren op bepaalde projecten van substantiële omvang. Het in vaste dienst zijnde personeel kon niet structureel winstgevend tewerk worden gesteld. Er was bij het voortduren van de malaise in de bouw sprake van een structurele situatie waarin het vrijwel onmogelijk was voor Themo om winstgevend zaken te doen. Daardoor was een faillissement uiteindelijk onvermijdelijk.

4.13.

De rechtbank is van oordeel dat de curator de stellingen van [gedaagde] met betrekking tot de oorzaak van het faillissement niet voldoende heeft weersproken. Uiteraard kan achteraf worden gesteld dat Themo wellicht minder personeel in dienst had moeten nemen en/of dat zij eerder meer personeel had moeten laten afvloeien. Eventuele, achteraf bezien, minder gelukkige keuzes van de bestuurder met betrekking tot dergelijke aspecten van de bedrijfsvoering rechtvaardigen echter niet de conclusie dat er ten aanzien van die aspecten sprake was van (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is pas sprake indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld (vgl. o.a. onder andere HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233, ROV. 3.5.2).

4.14.

Men kan zich (ook) afvragen of [gedaagde] (en [zoon gedaagde] ) in 2010 niet al te lichtvaardig heeft gekozen voor het doorstarten van de voorheen door TES gedreven onderneming. De oorzaak van het faillissement van TES was in de visie van [gedaagde] (en [zoon gedaagde] ) echter niet de zich in 2008 reeds aftekenende malaise in de bouw, maar fraude door een personeelslid. In essentie was de door TES gedreven onderneming in de toenmalige visie van [gedaagde] gezond en bestond er een reële mogelijkheid om door te starten met een in principe gezonde onderneming. Daarbij ging [gedaagde] er destijds - achteraf bezien te optimistisch - van uit dat de malaise in de bouw minder langdurig zou zijn en minder ernstige gevolgen voor het bedrijf zou hebben dan feitelijk het geval is gebleken. De door [gedaagde] gemaakte inschattingsfouten leveren geen kennelijk onbehoorlijke taakvervulling op.

4.15.

De curator heeft nog gesteld dat [gedaagde] geen andere oorzaak van het faillissement dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling aannemelijk heeft gemaakt en als hij dat wel zou hebben gedaan, hij op geen enkele manier heeft aangetoond wat hij heeft gedaan om een faillissement te voorkomen. Het eerste deel van die stelling acht de rechtbank onjuist. Met betrekking tot het tweede deel is de rechtbank niet duidelijk welke actie [gedaagde] in de visie van de curator had kunnen en moeten ondernemen, welke tot gevolg zou hebben gehad dat een faillissement was voorkomen. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] - voor zover nodig - voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een faillissement onvermijdelijk was door andere oorzaken dan onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde] , en dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling geen belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

4.16.

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat het beroep van de curator op artikel 2:248 BW niet slaagt. Nu [gedaagde] aannemelijk heeft gemaakt dat, voor zover er aan zijn zijde sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, deze geen belangrijke oorzaak van het faillissement is, hoeft de rechtbank verder niet in te gaan op de in de loop van deze procedure alsnog door de curator ingenomen stellingen inzake onder meer de boekhoudplicht en het niet tijdig deponeren van de jaarstukken over 2011. Derhalve bestaat er geen noodzaak om [gedaagde] in de gelegenheid te stellen zich nog (nader) uit te laten over die stellingen, in het bijzonder de stellingen betreffende de te late deponering welke de curator eerst bij gelegenheid van het pleidooi naar voren heeft gebracht.

4.17.

Nu de vorderingen van de curator niet toewijsbaar zijn op de gestelde grond van artikel 2:248 BW dient te worden beoordeeld of de overige gestelde grondslagen die vorderingen kunnen dragen.

4.18.

De vordering als weergegeven onder 3.1 sub I is geformuleerd als een vordering uit onverschuldigde betaling. De rechtbank kan uit de stellingen van de curator niet afleiden dat en, zo ja, welke bedragen Themo onverschuldigd heeft betaald aan [gedaagde] . Voor zover er betalingen zijn gedaan die ten laste van [gedaagde] dienden te komen, zijn die naar de rechtbank begrijpt steeds in de boekhouding verwerkt. Dat zou wellicht kunnen leiden tot een vordering uit rekening-courant, maar voor toewijzing van een vordering op grond van onverschuldigde betaling bestaat geen grond. De door de curator genoemde - uiterst subsidiaire - grondslag van een vordering uit rekening-courant heeft de curator in het licht van de gemotiveerde betwisting door [gedaagde] echter niet voldoende geconcretiseerd en onderbouwd. De curator heeft weliswaar gewezen op vele betalingen/opnamen buiten Nederland, maar hij heeft niet adequaat gerespondeerd op het verweer van [gedaagde] dat Themo het voornemen had om de bedrijfsactiviteiten te verleggen naar Oostenrijk en/of Zwitserland en dat Themo aldaar ook daadwerkelijk aan een groot project heeft gewerkt, in welk kader ook reële bedrijfskosten zijn gemaakt. De curator heeft bij akte tot vermindering van eis van 19 maart 2014 onder 6, 7 en 8 enkele concrete betalingen genoemd die '(vermoedelijk) voor privé doeleinden waren bedoeld.' In de pleitnotities ten behoeve van de comparitie van partijen van 13 juni 2014 onder 3 tot en met 7 en bij conclusie van dupliek van 5 augustus 2015 onder 15 heeft [gedaagde] hier echter gemotiveerd verweer tegen gevoerd. In voornoemde pleitnotities onder 5 heeft [gedaagde] aangevoerd:

'Een deel van de door de curator genoemde betaling betreft wel privé uitgaven door de heer [zoon gedaagde] Voorbeelden hiervan zijn de uitgaven bij Oger en de betaling aan SmeetsGijbels Advocaten. De curator ziet echter over het hoofd dat deze privé uitgaven gewoon zijn terugbetaald. Dat blijkt uit de opsomming in productie 11 onder de noemer "Aflossing [zoon gedaagde] " voor een bedrag van € 12.432,70. De heer [zoon gedaagde] heeft zijn privé uitgaven dus gewoon netjes terugbetaald, waardoor ook hier geen sprake is van onttrekkingen.'

4.19.

Hoewel de curator niet heeft betwist dat het genoemde bedrag van € 12.432,70 is terugbetaald en hij evenmin heeft betwist dat Themo in Oostenrijk en/of Zwitserland een project had en projecten wilde opstarten, stelt hij in zijn pleitnotitie van 9 februari 2016, op pagina 5, nog immer dat hij heeft aangetoond dat Themo heeft betaald voor een echtscheiding en voor andere privé uitgaven. Een gespecificeerde onderbouwing van betalingen door Themo die de curator aanmerkt als - niet terugbetaalde - privé uitgaven van [gedaagde] ontbreekt echter. Wel wijst de curator er terecht op dat het [gedaagde] niet vrij stond om via Themo gedane privé uitgaven te verrekenen met zijn vermeende tegenvorderingen op Themo. Van die tegenvorderingen is immers vastgesteld dat die in werkelijkheid niet bestonden. Deze vloeiden slechts voort uit de onjuiste boekhoudkundige verwerking - in het voordeel van [gedaagde] - van de transactie tussen Themo en de curator van TES. Dat [gedaagde] boven het terugbetaalde bedrag substantiële privé betalingen ten laste van Themo heeft gedaan, kan de rechtbank uit de door [gedaagde] gemotiveerd betwiste stellingen van de curator echter niet afleiden. De stellingen van [gedaagde] dat het hier wel degelijk betalingen ten behoeve van Themo en geen privé betalingen betrof, acht de rechtbank niet onaannemelijk. Dat de boekhoudkundige verwerking van een en ander door [gedaagde] niet op alle punten is geweest zoals deze had behoren te zijn, acht de rechtbank in de gegeven omstandigheden onvoldoende voor toewijzing van deze vordering van de curator. Mede gelet op het debat dat reeds heeft plaatsgevonden en de tijd die reeds is verstreken bij de behandeling van de procedure in deze instantie, ziet de rechtbank evenmin aanleiding om partijen op te dragen om bepaalde stellingen hieromtrent nader toe te lichten en/of om een onderzoek door een deskundige te gelasten. De vordering als weergegeven onder 3.1 sub I zal derhalve worden afgewezen.

4.20.

De vordering als weergegeven onder 3.1 sub II betreft een verklaring voor recht die uitsluitend betrekking heeft op het bepaalde in artikel 2:248 BW. Deze betreft immers eventuele aansprakelijkheid van de bestuurder voor het tekort in het faillissement. Zoals hiervoor is overwogen, kunnen op grond van het bepaalde in artikel 2:248 BW geen vorderingen worden toegewezen, nu [gedaagde] aannemelijk heeft gemaakt dat voor zover er sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door hem, dit geen belangrijke oorzaak is van het faillissement. De vordering is uiteraard evenmin toewijsbaar op de subsidiair gestelde grond van onrechtmatige daad en de meer subsidiaire grond van een vordering uit rekening-courant. Dergelijke grondslagen brengen niet mee dat een bestuurder aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van de door hem bestuurde besloten vennootschap.

4.21.

De vordering als weergegeven onder 3.1 sub III betreft een gevorderd voorschot op het tekort in het faillissement van Themo. Voor die vordering geldt hetzelfde als hiervoor met betrekking tot de vordering onder 3.1 sub II overwogen.

4.22.

De overige vorderingen betreffen beslagkosten, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. Nu de vorderingen als weergegeven onder 3.1 sub I, II en III niet toewijsbaar zijn, dienen ook die vorderingen te worden afgewezen.

4.23.

De slotsom is dat de vorderingen van de curator zullen worden afgewezen.

4.24.

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] zouden kunnen worden begroot op:

- griffierecht € 1.474,00

- salaris advocaat
12.900,00(5,0 punten × tarief € 2.580,00)

Totaal € 14.374,00

4.25.

Nu de rechtbank van oordeel is dat ook [gedaagde] door zijn procestactiek de procedure heeft gecompliceerd en vertraagd, en dat [gedaagde] derhalve niet van aanvang af de inlichtingen heeft verstrekt die hij aan de curator had behoren te verstrekken - zowel tijdens als voorafgaande aan deze procedure - zal de rechtbank van de aan [gedaagde] toewijsbare proceskosten begroten op de helft van bovengenoemd bedrag, derhalve op € 7.187,00.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 7.187,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2016.
[1729; 2221]