Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/469103 / HA ZA 15-130
Vonnis van 6 januari 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BALVERT BETONSTAAL B.V.,
gevestigd te Nieuwkoop,
eiseres,
advocaat mr. R.A.D. Blaauw,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BETON BOUW NEDERLAND HOLDING B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
gedaagde,
advocaat mr. J.J. Spronk,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BBN INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
gedaagde,
advocaat mr. J.J. Spronk,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BBN MATERIEEL B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
gedaagde,
advocaat mr. J.J. Spronk,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BETON BOUW NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
gedaagde,
advocaat mr. J.J. Spronk,
5.
[gedaagde 5],
[gedaagde 5],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. E.W. Spreij.
Partijen zullen hierna Balvert, Beton Bouw Nederland c.s. (gedaagden sub 1 tot en met 4) en [gedaagde 5] genoemd worden. Beton Bouw Nederland c.s. zullen afzonderlijk worden aangeduid als BBN Holding, BBN International, BBN Materieel en Beton Bouw Nederland.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 juli 2015 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
- de door Balvert overgelegde producties 20 tot en met 25;
- de door Beton Bouw Nederland c.s. overgelegde producties B16 tot en met B20.
- het proces-verbaal van comparitie van 9 november 2015.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Balvert voert een onderneming die het betonijzervlecht- en constructiebedrijf uitoefent, alsmede de groothandel in betonstaal. Zij neemt opdrachten aan van aannemersbedrijven en aannemerscombinaties in de woning- en utiliteitsbouw.
2.2.
Beton Bouw Nederland c.s. maken deel uit van een concern. BBN Holding is bestuurder en enig aandeelhouder van BBN International, BBN Materieel, Beton Bouw Nederland, BBN Diensten B.V. en BBN Projecten B.V.
2.3.
Van voornoemd concern zijn twee rechtspersonen in staat van faillissement verklaard; BBN Diensten op 10 december 2013 en BBN Projecten op 9 december 2014.
2.4.
[gedaagde 5] is samen met anderen (indirect) bestuurder geweest van BBN Projecten. Van 1 januari 2009 tot 5 februari 2013 was [gedaagde 5] dat middels Management Sarens Nederland B.V. en van 5 februari 2013 tot en met 1 oktober 2013 via BBN Holding.
2.5.
Management Sarens Nederland is sedert 9 juli 2008 een dochtermaatschappij van Holding Sarens Nederland B.V.
2.6.
Van 7 november 2012 tot 16 november 2012 was Holding Sarens Nederland de enig aandeelhouder van BBN Holding.
2.7.
BBN Projecten bestaat sedert 13 februari 2013 onder die naam. Van 21 oktober 2002 tot 13 februari 2013 was de naam van de rechtspersoon Van Geest Betontechniek B.V.
2.8.
[hoofdaannemer] was hoofdaannemer op het te Rotterdam bekende project 'de Markthal'. Ter zake van het op dat project uit te voeren betonwerk heeft [hoofdaannemer] gecontracteerd met BBN Projecten. BBN Projecten heeft ter zake van die werkzaamheden in februari 2013 een onderaannemingsovereenkomst gesloten met Balvert.
2.9.
Balvert heeft het door haar aangenomen werk uitgevoerd. De aanneemsom van € 1.070.000,00 is betaald.
2.10.
Bij facturen van 26 juli 2013, 14 november 2013 en 10 februari 2014 heeft Balvert jegens BBN Projecten aanspraak gemaakt op vergoeding van meerwerk. De eerste meerwerkfactuur van € 47.940,00 is voldaan. De tweede en derde meerwerkfactuur van respectievelijk € 38.760,00 en € 59.594,84 zijn niet voldaan. BBN Projecten heeft verschuldigdheid van die facturen gemotiveerd betwist.
2.11.
Balvert heeft een procedure aanhangig gemaakt bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw. In die procedure vordert Balvert het in haar visie nog door BBN Projecten ter zake van meerwerk verschuldigde bedrag van € 98.354,84, vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke) kosten.
2.12.
BBN Projecten heeft in de arbitrageprocedure gemotiveerd verweer gevoerd en een reconventionele vordering ingesteld. Nadat BBN Projecten op 9 december 2014 in staat van faillissement is verklaard, is de arbitrageprocedure geschorst.
3.Het geschil
3.1.
Balvert vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Beton Bouw Nederland c.s. en [gedaagde 5] hoofdelijk te veroordelen om aan Balvert te betalen:
'I. In hoofdsom € 98.354,84, te vermeerderen met primair de wettelijke handelsvertragingsrente subsidiair de wettelijke vertragingsrente te berekenen over de deelbedragen die tezamen deze hoofdsom vormen vanaf de dag dat het verzuim is ingetreden deze te voldoen, de vervaldata van de respectieve factuurbedragen, tot aan de dag der algehele voldoening hiervan;
II. De kosten die eiser heeft gemaakt voor het voeren van de procedure bij de Raad van Arbitrage voor de bouw, ad € 40.007,67 + PM, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag dat deze dagvaarding is betekend tot aan de dag der algehele voldoening hiervan;
III. De buitengerechtelijke incassokosten groot € 2.775,00, althans een door U E.A. in goede justitie te bepalen bedrag;
IV. de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de kosten gemaakt voor de conservatoire beslagleggingen; en
V. de nakosten.'
3.2.
Beton Bouw Nederland c.s. en [gedaagde 5] voeren - ieder voor zich - gemotiveerd verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Balvert in de kosten van de procedure, inclusief nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente indien binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis de proceskosten niet zijn voldaan.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Balvert grondt haar vorderingen - kort weergegeven - op de volgende stellingen.
A. [gedaagde 5] heeft jegens Balvert onrechtmatig gehandeld door te handelen in strijd met het zogenoemde Beklamelcriterium (HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286). [gedaagde 5] is namens BBN Projecten een verbintenis aangegaan jegens Balvert, terwijl hij redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat BBN Projecten haar verplichtingen, de betalingen, niet zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. [gedaagde 5] heeft door zo te handelen zijn taak als bestuurder niet behoorlijk uitgeoefend. Hem kan daarvan een ernstig verwijt worden gemaakt.
B. [gedaagde 5] kan worden verweten dat hij in 2012 toestemming heeft gegeven voor een dividenduitkering. Er is in 2012 een dividenduitkering van € 900.000,00 gedaan door BBN Projecten. De daarvoor door [gedaagde 5] gegeven toestemming kwalificeert als onbehoorlijke taakvervulling. BBN Projecten is binnen drie jaar na die onrechtmatig te achten uitkering failliet gegaan. Dat brengt mee dat [gedaagde 5] ex artikel 2:216 lid 3 juncto lid 6 juncto artikel 2:248 lid 1 BW aansprakelijk is voor alle schulden van BBN Projecten voor zover deze niet door de vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan.
C. Beton Bouw Nederland c.s. hebben samen met BBN Projecten onverplicht geschoven met rechten en verplichtingen binnen het concern. Daardoor is aan de entiteiten die een vordering hebben of zullen verkrijgen op BBN Projecten de mogelijkheid tot verhaal ontnomen. Dit is onrechtmatig jegens die schuldeisers, waaronder Balvert, en leidt tot hoofdelijke aansprakelijkheid van de daarbij betrokken vennootschappen en hun bestuurders. Het handelen van Beton Bouw Nederland c.s. en [gedaagde 5] kan worden gekwalificeerd als paulianeus en als onrechtmatig ex artikel 6:162 BW. De schade die Balvert hierdoor lijdt, dienen Beton Bouw Nederland c.s. en [gedaagde 5] hoofdelijk te vergoeden. Beton Bouw Nederland c.s. en [gedaagde 5] hebben alle zo onzorgvuldig gehandeld dat Balvert ieder van hen een persoonlijk ernstig verwijt kan maken.
D. [gedaagde 5] en - na hem - BBN Holding hebben de voor BBN Projecten uit de onderaannemingsovereenkomst jegens Balvert voortvloeiende betalingsverplichtingen telkens opgeschort en opgeschort, in de wetenschap dat als Balvert de vorderingen zou willen opeisen, zij daartoe een - kostbare - procedure bij de Raad van Arbitrage zou moeten voeren. Het handelen met deze wetenschap en opzet is onrechtmatig jegens Balvert. Balvert heeft ter zake van die arbitrageprocedure tot januari 2015 voor € 40.007,67 aan kosten moeten maken. De door Balvert ter zake van de arbitrage gemaakte kosten zijn het gevolg van het onrechtmatige handelen van gedaagden. Gedaagden dienen die kosten aan Balvert te vergoeden.
4.2.
De rechtbank zal - zoals zij ter zitting reeds heeft aangekondigd - de vorderingen afwijzen. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.
4.3.
Vooropgesteld wordt dat Balvert geen van de bij dagvaarding gestelde grondslagen van haar vorderingen van een adequate feitelijke onderbouwing heeft voorzien. Dit had temeer van haar mogen worden verwacht in het licht van het bij conclusies van antwoord door Beton Bouw Nederland c.s. en [gedaagde 5] tegen die vorderingen gevoerde gemotiveerde en gedocumenteerde verweer.
4.4.
De rechtbank zal hierna - kort - ingaan op de verschillende door Balvert gestelde gronden voor de vorderingen, en de redenen waarom de stellingen van Balvert niet tot toewijzing van de vorderingen kunnen leiden.
4.5.
Ad A. (Beklamelcriterium)
Het Beklamelcriterium is door de Hoge Raad ook aangehaald in recente jurisprudentie. Een arrest van de Hoge Raad van 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, vermeldt hierover het volgende:
'4.2
De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij wordt het volgende vooropgesteld.
Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21).
4.3
Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Indien de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt, kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder worden aangenomen indien deze bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie onder meer HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990/286 (Beklamel) en HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/[C]), geval (i)). In de kern houdt dit zogenoemde “Beklamelcriterium” de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden.'
4.6.
Balvert heeft er terecht op gewezen dat [gedaagde 5] ten tijde van het sluiten van de onderaannemingsovereenkomst tussen BBN Projecten en Balvert (indirect) bestuurder was van BBN Projecten. Echter, niet is in te zien hoe [gedaagde 5] ten tijde van het aangaan van die overeenkomst had kunnen voorzien dat Balvert in het kader van de uitvoering daarvan aanspraak zou maken op vergoeding van meerwerk, dat BBN Projecten de betreffende facturen niet (volledig) zou voldoen en dat BBN Projecten uiteindelijk geen verhaal meer zou bieden voor de als gevolg daarvan (mogelijk) door Balvert te lijden schade. In dit verband is van belang dat de bij het aangaan van de overeenkomst overeengekomen aanneemsom - anders dan Balvert bij dagvaarding suggereert - volledig is voldaan. Voorts heeft Balvert niet weersproken dat [gedaagde 5] niet betrokken was bij de begeleiding van, of het overleg over, de technische uitvoering van het werk en dat [gedaagde 5] ook geen opdracht heeft verstrekt tot het uitvoeren van meerwerk.
4.7.
Opmerking verdient dat niet vast staat dat Balvert het gelijk aan haar zijde heeft met betrekking tot de geschillen met BBN Projecten die Balvert door middel van de arbitrageprocedure in rechte aanhangig heeft gemaakt. In de visie van Beton Bouw Nederland c.s. en [gedaagde 5] is de door Balvert gemaakte aanspraak op meerwerk onterecht, behoudens ten aanzien van de eerste - voldane - meerwerkfactuur. Dat de curator inmiddels heeft laten weten de vordering van Balvert op de lijst van voorlopig erkende vorderingen te plaatsen, rechtvaardigt - anders dan Balvert meent - niet de conclusie dat BBN Projecten die vordering ten onrechte heeft betwist. Bij
voorlopigeerkenning van in een faillissement ingediende vorderingen pleegt een curator niet bijzonder kritisch te zijn. Daarvoor is te minder reden wanneer aannemelijk is dat in betreffend faillissement geen uitkering aan de concurrente crediteuren kan worden gedaan. Wat daar ook van zij, in ieder geval kan uit hetgeen door Balvert hieromtrent is gesteld, ook in combinatie met hetgeen overigens in deze procedure is gebleken, niet worden afgeleid dat [gedaagde 5] als (indirect) bestuurder van BBN Projecten ter zake van het door Balvert gepretendeerde meerwerk op een bepaald moment wist dat BBN Projecten een verbintenis aanging en dat hij op dat moment wist of behoorde te begrijpen dat Balvert als gevolg daarvan schade zou lijden. Van een aan [gedaagde 5] persoonlijk te maken ernstig verwijt dat zou kunnen rechtvaardigen om hem - naast BBN Projecten - aansprakelijk te achten, is geen sprake, althans dat kan uit de stellingen van Balvert niet worden afgeleid.
voorlopigeerkenning van in een faillissement ingediende vorderingen pleegt een curator niet bijzonder kritisch te zijn. Daarvoor is te minder reden wanneer aannemelijk is dat in betreffend faillissement geen uitkering aan de concurrente crediteuren kan worden gedaan. Wat daar ook van zij, in ieder geval kan uit hetgeen door Balvert hieromtrent is gesteld, ook in combinatie met hetgeen overigens in deze procedure is gebleken, niet worden afgeleid dat [gedaagde 5] als (indirect) bestuurder van BBN Projecten ter zake van het door Balvert gepretendeerde meerwerk op een bepaald moment wist dat BBN Projecten een verbintenis aanging en dat hij op dat moment wist of behoorde te begrijpen dat Balvert als gevolg daarvan schade zou lijden. Van een aan [gedaagde 5] persoonlijk te maken ernstig verwijt dat zou kunnen rechtvaardigen om hem - naast BBN Projecten - aansprakelijk te achten, is geen sprake, althans dat kan uit de stellingen van Balvert niet worden afgeleid.
4.8.
Ad B. (artikel 2:216 lid 3 juncto lid 6 juncto artikel 2:248 lid 1 BW)
Balvert beroept zich ten onrechte op deze artikelen. Ook overigens vormt het in dit kader door Balvert gestelde geen grond voor toewijzing van de vorderingen.
4.9.
Artikel 2:248 lid 1 BW bepaalt dat in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het gaat om aansprakelijkheid jegens de boedel. Alleen de curator van de in staat van faillissement verkerende vennootschap is bevoegd de vordering op grond van dit artikel in te stellen. Aan dit artikel kan een individuele schuldeiser jegens een (indirect) bestuurder van de vennootschap geen rechten ontlenen.
4.10.
De leden 3 en 6 van artikel 2:216 BW waarop Balvert zich beroept, waren nog niet in die vorm van kracht ten tijde van het dividendbesluit waaraan Balvert refereert. Het artikel heeft per 1 oktober 2012 een belangrijke wijziging ondergaan. Het relevante dividendbesluit dateert echter van 12 juli 2012. Dat de uit de toekenning van het dividend voortvloeiende vordering/schuld destijds is verwerkt in de rekening courant en dat in belangrijke mate pas later betalingen aan de aandeelhoudster hebben plaatsgevonden - naarmate het beschikbare werkkapitaal dat toeliet - doet daar niet aan af. Dat brengt niet mee dat de vanaf 1 oktober 2012 in werking tredende wetgeving alsnog van toepassing werd op het genomen dividendbesluit. Lid 3 van het sedert 1 oktober 2012 van toepassing zijnde artikel 2:216 BW heeft bovendien betrekking op aansprakelijkheid jegens de vennootschap, niet op aansprakelijkheid jegens een individuele schuldeiser. Een individuele schuldeiser kan zich daar niet rechtstreeks op beroepen.
4.11.
Balvert kan zich derhalve niet (rechtstreeks) op de door haar aangehaalde artikelen beroepen. Niettemin dient te worden beoordeeld of haar stellingen toewijzing van de vorderingen rechtvaardigen op grond van de wel toepasselijke rechtsregels.
4.12.
Het artikel 2:216 BW dat op 12 juli 2012 gold, bepaalde in lid 2 dat de vennootschap aan de aandeelhouders en andere gerechtigden tot de voor uitkering vatbare winst slechts uitkeringen kon doen voor zover het eigen vermogen groter was dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moesten worden aangehouden. [gedaagde 5] heeft gemotiveerd en gedocumenteerd gesteld dat op 12 juli 2012 aan deze eis was voldaan. Balvert heeft die stellingen niet (gemotiveerd) weersproken. In rechte dient derhalve te worden aangenomen dat die norm niet is geschonden.
4.13.
Het (verlenen van medewerking aan het) doen van een zeer substantiële dividenduitkering kan onder omstandigheden onrechtmatig zijn jegens een nadien onbetaald gebleven schuldeiser van de vennootschap. Dat daarvan in dit geval sprake was, kan uit de stellingen van Balvert echter niet worden afgeleid. De dividenduitkering aan de toenmalige aandeelhouder vond plaats in juli 2012. De achtergrond was dat er een herstructurering plaatsvond waarbij op basis van zakelijke motieven verschillende bedrijven werden samengebracht in een, in de toenmalige visie van de betrokkenen, levensvatbaar concern.
4.14.
[doctorandus] RA heeft in een brief van 6 januari 2014 de in 2012 gedane dividenduitkering als volgt toegelicht:
'Middels deze brief wil ik u het kader nader toelichten waarom de voormalig aandeelhouder van uw vennootschap de dividenduitkering in 2012 door BBN Projecten B.V. (voorheen Van Geest Betontechniek B.V.) heeft bewerkstelligd in het kader van de herstructurering van uw onderneming.
Door de voormalige aandeelhouder Holding Sarens Nederland B.V. zijn de aandelen van BBN Projecten B.V. ingebracht ter volstorting van de aandelen van Beton Bouw Nederland Holding B.V. De waarde van de inbreng van BBN Projecten B.V. is per 1 januari bepaald op € 500.000 (garantievermogen). De waarde inclusief goodwill bedroeg € 1.500.000.
De dividenduitkering ten bedrage van € 891.786 heeft plaatsgevonden in 2012 en is bepaald op het verschil tussen de balanswaarde per ultimo 2011 (€ 2.108.770), het garantievermogen (€ 500.000) en een toerekening van een deel van het verlies over 2012 aan de voormalig aandeelhouder (€ 716.984).
Dit bedrag aan dividenduitkering is voor een groot deel schuldig gebleven. Ultimo 2012 resteerde een schuld van € 571.250.
Door de inbreng van BBN Projecten B.V. in Beton Bouw Nederland Holding B.V. en de daarmee bereikte fusie met een aantal andere bedrijven is op het niveau van de BBN Groep juist een hoger eigen vermogen gerealiseerd. Door de bundeling van de krachten van meerdere partijen kon meer slagkracht in de markt worden gerealiseerd waardoor betere ratio's dan anders zouden kunnen worden gepresenteerd.'
4.15.
Dat (indirect) bestuurders van BBN Projecten in juli 2012 behoorden te voorzien dat BBN Projecten in financiële problemen zou komen, zodanig dat zij eind 2014 in staat van faillissement zou worden verklaard, kan uit de stellingen van Balvert niet worden afgeleid. Hetgeen Balvert heeft gesteld over de jaarrekening 2012 van BBN Projecten maakt dit niet anders. In juli 2012 was de jaarrekening 2012 uiteraard nog niet bekend. Die jaarrekening is bovendien, met verwerking van de dividenduitkering, op going concern basis opgesteld, waarbij het bestuur en de accountant in 2013 kennelijk voldoende vertrouwen hadden in de toekomst van BBN Projecten binnen de nieuwe structuur. Uit de informatie waarvan aannemelijk is dat die in juli 2012 beschikbaar was, kan niet worden afgeleid dat het - kort weergegeven - destijds kenbaar niet verantwoord was om een besluit tot dividenduitkering te nemen zoals destijds is genomen. Dat [gedaagde 5] als een van de (indirect) bestuurders zich in juli 2012 niet heeft verzet tegen het doen van de dividenduitkering aan de aandeelhouder levert in zijn verhouding tot Balvert geen hem persoonlijk treffend ernstig verwijt op.
4.16.
Ad C. (Uithollen van de financiële positie van BBN Projecten; Comsys)
De derde gestelde grondslag voor de vorderingen ontleent Balvert kennelijk aan het Comsys-arrest (HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4033). In dat arrest heeft de Hoge Raad als volgt overwogen:
'5.2.1 De aldus door het hof vastgestelde feiten komen er, naar de kern genomen, op neer dat sinds 1999 een situatie heeft bestaan waarin Holding als houdstermaatschappij en bestuurder van Comsys en Services dit deel van haar concern aldus had opgezet dat in wezen Comsys en Services tezamen één onderneming voerden, waarbij de kostenkant bij Services lag en de inkomstenkant bij Comsys, terwijl de door Services ten behoeve van Holding en Comsys gemaakte kosten niet volledig werden doorbelast. Als gevolg hiervan was Services sinds 1999 verliesgevend en kon zij haar schuldeisers slechts volledig voldoen doordat Holding en Comsys de verliezen aanvulden door financiering in rekening-courant. Holding heeft de potentiële schuldeisers van Services niet gewaarschuwd voor de aan deze structuur inherente risico's, die nog vergroot werden doordat alle activa van Services aan de Rabobank waren verpand. Hierbij verdient aantekening dat Services in ieder geval tot eind 2001 haar opeisbare schulden steeds heeft voldaan, daartoe in staat gesteld door voornoemde financiering in rekening-courant door Holding en Comsys. Ultimo 2001 heeft Holding (met Comsys) ervoor gekozen om de activiteiten van Services, ondanks de (ook) in 2001 geleden aanzienlijke verliezen, niet te beëindigen, maar Services te laten doorgaan als 'going concern'.
5.2.2
Volgens het kennelijke oordeel van het hof had Holding onder die omstandigheden een bijzondere zorgplicht jegens de crediteuren van Services, welke zorgplicht berustte op de door Holding opgezette structuur met inherente risico's voor crediteuren van Services, in samenhang met haar keuze ultimo 2001 om de activiteiten van Services 'going concern' voort te zetten hoewel zij wist dat door de gevolgde wijze van handelen binnen de Comsys Groep de crediteuren van Services zouden worden benadeeld zodra de financiering in rekening-courant door Holding en Comsys zou worden beëindigd. Onder die omstandigheden diende Holding zich de belangen van de - bestaande en toekomstige - schuldeisers van Services aan te trekken. Holding heeft echter te dien aanzien tot mei 2003, toen zij het faillissement van Services heeft aangevraagd, geen enkele maatregel genomen.'
4.17.
Dat bij het concern waarvan BBN Projecten deel uitmaakte van een soortgelijke situatie sprake was als in het hiervoor aangehaalde arrest, kan uit de stellingen van Balvert niet worden opgemaakt. Door Beton Bouw Nederland c.s. en [gedaagde 5] is dat voorts gemotiveerd weersproken. Dat het concern waartoe BBN Projecten behoorde werken heeft laten aannemen door andere vennootschappen dan BBN Projecten waarna het concern de werkzaamheden heeft laten uitvoeren door BBN Projecten, levert niet een gang van zaken op waarmee enige norm is overschreden. Deze werkwijze is binnen een concern niet ongebruikelijk. Waar het om gaat is dat eventuele verrekeningen tussen verschillende van het concern deel uitmakende vennootschappen op zakelijke basis plaatsvinden. Dat dit niet is geschied, is gesteld noch gebleken. Dat sprake is van een 'schijnconstructie', zoals Balvert stelt, valt niet in te zien. De stellingen van Balvert dat sprake was van 'het schuiven met verplichtingen en het onttrekken van vermogensbestanddelen', zijn door Balvert in het geheel niet geconcretiseerd. Dat maakt het voor Beton Bouw Nederland c.s. en [gedaagde 5] vrijwel onmogelijk om daar concreet op in te gaan, en voor de rechtbank om daarover te oordelen. De rechtbank volstaat derhalve met te constateren dat Balvert haar stellingen hierover onvoldoende heeft geconcretiseerd en onvoldoende heeft onderbouwd.
4.18.
Ad D. (Onrechtmatige opschorting van betalingsverplichtingen)
De vierde gestelde grondslag betreft het verwijt van Balvert dat [gedaagde 5] en - na hem - BBN Holding het ten onrechte zover hebben laten komen dat Balvert zich genoodzaakt heeft gezien om een arbitrageprocedure tegen BBN Projecten aanhangig te maken, zulks met alle kosten van dien. De rechtbank is echter van oordeel dat het feit dat [gedaagde 5] en/of BBN Holding niet zonder meer de door Balvert gepretendeerde meerwerkclaim hebben erkend, geen onrechtmatig handelen of nalaten van die (indirect) bestuurders oplevert. De situatie dat [gedaagde 5] en/of BBN Holding vanwege betalingsonwil en/of tegen beter weten in verweer hebben laten voeren tegen de claim van Balvert in de wetenschap dat daardoor volstrekt zinloze kosten voor Balvert werden veroorzaakt, doet zich naar het oordeel van de rechtbank niet voor. Er is sprake van een zakelijk geschil tussen enerzijds Balvert en anderzijds BBN Projecten. Het is Balvert zelf geweest die ervoor heeft gekozen om ter beslechting van het geschil de arbitrageprocedure aanhangig te maken. Bijzondere omstandigheden die meebrengen dat Beton Bouw Nederland c.s. en/of [gedaagde 5] ter zake daarvan enig onrechtmatig handelen of nalaten jegens Balvert kan worden verweten, zijn gesteld nog gebleken.
4.19.
De slotsom is dat geen van de door Balvert gestelde grondslagen tot toewijzing van haar vorderingen leidt zodat die vorderingen dienen te worden afgewezen.
4.20.
Balvert zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van Beton Bouw Nederland c.s. worden begroot op:
- griffierecht € 3.864,00
- salaris advocaat
2.842,00(2,0 punten × tarief € 1.421,00)
2.842,00(2,0 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal € 6.706,00
4.22.
De kosten aan de zijde van [gedaagde 5] worden begroot op:
- griffierecht € 1.533,00
- salaris advocaat
2.842,00(2,0 punten × tarief € 1.421,00)
2.842,00(2,0 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal € 4.375,00
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Balvert in de proceskosten, aan de zijde van Beton Bouw Nederland c.s. tot op heden begroot op € 6.706,00, en aan de zijde van [gedaagde 5] tot op heden begroot op € 4.375,00, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over deze bedragen met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Balvert in de na dit vonnis ontstane kosten, zowel aan de zijde van Beton Bouw Nederland c.s. als aan de zijde van [gedaagde 5] begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Balvert niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 6 januari 2016.
[1729/
1629]
[1729/
1629]