ECLI:NL:RBROT:2016:4318

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/454142 / HA ZA 14-682

Vonnis van 8 juni 2016

in de zaak van

het openbaar lichaam

DRECHTSTEDEN,

gevestigd te Dordrecht,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. D. van Leersum,

tegen

[gedaagde],

wonende te Barendrecht,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. R. Grandia.

Partijen zullen hierna Drechtsteden en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 11 maart 2015 (hierna: het tussenvonnis) alsmede de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
de onttrekking van advocaat mr. J.M. Schutte aan de zijde van [gedaagde] ;
de stelling van advocaat mr. Grandia aan de zijde van [gedaagde] ;
de akte uitlating van [gedaagde] van 8 april 2015;
de door [gedaagde] bij brieven van 27 mei 2015 in het geding gebrachte producties 23-65;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 11 juni 2015;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 5 oktober 2015;
de conclusie na enquête van [gedaagde] , met producties;
de antwoordconclusie na enquête van Drechtsteden, met producties;
de akte uitlating producties van [gedaagde] .

1.2.

Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

in conventie

de beoordeling van het door [gedaagde] te leveren tegenbewijs

2.1.

In het tussenvonnis is [gedaagde] toegelaten tot het tegenbewijs van het voorshands bewezen geachte feit dat Drechtsteden als gevolg van het in rov. 5.1-5.13 van het tussenvonnis uiteengezette onrechtmatig handelen van [gedaagde] schade heeft geleden.

2.2.

In zijn bovengenoemde akte uitlating heeft [gedaagde] zijn wens aangegeven om 12 getuigen te doen horen. Tevens heeft hij nadere stukken in het geding gebracht.

2.3.

[gedaagde] heeft in enquête uiteindelijk de volgende getuigen voorgebracht:

de heer [getuige 1] ;

de heer [getuige 2] ;

de heer [getuige 3] ;

de heer [getuige 4] ;

de heer [getuige 5] ;

de heer [getuige 6] ;

de heer [getuige 7] ;

de heer [getuige 8]

2.4.

Drechtsteden heeft geen getuigen voorgebracht in contra-enquête.

2.5.

Getuige [getuige 1] , algemeen directeur/secretaris van Drechtsteden, heeft, voor zover van belang, het volgende verklaard:

“Ongeveer 4,5 jaar geleden ben ik als algemeen directeur in dienst getreden van Drechtsteden. Vanaf 1 januari 2013 ben ik tevens secretaris van het Drechtsteden bestuur.

U vraagt naar mijn betrokkenheid bij de aanbesteding van 8 servers en later nog een keer 8 servers in het kader van het plan ICT Op Orde. Die aanbesteding heeft plaatsgevonden binnen mijn organisatie, maar is feitelijk behandeld door de afdelingen inkoop en ICT. Het verloop van die aanbesteding is niet door mij gevolgd. Ik raakte daar pas bij betrokken toen er handtekeningen onder het contract gezet moesten worden.

U vraagt mij of Drechtsteden schade heeft geleden door het onrechtmatig handelen van de heer [gedaagde] . Mijn antwoord is ja en ik heb daar drie argumenten voor. In de eerste plaats moesten wij een hogere prijs betalen bij de eerste aanbesteding van 8 servers omdat als gevolg van het handelen in de keten met voorkennis fees betaald zijn aan [gedaagde] . Overigens heb ik daar geen eigen wetenschap van maar baseer ik dit op het rapport van Hoffman.

In de tweede plaats moest het traject van aanbesteding opnieuw, waardoor veel extra werkzaamheden voor ons eigen personeel zijn ontstaan en in de tussentijd waren de prijzen van hardware als gevolg van de koersverhouding tussen de euro en de dollar fors gestegen. Op uw vraag waarom de aanbesteding opnieuw moest antwoord ik dat het meer een kwestie van vertraging was bij de verdere aanbestedingen in het kader van het programma ICT Op Orde. De energie van mijn mensen was gaan zitten in de afhandeling van deze zaak en er was dus minder tijd voor de verdere aanbestedingen.

In de derde plaats moesten wij door die vertraging extra maatregelen nemen. Er was bijvoorbeeld een gebrek aan servercapaciteit ontstaan en er moest meer personeel ingezet worden op beheer en onderhoud.

De concrete schade die Drechtsteden als gevolg van bovenstaande factoren heeft geleden is mij niet bekend. Anderen binnen de organisatie zoals de heer [persoon 1] zullen u daar meer over kunnen vertellen. Zelf ben ik tot het inzicht gekomen dat onze schade nog hoger is dan wij in deze procedure van de heer [gedaagde] terugvorderen.

U geeft aan dat de heer [gedaagde] onder andere stelt dat de schade bij de tweede aanbesteding is gecompenseerd. Daar heb ik geen enkele aanwijzing voor. […]

[…] Ik herhaal dat voor zover dat mij bekend is geen enkele compensatie in de keten van leveranciers heeft plaatsgevonden. De tweede bestelling van 8 servers in 2014 heb ik niet nauwgezet gevolgd. Ik heb zelf vooral de bestuurlijke kant van deze kwestie gevolgd waarbij het belangrijk was dat een reguliere aanbesteding zou plaatsvinden en er een marktconforme prijs zou worden betaald. Volgens de afdeling inkoop was dat het geval en toen ben ik akkoord gegaan met deze tweede bestelling.

[…].”

2.6.

Getuige [getuige 2] , lid van het Drechtstedenbestuur en wethouder van Zwijndrecht, heeft, voor zover van belang, het volgende verklaard:

“Vanaf 2010 ben ik wethouder in Zwijndrecht en vanaf 2012 maak ik deel uit van het Drechtstedenbestuur. Als bestuurslid heb ik de portefeuille bedrijfsvoering waaronder de ICT.

U vraagt mij of Drechtsteden schade heeft geleden door het onrechtmatig handelen van de heer [gedaagde] . Jawel ik ben de mening toegedaan dat in de hele keten van aanbesteding marges en kortingen ergens zijn blijven hangen en dat die kortingen uiteindelijk bij Drechtsteden hadden moeten komen.

De aanbesteding heb ik slechts op afstand gevolgd. Als bestuurder werd ik op hoofdlijnen over de voortgang geïnformeerd door onder andere de heer Van [getuige 1] , de directeur van het Shared Service Centrum Drechtsteden en door de heer [persoon 1] als projectleider. Op uw vraag of ik niet van de details op de hoogte ben licht ik toe dat voordat ik wethouder werd ik 23 jaar in de ICT werkzaam ben geweest. Ik weet dus hoe aanbestedingen in deze wereld plaatsvinden en ben bekend met marges en listprijzen en dergelijke. De marges die in deze zaak zijn gemaakt zijn zeer ongebruikelijk in de ICT-wereld.

U zegt mij dat de heer [gedaagde] onder andere van mening is dat de schade voor Drechtsteden gecompenseerd is bij de tweede aanbesteding van 8 servers. Ik heb mij als portefeuillehouder in de openbare vergadering van de Drechtraad uitgelaten over deze kwestie. Ik heb daar gezegd dat Drechtsteden de schade zoveel mogelijk wilde beperken en gecompenseerd wilde worden. Dat woord compensatie was ongelukkig gekozen. Ik heb daar gezegd dat de schade verhaald zou gaan worden. Namen heb ik daarbij niet genoemd maar ik doelde op de heer [gedaagde] . Mij is niet bekend dat gepoogd zou zijn om schade op anderen te verhalen. Voorts heb ik gezegd dat Drechtsteden pogingen zou ondernemen om leveranciers, voor zover zij zich verantwoordelijk zouden voelen voor de onregelmatigheden, ons wellicht hogere kortingen in het vervolg zouden geven. Ik sprak toen dus over verwachtingen. Uiteraard kan pas na afloop van deze rechtsgang echt duidelijk worden welke schade Drechtsteden geleden heeft. Voor zover thans bekend, heeft er geen enkele compensatie van de kant van leveranciers plaatsgevonden. Sterker nog mij is verteld door de eerder genoemde zegslieden dat de verwachte kortingspercentages bij vervolgleveringen bij de raamovereenkomsten lager uitvielen dan verwacht.

[…]

Op vragen van mr. Van Leersum antwoord ik dat ik er mee bekend ben dat de tweede levering van 8 servers pas in de zomer, juni/juli, van 2014 heeft plaatsgevonden. Mijn uitlatingen in de raad had ik daarvoor al gedaan. Op de vraag of mijn uitspraken van destijds ook gebaseerd kunnen zijn op compensatie in de licentieketen antwoord ik dat dat inderdaad op dat onderdeel betrekking kan hebben.”

2.7.

Getuige [getuige 3] , inkoopadviseur ICT, heeft, voor zover van belang, het volgende verklaard:

“Ik ben niet in dienstbetrekking van Drechtsteden maar vanaf december 2012 ingehuurd als inkoopadviseur ICT. […]

Op uw vraag of het onrechtmatig handelen van de heer [gedaagde] heeft geleid tot schade voor Drechtsteden antwoord ik dat ik denk dat dat inderdaad het geval is geweest. Ik baseer dat op het feit dat de drie mantelpartijen alle naar Benelux Soft werden verwezen waardoor er geen concurrentie tussen resellers heeft kunnen plaatsvinden. Ik weet dat een van de mantelpartijen, te weten SCC, nog wel geprobeerd heeft om onder Benelux Soft uit te komen maar dat dat niet gelukt is.

U houdt mij voor dat de heer [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat Drechtsteden ondanks alles een marktconforme prijs voor de 8 servers heeft betaald. Ik vind het lastig om te zeggen welke prijs wij betaald zouden hebben als er wel gezonde concurrentie had plaatsgevonden. Het is mij bekend dat HP en Cisco kortingspercentages van 40% hanteren. In dit geval constateerde ik dat er een klein verschil was tussen de aanbiedingen van de drie mantelpartijen. Ik denk dat de laagste 1,7 a 1,9 miljoen vroeg en de anderen net boven de 2 miljoen zaten. Indien er concurrentie onder de resellers had plaatsgevonden zou een aantrekkelijker prijs voor Drechtsteden verwacht mogen worden. Mij is bekend dat gevestigde marktpartijen over het algemeen weinig korting verlenen en dat nieuwere leveranciers soms bereid zijn om dat wel te doen. Nutanix is relatief nieuw en daarom zou je een hogere korting mogen verwachten.

U houdt mij voor dat de heer [gedaagde] in deze procedure stelt dat een eventuele schade in de eerste ronde gecompenseerd is bij de aanbesteding van de tweede ronde van 8 servers. Daar heb ik zelf geen beeld van. […]

Mij wordt gevraagd of de door de drie marktpartijen genoemde prijzen door ons nog zijn getoetst aan de listprijzen. Dat hebben wij wel geprobeerd, maar is niet gelukt. Die listprijzen waren niet gepubliceerd. We hadden wel informatie uit een andere aanbesteding maar de serienummers van de Nutanix apparatuur week af van de nummers in onze aanbesteding. We hebben geen contact met Nutanix opgenomen. Ik heb wel navraag gedaan bij de mantelpartijen, in elk geval bij Centrix. Een van hen heb ik toen gesproken en die heeft mij geen listprijzen genoemd maar zei dat zij zelf prijzen via hun reseller hadden doorgekregen. Ook heb ik toen nog het internet afgestruind, maar ook daar kwam ik de ons bekende serienummers niet tegen. De heer [getuige 6] bevestigde tijdens het gesprek van januari dat zij alleen NX nummers hanteren en geen NLX of BLX nummers.[…]

Eerder verklaarde ik dat niet gevestigde namen soms een hoge korting verlenen. Daarvoor is wel nodig dat er een goede concurrentiestelling is en een concrete uitvraag. Door Drechtsteden is niet over de hoogte van de prijs onderhandeld met de drie marktpartijen. Dat is ook niet toegestaan. Ik heb er geen zicht op gehad welke onderhandelingen die drie partijen eventueel met de resellers hebben gevoerd.

Mij wordt gevraagd of voorafgaand aan een aanbestedingstraject overleg met de fabrikant of leverancier is toegestaan. Naar mijn mening kan dat alleen als met meerdere partijen wordt gesproken en aldus een dwarsdoorsnede van de markt wordt geraadpleegd om marktkennis op te doen. Het te voren met Nutanix praten over prijzen en kortingen zou ik als inkoper zeker niet aanbevelen. In deze zaak hebben we het commerciële traject strikt gescheiden gehouden van het technische traject.

[…].”

2.8.

Getuige [getuige 6] , vice-president IMEA bij Nutanix, heeft, voor zover van belang, het volgende verklaard:

“[…]Van de aanbestedingen die door Drechtsteden zijn gedaan ben ik maar in beperkte mate op de hoogte. Binnen Nutanix werd dit dossier gevoerd door de heer Patrick [getuige 7] die mij op hoofdlijnen informeerde.

Ik heb het tussenvonnis van de rechtbank gelezen en kan ook uit mijn eigen ervaring verklaren dat er in deze zaak op schandalige wijze marges zijn genomen door vooral Beneluxsoft en ook de heer [gedaagde] . Welke marge de heer [gedaagde] precies heeft genomen is mij niet bekend.

Voor het eerst heb ik over marges in deze zaak vernomen tijdens een gesprek in januari 2014 bij Drechtsteden. Omdat de heer [getuige 7] verhinderd was ben ik in zijn plaats gegaan. Namens Drechtsteden was bij het gesprek de hier aanwezig meneer [persoon 1] present. Hij deed in dat gesprek zijn vermoedens uit de doeken en ik heb toen gezegd volledige transparantie te zullen geven. Dat heb ik ook gedaan in de mail of mails die ik in de dagen daarna heb gestuurd.

Als ik hiervoor spreek over de schandalige wijze waarop marges zijn genomen bedoel ik dat een reseller normaal gesproken ongeveer 10 procent marge neemt op zulke grote dossiers. Of daarbij een dealregistratie of special bid is gedaan maakt niet uit. Wij contracteren overigens uitsluitend met de distributeur in dit geval Terach. Wij adviseren de distributeur om de extra korting altijd ten goede te laten komen aan de eindafnemer. Met extra korting bedoel ik in dit geval het zogenaamde special bid, zijnde de korting die wij uitsluitend geven in een competitief dossier. In deze zaak bedroeg dat special bid 13 procent en ons advies aan Terach was derhalve dat die 13 procent bij Drechtsteden terecht diende te komen. Ik verduidelijk dat wij geen prijssetting in de markt mogen doen behalve richting onze distributeur. In 95 procent van de gevallen vindt een dealregistratie plaats. Wij keuren het handelen van Beneluxsoft in dit dossier af en dit is ook de reden waarom wij onze relatie met hen hebben beëindigd. Ik begrijp niet hoe zij zo’n mistgordijn naar ons hebben opgetrokken en dat [gedaagde] daarvan deel heeft uitgemaakt.

U zegt mij dat de heer [gedaagde] in deze procedure stelt dat Drechtsteden in de tweede aanbesteding gecompenseerd is. Het is mij in deze tweede ronde bekend dat wij aan Terach een korting van 52 procent hebben gegeven, bij de eerste aanbesteding was dit percentage 58 procent, en dat de andere tussenschakels een hele kleine marge hebben genomen. Ik dacht dat Centric één van deze tussenschakels was maar precies weet ik dat niet. Voor het antwoord op uw vraag of er regie is gevoerd op de kleine marges voor de andere tussenschakels verwijs ik u naar de heer [getuige 7] . Ik weet evenmin welke prijs door Drechtsteden is betaald maar ik denk dat zij tussen 20 en 40% korting op de listprice gekregen hebben. Dit is een marktconforme prijs en uw conclusie is dan ook juist dat zij de tweede keer niet gecompenseerd zijn voor de eerste keer.

Op vragen van mr. Grandia antwoord ik het volgende:

Ik heb hiervoor gesproken over het advies aan Terach om de extra korting door te geven aan de eindgebruiker. Bij mij weten is nergens dwingend geregeld dat de reseller de extra korting moet doorgeven. Mij wordt gezegd dat er op internet een presentatie van Nutanix te vinden is waar gesproken wordt over marges van 3 tot 40 procent voor de resellers. Ik heb twintig jaar ervaring in de branche en voor mij is normaal dat resellers van Nutanix 10 á 15 procent krijgen.

Ik kan mij niet herinneren dat ik in een email geschreven heb dat de prijs die Drechtsteden hier betaalde valide was.

Nutanix hanteert een partnerprogramma waarin verschillende kortingspercentages zijn opgenomen. Het is telkens aan de distributeur om die percentages verder in de keten door te zetten.

In een mail d.d. 14 mei 2013 heb ik aan Terach geschreven dat zij de extra korting integraal aan de eindgebruiker Drechtsteden ten goede diende te laten komen.

Op zichzelf is het juist dat het uiteindelijk aan de tussenschakels zelf is om het advies van de distributeur al dan niet op te volgen maar de eindgebruiker moet in ieder geval een marktconforme prijs betalen, zeker in een competitieve situatie, en bovendien dienen alle marges fair te zijn. Meester Grandia zegt dat zij beschikken over inkoopcontracten van Nutanix met echt grote partijen waaruit volgt dat de eindafnemers in die gevallen 10 procent korting op de listprijzen kregen. Die contracten zou ik wel eens willen zien want hier heb ik geen weet van. Ook wordt mij verteld dat de heer Nair, de hoogste baas van Nutanix, in een artikel heeft geschreven dat iedere reseller bij Nutanix kan rekenen op een marge van 20 tot 30 procent. Ik denk dat hij daarbij het oog heeft op de Amerikaanse markt waar zonder distributeur wordt gewerkt.

[…]

Op vragen van mr. van Leersum antwoord ik het volgende:

Het is juist dat wij vinden dat het special bid bij de eindafnemer terecht moet komen omdat wij dit alleen geven als er sprake is van concurrentie en wij dus willen voorkomen dat de eindgebruiker kiest voor een andere leverancier. Het is ook juist dat hoewel bij de tweede ronde de korting voor Terach kleiner was dan bij de eerste keer Drechtsteden uiteindelijk een hogere korting heeft gekregen, althans dat veronderstel ik.

[…]

2.9.

Getuige [getuige 7] , regionaal directeur Noord-Europa bij Nutanix, heeft, voor zover van belang, het volgende verklaard:

“Op 1 juni 2013 ben in dienst getreden bij Nutanix. […]

Ik heb het tussenvonnis van de rechtbank gelezen. Ik deel niet de mening van de heer [gedaagde] dat Drechtsteden bij de eerste aanbesteding van 8 servers een marktconforme prijs heeft betaald. Ik heb inmiddels zo’n 2,5 ervaring bij Nutanix en ook voorheen ben ik in de IT werkzaam geweest. Op basis daarvan kan ik zeggen dat de marges waarover ik in het tussenvonnis heb gelezen niet marktconform zijn. Nutanix werkt met een partnerprogramma met diverse kortingspercentages en in eerste instantie geven wij aan distributeurs een aanbeveling over dat kortingspercentage. Het is aan de distributeur om al dan niet dat percentage over te nemen. Als ik kijk naar het volume waar het bij Drechtsteden om ging dan ben ik de mening toegedaan dat bij de eindklant qua hardware 30 á 40 procent korting op de listprijs terecht had moeten komen. Soms doen wij ook een aanbeveling aan andere partners dan distributeurs om een bepaald kortingspercentage te hanteren. Met een special bid wordt een extra korting bedoeld die wij aan de distributeur of een andere partner geven als er bijvoorbeeld sprake is van concurrentie of van grotere volumes dan gemiddeld of wanneer de eindklant als referent wil gaan optreden. In het geval van zo’n special bid vinden wij transparantie belangrijk en bevelen wij aan dat de korting van dat special bid bij de eindgebruiker terecht komt. Ons partnerprogramma biedt voor de andere partners al voldoende marge. In de praktijk zie je in zo’n geval dat alle partners iets van hun marge inleveren ten gunste van de eindklant. In deze zaak heb ik gezien dat wij de eerste ronde van de aanbesteding aan onze distributeur Terach een korting op de hardware hebben gegeven van 58 procent. Normaal geven wij aan de distributeur 45 procent. Bij de tweede aanbestedingsronde is aan de distributeur op de hardwarecomponent 52 procent korting gegeven. Ik moet u zeggen dat 52 procent korting door ons op een gegeven moment ook als het als een maximale percentage is gezien dat wij aan korting bij zulke grotere volumes hanteren. […] Mij is niet bekend wat Drechtsteden daadwerkelijk in de tweede ronde heeft betaald. Ik weet wel dat de partner in kwestie, dat was Centric, 45 procent korting op de listprijs heeft gekregen. In welke mate zij die korting hebben doorgegeven is mij niet bekend. In de tweede fase heb ik geen contact gehad met Beneluxsoft. Mij staat ook niet bij dat ik met [gedaagde] heb gesproken over compenseren. Ik weet ook niet of de heer [getuige 6] in deze fase met [gedaagde] of Beneluxsoft contact heeft gehad over compensatie. Zelf kan ik uw vraag niet beantwoorden of Drechtsteden in de tweede aanbesteding gecompenseerd is voor de eerste keer. Nu u de verklaring dicteert zeg ik u dat wat mij betreft u als mijn verklaring kunt noteren dat Drechtsteden de tweede keer niet gecompenseerd is maar een marktconforme prijs heeft betaald.

Op vragen van mr. Grandia antwoord ik het volgende.

In fase 1 heb ik nooit rechtstreeks contact gehad met Drechtsteden. Wel in fase 2 met Henk [persoon 1] en met de heer [getuige 3] van volgens mij inkoop en ene [persoon 2] waarvan het klopt dat zijn achternaam [persoon 2] is. Deze heren hebben mij niet gevraagd om compensatie voor Drechtsteden maar wel vroegen zij om een marktconforme prijs. Het is ook niet zo dat zij in andere bewoordingen hebben gevraagd om iets aan de door Drechtsteden te betalen prijs te doen. Ik had daar ook geen rol in en er was bovendien vanuit Nutanix ook geen aanleiding voor.

Dealregistratie komt in de IT-sector veel voor. Als een partner bij Nutanix aanklopt en zegt dat hij zich kwalificeert voor een mooi project dat binnen negentig dagen tot een contract kan leiden dan registreren wij die deal. Wel vragen wij eerst door naar die kwalificaties zoals welke stakeholders erbij betrokken zijn, of het om vervanging of vernieuwing gaat en stellen wij diverse technische vragen. Deze vragen zijn bedoeld om te beoordelen of de reseller een waarde kan toevoegen in zijn rol. Als een reseller spreekt over serieuze contacten dan leidt dat tot een leadregistratie. Voor een dealregistratie moet echt een concreet project gedefinieerd worden waarbij de reseller een rol van betekenis speelt. Mij wordt gevraagd welke ruimte een eindklant nog heeft als eenmaal een dealregistratie heeft plaatsgevonden. De eindklant kan dan nog steeds onderhandelen met een andere reseller. Deze zal van ons in verband met de non-dealregistratie 10 procent korting krijgen. Dat is natuurlijk veel minder dan in het geval van dealregistratie maar dit verschil is er om onze resellers met een toegevoegde waarde te beschermen. Overigens is het nog steeds mogelijk dat de eindklant dan toch beter af kan zijn bij een andere reseller als de reseller bijvoorbeeld een totaalprijs rekent voor hardware en applicaties. Als we sec kijken naar hardware dan is een verschil in korting van (37,5-10 procent=) 27,5 procent natuurlijk wel groot om te overbruggen.

Bij de tweede aanbestedingsronde ben ik vanaf het begin betrokken. Mij wordt gevraagd wat er veranderd is in de relatie met Centric. Ik meen dat Centric in het vierde kwartaal van 2014 een officiële resellerstatus heeft gekregen. Dus het moet zo zijn geweest dat bij de tweede aanbestedingsronde er formeel nog een andere reseller tussen heeft gezeten. Wij hadden toen aan de drie raampartijen een lijst met de namen van al onze 10 á 12 Nutanixresellers overhandigd. Volgens mij is het de reseller Ondynamix geweest die aan Centric bij de tweede aanbesteding heeft geleverd. Die tweede keer hebben wij niet gewerkt met een dealregistratie omdat geen enkele reseller toen toegevoegde waarde had. Zoals eerder is verklaard hebben wij toen aan Terach 52,5 procent korting gegeven en is mij bekend dat Centric 45 procent korting heeft gekregen. Die 52,5 procent is voor mij marktconform hetgeen ik baseer op de inmiddels ongeveer 60 implementaties die ik de afgelopen jaren heb gedaan.

Op vragen van mr. van Leersum antwoord ik het volgende.

Op zichzelf is het niet vreemd dat Beneluxsoft al een dealregistratie had voordat de aanbesteding van start ging. Het komt wel vaker voor dat als een reseller al vergaande gesprekken voert in het publieke domein en ik derhalve weet dat een aanbesteding zal moeten volgen er voorafgaand aan het starten daarvan al een dealregistratie plaatsvindt.

Mij wordt gezegd dat Centric bij de tweede ronde zelf een marge had van 3 procent. Dat was mij niet bekend. Mij wordt gevraagd of dat niet snel verdiend was. Eerlijk gezegd vind ik de 3 procent aan de lage kant en was 5 procent ook te billijken geweest.

Binnen Nutanix wordt met heel veel serienummers gewerkt maar in het domein van deze aanbesteding gaat het om NX-serienummers. Wij werken nimmer met BLX – en NLX serienummers.

Wat Nutanix betreft willen wij ook met onze listprijzen en de gehanteerde productnummers transparant zijn voor de eindafnemers.

[…].”

2.10.

Getuige [getuige 8] , IT reseller, heeft, voor zover van belang, het volgende verklaard:

“Ik heb van ongeveer 2011 tot begin 2015 gewerkt bij Beneluxsoft.

De heer [gedaagde] ken ik ongeveer drie jaar omdat hij in het relatienetwerk van Beneluxsoft zit. Hij heeft nooit bij Beneluxsoft gewerkt en nooit ten behoeve van Beneluxsoft werkzaamheden verricht. Er zijn wel plannen geweest om met hem samen te werken maar dat is niet doorgegaan omdat hij consultant werd bij Drechtsteden. U vraagt of Beneluxsoft wel betalingen aan hem of aan hem gelieerde bedrijven heeft gedaan. Ik antwoord u dat wij gesprekken bij Drechtsteden hebben gevoerd waarbij zij ons zodanig onder druk hebben gezet en intimiderend gesproken hebben dat wij ons genoodzaakt voelden om een advocaat mee naar het gesprek te nemen. Ik had ook tegenover mensen van Hoffman bedrijfsrecherche verklaard. Op uw herhaalde vraag of Beneluxsoft betalingen aan de heer [gedaagde] of aan hem gelieerde bedrijven heeft gedaan antwoord ik dat ik dat nooit heb gedaan. Ik ging daar niet over. Of anderen binnen Beneluxsoft dat gedaan hebben weet ik niet. Ik heb nooit een factuur van de heer [gedaagde] of een aan hem gelieerd bedrijf gezien. U zegt dat u het gevoel heeft dat ik ergens om heen draai en u herinnert mij eraan dat ik de waarheid dien te verklaren. Ik kan niet met zekerheid verklaren dat er betalingen aan [gedaagde] of een aan hem gelieerd bedrijf door Beneluxsoft zijn gedaan.

U vraagt in hoeverre ik op de hoogte was van de verschillende aanbestedingen die vanuit Drechtsteden werden gedaan. Ik ben erover met hen in gesprek geweest met name via de heer [gedaagde] . Daaruit bleek dat Drechtsteden beschikte over verouderde apparatuur en dat er snel iets aan gedaan moest worden. Wij hebben toen een nieuwe technologie voorgesteld die ook snel te implementeren zou zijn. Vervolgens is een proof of concept met deze Nutanix apparatuur gehouden die een paar maanden heeft geduurd. Omdat deze succesvol was verlopen hebben wij toen een financieel voorstel gedaan aan de drie raampartijen.

U zegt dat het in deze procedure om gaat of Drechtsteden in de eerste fase een marktconforme prijs heeft betaald. Ja dat hebben zij absoluut. Wij waren toen gecertificeerd reseller voor Nutanix. Met Nutanix hadden wij een schriftelijk contact gesloten waarin voor ons kortingen als reseller waren opgenomen. Ik leg verder uit dat Nutanix een adviesverkoopprijs, een zogenaamde listprijs, hanteerde en dat zij adviseerde dat de eindgebruiker nimmer meer dan de listprijs zou hoeven te betalen. De kortingspercentages van het zogenaamde partnerprogramma hebben dus niks van doen met de prijs die uiteindelijk aan de eindgebruiker gerekend wordt. […] Ik kan mij nog herinneren dat de heer [getuige 6] in de eerste fase van de aanbesteding tegen ons zei dat Beneluxsoft hier een hele dikke boterham aan zou kunnen verdienen als wij maar onder de listprijs zouden blijven. En dat hebben wij gedaan. Toen hij dit zei had hij ons het special bid al gegeven. Aan de tweede aanbestedingsronde hebben wij niet meegedaan.

U vraagt of de heer [getuige 6] Beneluxsoft ooit verwijten heeft gemaakt. Ja, toen de eindklant de indruk had teveel betaald te hebben ontstond er paniek bij Nutanix. Met lichte dwang zijn wij door hen naar Drechtsteden gestuurd. Ik vermoed maar heb geen concrete informatie daarover dat Nutanix door Drechtsteden onder druk is gezet. In die paniek heeft Nutanix een gigantische korting direct aan Drechtsteden gegeven. Ik heb het tussenvonnis van deze rechtbank gedeeltelijk gelezen. Naar mijn mening is in fase 1 geen enkele schade voor Drechtsteden ontstaan zodat de vraag of zij later gecompenseerd is niet beantwoord hoeft te worden.

[…]

Op vragen van mr. Grandia antwoord ik het volgende.

[…]

Noch vanuit Drechtsteden noch vanuit de raampartijen is een poging gedaan om met ons te onderhandelen over de door ons aangeboden prijs die tien procent onder de listprijs lag. Ik weet niet precies hoe het proces binnen Drechtsteden gelopen is maar weet wel dat er veel handtekeningen gezet moesten worden. Als Drechtsteden Centric had benaderd voor een extra korting dan zou Centric die vraag bij ons hebben neergelegd en dat is nooit gebeurd. […].”

2.11.

De overige getuigen, [getuige 4] , cultureel adviseur en lid van de gemeenteraad van Papendrecht, en [getuige 5] , ambtenaar en gemeenteraadslid van Papendrecht, hebben verklaard wat zij van het Drechtstedenbestuur hebben gehoord en hebben daarbuiten niet uit eigen waarneming verklaard over de in deze zaak aan de orde zijnde vragen.

2.12.

Uit de hierboven aangehaalde verklaringen van de getuigen Van [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 6] en [getuige 7] volgt geenszins dat Drechtsteden geen schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] . Het in het tussenvonnis uitgesproken vermoeden dat Drechtscheden hierdoor schade heeft geleden wordt evenmin ontzenuwd door de overgelegde producties. De enige getuige die heeft verklaard dat Drechtsteden in de eerste fase geen enkele schade heeft geleden is [getuige 8] . [getuige 8] , destijds werkzaam bij Benelux Soft, heeft echter, naar het oordeel van de rechtbank, het vermoeden van de rechtbank dat [gedaagde] zélf ten koste van Drechtsteden en via Benelux Soft beter is geworden van de onderhavige aanbesteding niet overtuigend weerlegd, nu hij ‘draaide’ om de beantwoording van de vraag of [gedaagde] een vergoeding van € 200.000,00 heeft ontvangen van Benelux Soft voor het door Benelux Soft ‘binnengesleepte’ contract inzake de voor Drechtsteden bestemde Nutanix-servers. De bewering van [getuige 8] dat Drechtsteden in de eerste fase een marktconforme prijs heeft betaald komt de rechtbank, ook afgezet tegenover de andere getuigenverklaringen, niet geloofwaardig voor en derhalve evenmin genoemde verklaring van [getuige 8] dat Drechtsteden in deze fase geen enkele schade heeft geleden.

2.13.

Voor de volledigheid overweegt de rechtbank in dit verband nog het volgende.

2.14.

In paragraaf VIII (randnrs. 163-230) van zijn conclusie na enquête, die de titel draagt “BEOORDELING VAN DE VERKLARINGEN VAN DE GETUIGEN”, bespreekt [gedaagde] de vraag of de acht getuigenverklaringen kunnen dienen tot het door hem te leveren tegenbewijs. [gedaagde] vangt deze paragraaf als volgt aan:

“163. Voor de meeste getuigen geldt dat zij partijgetuige zijn danwel anderszins belangen hebben bij de beoordeling van de onderhavige procedure. Van [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] zijn werkzaam voor of gelieerd aan Drechtsteden. [getuige 6] en [getuige 7] hebben daarnaast een aanzienlijke zakelijke/commerciële relatie met Drechtsteden en zijn voorts door Drechtsteden onder druk gezet met het fraudeonderzoek. Allen hebben dan ook motieven om schade te constateren en compensatie van Drechtsteden te ontkennen. [getuige 6] en [getuige 7] hadden zich eerder juist in woord of geschrift uitgesproken tegen het idee dat Drechtsteden schade zou hebben geleden.”

Alle getuigen in deze zaak zijn voorgebracht door [gedaagde] zélf teneinde het aan hem opgedragen bewijs, in dit geval tegenbewijs tegen een voorshands bewezen geacht feit, te leveren. Reeds om die reden leiden eventuele banden die deze getuigen hebben met Drechtsteden er niet toe dat hun verklaringen slechts beperkte bewijskracht hebben in de zin van artikel 164 Rv. Het is de eigen keuze van partij [gedaagde] geweest om de acht getuigen voor te brengen; hij had er immers ook voor kunnen kiezen (een of meer van) deze getuigen niet voor te brengen. Aangenomen mag worden dat partij [gedaagde] deze keuze heeft gemaakt in de verwachting althans de hoop dat hun verklaringen zouden kunnen dienen tot het door hem te leveren tegenbewijs. In de wijze waarop partij [gedaagde] in het hierboven aangehaalde randnummer van zijn conclusie na enquête de verklaringen van de aldaar genoemde zeven van de acht door hem voorgebrachte getuigen diskwalificeert, leest de rechtbank dan ook een erkenning van partij [gedaagde] dat deze getuigen, waaronder Van [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 6] en [getuige 7] , niet in zijn voordeel hebben verklaard.

2.15.

Teneinde te ontzenuwen dat Drechtsteden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] schade heeft geleden, heeft [gedaagde] ook nog verscheidene producties in het geding gebracht. Deze producties maken deel uit van de 43 producties (prod. 23-65) die [gedaagde] onmiddellijk voorafgaande aan de getuigenverhoren in het geding heeft gebracht en van de 25 producties (prod. 66-90) die hij vervolgens bij zijn conclusie na enquête in het geding heeft gebracht.

De rechtbank acht de omstandigheid dat Amerikaanse overheden in 2013 of later Nutanix-apparatuur zouden hebben ingekocht tegen een lagere korting dan de korting die Drechtsteden heeft ontvangen bij haar eerste bestelling servers onvoldoende om het aannemelijk te maken dat het onrechtmatig handelen van [gedaagde] niet tot schade heeft geleid voor Drechtsteden. Immers is onvoldoende gebleken dat de Amerikaanse markt te vergelijken is met de Nederlandse markt. Zie de verklaring van [getuige 6] dat aldaar niet met distributeurs wordt gewerkt. Weliswaar lijkt uit productie 75 van [gedaagde] het tegendeel voort te vloeien, maar onduidelijk blijft of dit ook reeds in 2013 het geval was en of het in de Verenigde Staten ging om vergelijkbare producten. Om die reden faalt het beroep dat [gedaagde] doet op de volgende 10 van zijn producties: 45, 46, 47, 48, 50, 75, 83, 84, 85, 86.

2.16.

Voor zover er bij de andere producties sprake is van een tegenstrijdigheid met de inhoud van de getuigenverklaringen, volgt de rechtbank deze - onder ede - afgelegde verklaringen.

Uit het bovenstaande volgt dat [gedaagde] evenmin door middel van de door hem in het geding gebrachte producties erin is geslaagd te ontzenuwen dat Drechtsteden als gevolg van zijn onrechtmatig handelen schade heeft geleden.

2.17.

Aangezien [gedaagde] niet is geslaagd in het door hem te leveren tegenbewijs, is vast komen te staan dat Drechtsteden schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] . Zoals volgt uit hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rov. 5.28 van het tussenvonnis, is [gedaagde] dan ook jegens Drechtsteden aansprakelijk voor de schade die Drechtsteden als gevolg van dit onrechtmatig handelen van [gedaagde] heeft geleden. Thans is dan ook de vraag aan de orde wat de omvang is van de door Drechtsteden geleden schade.

de omvang van de door Drechtsteden geleden schade

de hoogte van de thans gevorderde directe schade

2.18.

Uit het door Drechtsteden in haar antwoordconclusie na enquête ingenomen standpunt volgt dat Drechtsteden de directe schade die zij heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] thans begroot op € 602.892,75, exclusief BTW, en niet meer op het door haar oorspronkelijk begrote bedrag van € 682.415,13, exclusief BTW. De rechtbank zal dan ook recht doen op deze eisvermindering.

2.19.

Drechtsteden onderbouwt de hoogte van dit thans gevorderde schadebedrag van
€ 602.892,75 in haar antwoordconclusie-na-enquête als volgt:

87. Uitgaande van het voorgaande, en uitgaande van hetgeen de vice-president [getuige 6] van Nutanix onder ede heeft verklaard, dat het gebruikelijk is dat de reseller 10%-l5% marge verdient, lijdt Drechtsteden de volgende schade: Benelux Soft heeft ingekocht van Terach voor een bedrag van
€ 959.000,-- (waarbij de special bid-korting al is meegenomen). Bij een marge van 10% zou Drechtsteden € 1.054.900,-- hebben betaald voor de servers. Bij een marge van 15% zou Drechtsteden € 1.102.850,-- hebben betaald voor de servers. Het gemiddelde daarvan is
€ 1.078.875,--. Rekening houdend met de marge van 3,6% die Centric verdient (in dat geval
€ 38.839,50) en die hier dan ook dient te worden toegepast, had de prijs uitgekomen op
€ 1.117.714,50. Drechtsteden had bij de eerste bestelling € 1.750.000,-- betaald, dus het verschil is
€ 632.285,50. Dit dient aangemerkt te worden als de schade van Drechtsteden.

88. Ook gesteund door de stelling die de regionaal directeur [getuige 7] van Nutanix onder ede heeft verklaard, dat Drechtsteden recht had op 30% tot 40% korting, komt de schade op dat bedrag uit.

89. Bij 30% van de listprijs (van € 1.810.000,--) had Drechtsteden een prijs moeten krijgen van
€ 1.267.000,--. Bij 40% van de listprijs had Drechtsteden een prijs moeten krijgen van € 1.086.000,--. Het gemiddelde van deze twee scenario’s (35%) is € 1.176.500,--. Uitgaande van dit gemiddelde heeft Drechtsteden € 573.500,-- teveel betaald (€ 1.750.000,-- minus € 1.176.500,--), hetgeen als schade in deze beredenering dient te worden aangemerkt.

2.20.

De rechtbank stelt voorop dat de schadevergoeding naar Nederlands recht de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand dient te brengen waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis was uitgebleven, hetgeen meebrengt dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet had plaatsgevonden. Voor deze zaak betekent dat dat vastgesteld dient te worden welke prijs Drechtsteden zou hebben betaald indien [gedaagde] in het belang van Drechtsteden had toegezien op de correcte naleving van de bij de aanbesteding behorende mededingingsregels en [gedaagde] zelf geen inbreuk had gemaakt op die regels en het belang van Drechtsteden. Welke prijs onder die omstandigheden zou zijn betaald laat zich moeilijk nauwkeurig vaststellen, zodat de hoogte van de schade geschat zal moeten worden (art. 6:97 van het Burgerlijk Wetboek (BW)).

2.21.

[gedaagde] heeft aangevoerd dat - als geabstraheerd wordt van zijn (beweerdelijk) onrechtmatig handelen - in de eerste aanbesteding vanwege het mechanisme op grond waarvan de prijs tot stand komt tot een zelfde uitkomst zou zijn gekomen. Ook in die situatie zouden de drie mantelpartijen van Drechtsteden nog steeds bij één van de drie resellers zijn uitgekomen, die in verband met de dealregistratiekorting ook dan een optimale positie zou hebben gehad, aldus [gedaagde] . De vaste marge vanuit Nutanix voor resellers zou dan de bandbreedte zijn. Volgens [gedaagde] is de dealregistratiekorting een exclusief voordeel dat is voorbehouden aan de reseller en heeft die korting geen enkele relatie met de concurrentiepositie waarin de producten van Nutanix op dat moment verkeren.

Drechtsteden merkt echter terecht op dat nergens uit blijkt, ook niet uit de producties 66, 67 en 68 waarnaar [gedaagde] verwijst, dat de 37,5% korting van het Nutanix-partnerprogramma altijd volledig ten gunste van de reseller zou moeten komen. Voorts wijst de rechtbank op [getuige 6] , die als getuige verklaart dat er in deze zaak op schandalige wijze marges zijn genomen door vooral Benelux Soft omdat een reseller normaal gesproken ongeveer 10 (à 15)% marge neemt, waarbij het niet uitmaakt of daarbij een dealregistratie of special bid is gedaan. Reeds in het tussenvonnis is als vaststaand aangenomen dat Benelux Soft op de door haar betaalde inkoopprijs van € 959.000,-- een marge had gezet van € 727.721,--, hetgeen neerkomt op een marge van ruim 75%!

2.22.

Ook naar het oordeel van de rechtbank vormt het gemiddelde van de twee door Drechtsteden gemaakte berekeningen, dat uitkomt op € 602.892,--, een goed uitgangspunt voor de begroting van de door haar geleden schade. De berekeningen zijn immers gebaseerd op hetgeen de beide directeuren van Nutanix als getuige hebben verklaard en zij kunnen geacht worden de markt (qua keten, kortingen en marges) van hun eigen product het beste te kennen. De rechtbank heeft onderkend dat [getuige 7] spreekt over marktconformiteit bij een korting van 30 à 40 % op de listprijs en dat [getuige 6] een percentage van 20 à 40 heeft genoemd. De verklaring van [getuige 7] komt iets specifieker voor en derhalve is het redelijk om bij de berekeningen uit te gaan van gemiddeld 35%. Voor zover er enige tegenstrijdigheid zou zijn met de inhoud van enkele door [gedaagde] overgelegde producties, gaat de rechtbank uit van de onder ede afgelegde getuigenverklaringen.

2.23.

Vervolgens is aan de orde de stelling van [gedaagde] dat Drechtsteden uiteindelijk geen schade heeft geleden omdat Drechtsteden bij de tweede bestelling van acht servers gecompenseerd is. Uit de hiervoor weergegeven verklaringen van [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 6] en in enige mate ook uit die van [getuige 7] volgt dat Drechtsteden later niet volledig gecompenseerd is voor het in rov. 2.22 genoemde bedrag. Daarentegen zijn er volgens de rechtbank meerdere aanwijzingen dat Drechtsteden in de tweede ronde wél enigszins is gecompenseerd.

Een eerste aanwijzing voor compensatie van Drechtsteden ontstaat wanneer de door [getuige 7] genoemde 30 à 40% korting voor de eindgebruiker op de listprijs, gemiddeld 35%, wordt uitgerekend voor de tweede aankoop van acht servers. Naar de rechtbank begrijpt, gaan beide partijen uit van een toenmalige listprijs van € 1.645.192,-- voor overigens exact dezelfde servers als de eerste keer. Deze listprijs zou voor Drechtsteden leiden tot een gemiddelde marktconforme prijs van € 1.069.374,80. Aangezien Drechtsteden in werkelijkheid slechts € 955.119,-- heeft betaald, lijkt er, al dan niet bewust, een compensatie voor Drechtsteden van € 114,255,80 te hebben plaatsgevonden.

Een dergelijk resultaat ontstaat ook als men voor de tweede aanschaf de door [getuige 6] genoemde 10 à 15% marge voor de reseller uitrekent. Bij een gemiddelde van 12,5% van de listprijs ad € 1.645.192,-- zou dat een marge van € 205.649,-- hebben moeten opleveren. Aangezien Drechtsteden in totaal € 955.119,-- heeft betaald en Terach in totaal
€ 855.499,84, resteert als marge voor de reseller en voor Centric een bedrag van in totaal
€ 99.619,16 (zie antwoordconclusie na enquete nr. 101). Aangezien de marge van Centric 3% bedroeg, resteerde voor de reseller een bedrag van € 96.630,59. Gelet op deze berekening is hier, al dan niet bewust, sprake van een compensatie voor Drechtsteden van
€ 109.018,41.

Ook de verklaring van [getuige 7] , dat hij de marge van Centric van 3% aan de lage kant vond en dat 5% ook te billijken was geweest, vormt een aanwijzing voor enige compensatie die Drechtsteden ten deel is gevallen. Het gemiddelde nemend van de hiervoor genoemde bedragen van € 114.255,80 en € 109.018,41 komt de rechtbank uit op
€ 111.637,11. Dit bedrag zal, als al dan niet bewuste compensatie, in mindering worden gebracht op het bovengenoemde bedrag van € 602.892,--, zodat de door Drechtsteden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] geleden schade wordt vastgesteld op
€ 491.254,89.

het eigen schuld-verweer van [gedaagde]

2.24.

Tot zijn verweer beroept [gedaagde] zich thans meer expliciet en deels op nieuwe gronden ook op eigen schuld van Drechtsteden (conclusie na enquête onder 20). Voor zover de feiten en omstandigheden die volgens [gedaagde] op eigen schuld van Drechtsteden wijzen niet eerder zijn aangevoerd, moet geconstateerd worden dat Drechtsteden hiertegen geen bezwaar heeft gemaakt. De rechtbank zal dan ook thans overgaan tot een beoordeling van dit eigen schuld-verweer van [gedaagde] .

2.25.

Aan zijn eigen schuld-verweer legt [gedaagde] (thans) het volgende (samengevat) ten grondslag:

i) Er is niet heronderhandeld met “Centric/Beneluxsoft” over de vermeende schade, terwijl hiertoe de mogelijkheid bestond vanwege de artikelen 9.5 en 9.6 in de mantelovereenkomst van Drechtsteden met Centric en Benelux Soft en deze mogelijkheid expliciet overeengekomen was. Drechtsteden had de plicht de schade te beperken en zij had de mogelijkheid om met terugwerkende kracht te onderhandelen over de prijs en de korting met Centric en Benelux Soft.
ii) Het is de eigen keuze geweest van Drechtsteden om Nutanix in te kopen via de bestaande aanbesteding, terwijl deze daar niet voor bedoeld of geschikt was. Hierbij leidde het mechanisme van ‘minicompetitie’ tot een oligopolie waarmee de marktwerking beperkt werd tot partijen die wel HP/Cisco maar geen Nutanix partner waren.
iii) Ten onrechte is niet gecontroleerd op korting van de ontvangen aanbiedingen, terwijl contractueel de mogelijkheid bestond om een transparante prijscalculatie op te vragen bij de mantelpartijen. De beweringen over foutieve artikelnummers worden door Drechtsteden slechts bedacht om dit te verbloemen. De lijst had eenvoudig opgevraagd kunnen worden (door Centric of Drechtsteden).
iv) In navolging van hetgeen in artikel 9.5 van de mantelovereenkomst is bepaald, was er zelfs de verplichting voor Centric/Benelux Soft om een onafhankelijke derde toe te laten en volgt uit artikel 9.6 ook nog eens een omgekeerde bewijslast aan de kant van de leverancier (Centric/Benelux Soft).
v) Ondanks de vele personen van diverse functies die bij Drechtsteden verantwoordelijk waren voor de inkoop door Drechtsteden van de servers, heeft geen van deze personen gefungeerd als een ‘check’. Al deze personen stellen “slechts op hoofdlijnen” bekend te zijn met de inkoop.
vi) Voor zover Drechtsteden al schade heeft geleden door onrechtmatig handelen van [gedaagde] , had het op haar weg gelegen om de schade bij Nutanix, Terach, Benelux Soft en Centric te verhalen, wat zij evenwel heeft nagelaten.

2.26.

Artikelen 9.5 en 9.6 van genoemde mantelovereenkomst tussen Drechtsteden, “opdrachtgever”, en Centric, “Leverancier” (prod. 79 bij conclusie na enquête) luiden als volgt:

“9. PRIJZEN

[…]

5. Leverancier garandeert dat hij voor zijn Apparatuur en Diensten niet hogere dan marktconforme tarieven hanteert (ofwel lagere kortingen hanteert), en dat de Apparatuur en Diensten van ten minste marktconforme kwaliteit zijn. Opdrachtgever is gerechtigd jaarlijks hiertoe door een onafhankelijke derde onderzoek te laten verrichten naar de tarieven en kortingen van de Leverancier.

6. Leverancier is verplicht Opdrachtgever uit eigen beweging te informeren over prijsverlagingen of hogere kortingen. Indien uit het onderzoek als bedoeld in artikel 9.5 of uit mededelingen als bedoeld in artikel 9.6 blijkt dat de prijzen naar beneden bijgesteld kunnen worden, zal Leverancier dit zo spoedig mogelijk realiseren, indien van toepassing met terugwerkende kracht. De bewijslast voor het aantonen van de marktconformiteit als bedoeld in lid 5 van dit artikel ligt bij Leverancier.”

2.27.

Drechtsteden heeft een mantelovereenkomst gesloten met Centric, niet tevens, zoals [gedaagde] lijkt te suggereren, met Benelux Soft. Anders dan [gedaagde] kennelijk meent, houden de artikelen 9.5 en 9.6 van deze overeenkomst geen heronderhandelingsverplichting in voor Drechtsteden, hoogstens voor Centric. Met Drechtsteden is de rechtbank verder van oordeel dat de in het geding gebrachte producties waar [gedaagde] zich op beroept geen reden vormen voor het bestaan van een heronderhandelingsverplichting van Drechtsteden, nog daargelaten of het bij deze vorm van aanbesteding wettelijk toegestaan is met een leverancier te onderhandelen. Het hierboven onder (i) genoemde argument faalt derhalve.

2.28.

Het is de rechtbank genoegzaam gebleken dat, zoals Drechtsteden wederom aanvoert, [gedaagde] (al dan niet in navolging van Benelux Soft) in offerte-aanvragen een ander nummer aan de Nutanix-apparatuur heeft gegeven dan het oorspronkelijke, van Nutanix zélf afkomstige, nummer. Zie ook de getuigenverklaringen van [getuige 3] en [getuige 7] . [gedaagde] wordt dan ook niet gevolgd in zijn bewering dat het voor Drechtsteden en/of Centric, zoals volgt uit het standpunt van [gedaagde] , slechts een ‘koud kunstje’ was om een lijst op te vragen met daarop eventuele kortingen. Het hierboven onder (iii) genoemde argument faalt derhalve.

2.29.

Zoals Drechtsteden terecht aanvoert, had zij het recht maar was zij er niet toe verplicht om een onafhankelijke derde in te schakelen om de tarieven en kortingen te toetsen, zo volgt uit artikel 9.5 van de Mantelovereenkomst (“Opdrachtgever is
gerechtigd[curs.; Rechtbank] jaarlijks hiertoe door een onafhankelijke derde onderzoek te laten verrichten naar de tarieven en kortingen van de Leverancier”). Het hierboven onder (iv) genoemde argument faalt derhalve.

2.30.

In aanvulling op de vorige rechtsoverwegingen constateert de rechtbank dat Drechtsteden [gedaagde] (via Aston Carter) had ingehuurd om haar onder andere te adviseren omtrent de aanbesteding ter zake van de aanschaf van server hardware. Gesteld noch gebleken is dat Drechtsteden toen niet mocht afgaan op de deskundigheid van [gedaagde] . In zijn conclusie van antwoord in conventie (nr. 39) geeft [gedaagde] zelf aan dat hij als ingehuurde specialist in feite de ‘vertaalslag’ maakte tussen de ‘leverancierskant’ en de ‘eindkant’. In rechte is thans echter komen vast te staan dat [gedaagde] in zijn advisering niet het belang van Drechtsteden heeft gediend maar primair zijn eigen belang door met Benelux Soft samen te spannen. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] er bij Drechtsteden op heeft aangedrongen om een nieuwe aanbestedingsprocedure te starten dan wel om de aangeboden kortingen te controleren of om verder met de leverancier te onderhandelen.

Onder die omstandigheden brengt de billijkheid (art. 6:101 lid 1 BW) mee dat eventuele nalatigheden aan de kant van Drechtsteden die mede de schade hebben veroorzaakt, waaronder het niet uitoefenen van voldoende controle, geen afbreuk doen aan de plicht van [gedaagde] om de gehele schade te vergoeden.

2.31.

Uit het vorenstaande volgt dat [gedaagde] tevergeefs een beroep doet op eigen schuld van Drechtsteden.

2.32.

In de onderhavige zaak is vast komen te staan dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Drechtsteden en dat dit onrechtmatig handelen van hem tot schade bij Drechtsteden heeft geleid, zodat hij voor deze schade jegens Drechtsteden aansprakelijk is. De rechtbank is niet bekend met een rechtsregel die voorschrijft dat een gelaedeerde in een dergelijk geval zijn schade (eerst) op een ander dient te verhalen. Daarmee faalt het hierboven onder (vi) genoemde argument.

2.33.

Uit het bovenstaande volgt dat van de gevorderde schadevergoeding van
€ 602.892,75 een bedrag van€ 491.254,89 toewijsbaar is. Aangezien geen afzonderlijk verweer is gevoerd tegen de gevorderde wettelijke rente over deze schadevergoeding, zal deze rente worden toegewezen op de wijze als vermeld in het dictum.

de overige vorderingen

de gevorderde onderzoekskosten van € 71.452,50

2.34.

Haar standpunt dat [gedaagde] een bedrag van € 71.452,50 is verschuldigd vanwege door Drechtsteden gemaakte kosten voor noodzakelijk verricht onderzoek (onder 3.2, eind, van het tussenvonnis) is door Drechtsteden als volgt nader onderbouwd. Drechtsteden was genoodzaakt om een extern deskundige in te schakelen teneinde te onderzoeken of er sprake was van ongeoorloofde beïnvloeding en op welke wijze en schaal deze heeft plaatsgevonden. Hiertoe heeft Drechtsteden gebruik gemaakt van Hoffmann Bedrijfsrecherche te Almere. Er hebben gesprekken plaatsgevonden met [gedaagde] en Benelux Soft, er heeft digitaal en informatief onderzoek plaatsgehad, er is een rapportage opgesteld etc. Het gaat om een bedrag van € 13.500,-- exclusief BTW (prod. 26 van Drechtsteden). Voorts heeft Drechtsteden een licentiespecialist moeten inhuren voor de prijs van € 2.592,50 om de complexe materie te analyseren (prod. 27 van Drechtsteden). Tot slot hebben medewerkers van Drechtsteden van diverse disciplines vele uren gewerkt om de gehele zaak te onderzoeken, analyseren en onderbouwen. Hieraan zijn tot nu toe binnen Drechtsteden ruim 692 uur (tegen een uurtarief van gemiddeld € 70,-- en € 90,--) besteed, bij elkaar
€ 55.360,-- (prod. 28 van Drechtsteden).

2.35.

Tot haar specifieke verweer tegen deze vordering heeft [gedaagde] - samengevat en voor zover relevant - de volgende argumenten aangevoerd:

- Drechtsteden heeft onvoldoende onderbouwd waarom deze kosten door [gedaagde] vergoed zouden moeten worden;

- ten aanzien van de gevorderde kosten ad € 13.500,-- wegens het onderzoek door Hoffmann Bedrijfsrecherche geldt nog dat deze kosten geen redelijke kosten zijn ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub b BW; Hoffmann Bedrijfsrecherche concludeert in haar rapport dat [gedaagde] “de ‘Verklaring omtrent geheimhouding en integriteit’ [heeft] overtreden”; de aansprakelijkheid van [gedaagde] voor de in de onderhavige zaak geleden schade en gemaakte kosten is echter niet gebaseerd op deze schending van geheimhouding en integriteit maar op een onrechtmatige daad, ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling, allemaal rechtsfiguren die losstaan van een eventuele schending van de ‘Verklaring omtrent geheimhouding en integriteit’; ook wordt in het rapport van Hoffmann Bedrijfsrecherche niet ingegaan op de omvang van de schade die Drechtsteden zou hebben geleden;

- ook de gevorderde kosten ad € 2.592,50 in verband met de werkzaamheden van de licentiespecialist zijn geen redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub b BW; niet is aangetoond namelijk wat voor werkzaamheden de licentiespecialist heeft verricht, maar belangrijker is nog dat niet is aangetoond wat het verband is tussen deze werkzaamheden en hetgeen Drechtsteden thans in rechte vordert; Drechtsteden lijdt geen schade wat betreft de levering van licenties, dus ook om díe reden is onduidelijk waarom [gedaagde] deze kosten zou moeten vergoeden;

- ook wat betreft de gevorderde kosten ad € 55.360,-- vanwege de werkzaamheden van medewerkers van Drechtsteden gedurende 692 uur is geen sprake van redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub b BW; in de eerste plaats heeft Drechtsteden deze kosten onvoldoende gemotiveerd onderbouwd, nu zij volstaat met het overleggen van een overzicht waarin namen worden genoemd, uren worden vermeld en deze uren met een uurtarief worden vermenigvuldigd; uit dit overzicht kan totaal niet worden opgemaakt op wat voor werkzaamheden deze uren zien; de juistheid van het gestelde tarieven van € 70,-- en € 90,-- wordt betwist; ten slotte is het nog zo dat uit het door Drechtsteden in het geding gebrachte schema blijkt dat de juridische afdeling van Drechtsteden 135,5 uur in rekening heeft gebracht, waarvan 109,5 uur is besteed door de behandelende
in house advocaatvan Drechtsteden, [persoon 3] ; dit zijn kosten die voor rekening van Drechtsteden dienen te blijven en hoogstens als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking zouden kunnen komen.

2.36.

In reactie op deze argumenten van [gedaagde] voert Drechtsteden aan dat wel degelijk is voldaan aan de ‘dubbele redelijkheidstoets’ van artikel 6:96 lid 2 sub 2 BW. Volgens haar was er namelijk geen andere mogelijkheid voorhanden dan het inschakelen van een bedrijfsrecherchebureau “om de gang van zaken in beeld te brengen”. Immers, aldus Drechtsteden, het gaat hier om een onderzoek dat zeer zorgvuldig dient te worden uitgevoerd en waarbij specialistische kennis noodzakelijk is. De rechtbank kan Drechtsteden volgen in dit standpunt dat voldaan is aan de ‘dubbele redelijkheidstoets’ van artikel 6:96 lid 2 sub 2 BW. Belangrijk is daarbij dat de vaststelling door de rechtbank van de belangenverstrengeling waaraan [gedaagde] zich schuldig heeft gemaakt mede gebaseerd is op de resultaten van het onderhavige onderzoek van Hoffmann Bedrijfsrecherche.

Verder is de hoogte van de door Drechtsteden gevorderde kosten met betrekking tot de kosten van dit onderzoek van Hoffmann Bedrijfsrecherche, in totaal € 13.500,00, exclusief BTW, door [gedaagde] ongemotiveerd betwist en komt deze niet onredelijk voor. Dit bedrag zal dan ook worden toegewezen.

De gevorderde kosten ad € 2.592,50 in verband met de werkzaamheden van de licentiespecialist zullen, daarentegen, worden afgewezen. Tijdens de comparitiezitting is van de zijde van Drechtsteden een antwoord uitgebleven op de vraag of de met betrekking tot de licenties gemaakte onderzoekskosten hebben bijgedragen aan het bereiken van een oplossing, zoals is vastgelegd op p. 8 van het proces-verbaal van deze zitting. Drechtsteden, evenals [gedaagde] heeft van de rechtbank de gelegenheid gekregen over de juistheid van dit proces-verbaal binnen twee weken na afgifte van dit proces-verbaal opmerkingen te maken. In haar faxbericht aan de rechtbank van 2 februari 2015 met betrekking tot dit proces-verbaal heeft Drechtsteden geen opmerkingen gemaakt over genoemde vaststelling in het proces-verbaal over de licentiekosten. De verschuldigdheid door [gedaagde] van deze kosten is derhalve niet vast komen te staan.

Blijft over een beoordeling van de gevorderde kosten ad € 55.360,-- vanwege de werkzaamheden van medewerkers van Drechtsteden gedurende 692 uur, de ‘interne onderzoekskosten’. In de omstandigheden van het geval ziet de rechtbank aanleiding wat deze kosten betreft aan te sluiten bij de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten en het bijbehorende besluit en dienovereenkomstig de hoogte van de door Drechtsteden gevorderde kosten vast te stellen op het maximum van € 6.775,00. Voor het overige zullen de gevorderde ‘interne onderzoekskosten’ derhalve worden afgewezen.

Tegen de door Drechtsteden gevorderde wettelijke rente over de onderzoekskosten is geen apart verweer gevoerd, zodat deze op de wet gebaseerde vordering zal worden toegewezen op de wijze als vermeld in dictum.

de beslagkosten

2.37.

Van de door Drechtsteden gevorderde proceskosten moeten geacht worden deel uit te maken de kosten van de door Drechtsteden gelegde conservatoire (derden)beslagen; vgl. nr. 9 van haar akte inzake beslagkosten. Dit deel van de proceskosten zal afzonderlijk van de overige proceskosten worden beoordeeld in de onderhavige rechtsoverweging.

Tot zekerheid van haar vorderingen op [gedaagde] en Ermine Financial B.V. ten bedrage van een hoofdsom van € 594.750,-- heeft Drechtsteden, na daartoe verleend verlof door de voorzieningenrechter van deze rechtbank d.d. 6 maart 2014, ten laste van [gedaagde] op 13 maart 2014 onder ASN Bank N.V., onder Coöperatieve Rabobank Midden-IJsselmonde U.A., onder ABN AMRO N.V., onder SNS Bank N.V. en onder ING Bank N.V. conservatoir derdenbeslag doen leggen, op 13 maart 2014 conservatoir beslag doen leggen op de onverdeelde helft van een in de beslagstukken nader aangeduide onroerende zaak en op 17 maart 2014 conservatoir beslag doen leggen op een in de beslagstukken nader aangeduide personenauto. Een en ander volgt uit de door Drechtsteden in het geding gebrachte beslagstukken die Drechtsteden bij haar akte inzake beslagkosten in het geding heeft gebracht (alsmede uit die akte zélf).

Aangezien tegen deze door Drechtsteden gevorderde beslagkosten geen afzonderlijk verweer is gevoerd door [gedaagde] , zullen deze kosten worden toegewezen als vermeld in het dictum.

de proceskosten

2.38.

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van Drechtsteden worden bepaald op:

dagvaardingskosten € 93,80
vastrecht € 3.829,00
salaris advocaat hoofdzaak € 12.900,00 (5 punten x € 2.580,00)
totaal € 16.822,80.

Aangezien tegen de door Drechtsteden gevorderde wettelijke rente over de proceskosten geen afzonderlijk verweer is gevoerd door [gedaagde] , zal deze wettelijke rente worden toegewezen als vermeld in het dictum.

de nakosten

2.39.

Tegen de door Drechtsteden gevorderde nakosten is geen apart verweer gevoerd, zodat deze op de wet gebaseerde vordering zal worden toegewezen op de wijze als vermeld in het dictum.

uitvoerbaarverklaring bij voorraad

2.40.

Voor zover hij wordt veroordeeld tot betaling van een geldbedrag, verzoekt [gedaagde] de rechtbank het vonnis in conventie niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Uit het bovenstaande volgt dat aan deze voorwaarde is voldaan. Daarmee rijst de vraag of dit verzoek van [gedaagde] moet worden gehonoreerd. In dat verband overweegt de rechtbank als volgt.

2.41.

Drechtsteden heeft niet gereageerd op het verzoek van [gedaagde] om het vonnis in conventie niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dit verzoek zal dan ook worden toegewezen, zodat het vonnis in conventie niet uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard.

in reconventie

de primair gevorderde veroordeling tot betaling van € 46.924,71

2.42.

[gedaagde] vordert betaling van Drechtsteden van een bedrag van € 46.924,71 vanwege de door hem voor Drechtsteden verrichte werkzaamheden in de maanden november en december 2013 en januari 2014. Met Drechtsteden is de rechtbank van oordeel dat deze vordering moet falen omdat [gedaagde] hiervoor moet zijn bij Aston Carter, zijn contractpartij.

de subsidiair gevorderde veroordeling

2.43.

De subsidiaire vordering van [gedaagde] strekt ertoe dat Drechtsteden haar medewerking verleent aan het uitbetalen door Aston Carter aan [gedaagde] van de door hem gewerkte uren. Deze vordering wordt gebaseerd op onrechtmatige daad althans ongerechtvaardigde verrijking. Zij zal worden afgewezen. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

2.44.

Zoals in conventie is overwogen, is het in november 2013 gerezen vermoeden van Drechtsteden dat er sprake was van belangenverstrengeling terecht gebleken. Mede in aanmerking genomen het gegeven dat Drechtsteden, zoals vast is komen te staan, als gevolg van dit onrechtmatig handelen van [gedaagde] schade heeft geleden van bijna € 500.000,00 valt dan ook niet in te zien waarom Drechtsteden onrechtmatig zou handelen jegens [gedaagde] door geen medewerking te willen verlenen aan het alsnog betalen van zijn urenstaten over de maanden november en december 2013 en januari 2014. Ook van ongerechtvaardigde verrijking van Drechtsteden is om genoemde redenen geen sprake.

de primair en subsidiair gevorderde buitengerechtelijke kosten

2.45.

Uit het bovenstaande volgt dat deze kosten moeten worden afgewezen.

de proceskosten

2.46.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van Drechtsteden worden bepaald op:

salaris advocaat hoofdzaak € 894,00 (1 punt x € 894,00)
totaal € 894,00.

de nakosten

2.47.

Tegen de door Drechtsteden gevorderde nakosten is geen apart verweer gevoerd, zodat deze op de wet gebaseerde vordering zal worden toegewezen op de wijze als vermeld in het dictum.

3.De beslissing

De rechtbank

in conventie

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan Drechtsteden binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis van een bedrag van € 491.254,89 (zegge: vierhonderdeenennegentigduizend tweehonderdvierenvijftig euro en negenentachtig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van de algehele voldoening;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan Drechtsteden binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis van een bedrag van € 20.275,00 (€ 13.500,00 + € 6.775,00) aan onderzoekskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 januari 2014 tot de dag van de algehele voldoening;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan Drechtsteden binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis van de beslagkosten ad € 1.753,05, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan Drechtsteden binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis van de proceskosten, die tot aan deze uitspraak zijn begroot op € 16.822,80, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis;

veroordeelt [gedaagde] in de nakosten ten bedrage van € 131,00 zonder betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de dag van uitspraak dan wel ten bedrage van € 199,00 indien betekening van de uitspraak plaatsvindt;

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

wijst het gevorderde af;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan Drechtsteden binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis van de proceskosten, die tot aan deze uitspraak zijn begroot op € 894,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis;

verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema en in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2016.

901/32

Onrechtmatige daad en aansprakelijkheid in aanbestedingsprocedure Drechtsteden

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De verdere beoordeling

3.De beslissing