Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/500158 / KG ZA 16-453
Vonnis in kort geding van 14 juni 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VOESTALPINE WBN B.V.,
gevestigd te Hilversum,
eiseres,
advocaat mr. J.W.A. Bergevoet te Leiden,
tegen
de naamloze vennootschap
RET N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. M. Slotboom te Brussel, België.
Partijen zullen hierna WBN en RET genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de overgelegde producties
- de akte aanvulling dagvaarding
- de mondelinge behandeling de dato 31 mei 2016
- de pleitnota van WBN
- de pleitnota van RET.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
RET heeft een Europese aanbestedingsprocedure (onderhandelingsprocedure met voorafgaande aankondiging) gehouden voor het leveren van 48 stuks meterwissels (lightrail) uit profiel UIC54 en S49 voor het project Hoekse Lijn. Dit project betreft ombouw van “heavy rail” naar een metrolijn. Gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI).
2.2.
In paragraaf 2.7 van het (oorspronkelijke) aanbestedingsdocument staat, sub 7:
“Eventuele aanpassingen in enig document worden verwerkt in Nota’s van Inlichtingen. Indien er tegenstrijdigheden worden gemeld in de Nota’s van Inlichtingen, prevaleert de meest recente Nota van Inlichtingen. Offertes van gegadigden dienen dan ook gebaseerd te zijn op de meest recente Nota van Inlichtingen.”
2.3.
In paragraaf 2.8 van het (oorspronkelijke) aanbestedingsdocument
(“Aanbestedingsdossier”) staat over de gunningcriteria en de weging daarvan:
“
Criterium 3: Leveringszekerheid en de contractplanning
Criterium 3: Leveringszekerheid en de contractplanning
Beoordeeld wordt hoe de Gegadigde de leveringszekerheid verzorgt bij het op afroep leveren en transporteren van de wissels en bijbehorende onderdelen.”
Criterium 4: RAMSHE plan
Beoordeeld wordt hoe de Gegadigde aan de RAMSHE eisen uit het PVE paragraaf 3.4.3 invulling
geeft en hoe Gegadigde deze eisen borgt.
De Gegadigde levert een contractplanning waarin opgenomen naast de fatale en interne mijlpalen,
de zichtbare en haalbare flexibiliteit, hetgeen zichtbaar dient te zijn als reserve/ buffertijd (float) in
de planning. De reserve/buffertijd dient opgeven te worden t.o.v. de betreffende mijlpaal.
Afwijkingen op de interne mijlpalen zullen worden gewaardeerd. Meer flexibiliteit en inpassing en
mogelijkheden richting overige contractpartijen levert een hogere score op. Afwijkingen op de
interne mijlpalen zullen een lagere score opleveren.
De wegingsfactoren voor de gunningcriteria zijn als volgt:
Gunningcriterium
weging
mate waarin aan de commerciële en juridische voorwaarden is voldaan:
20 - 40 %
Prijs
30 - 70 %
Leveringszekerheid
10 - 20 %
RAMSHE-plan
20 - 30%
De beoordeling van de aanbiedingen geschiedt op basis van de som van de scores maal de weging van de wegingsfactoren. De aanbieding met de hoogste score wordt door de RET gekwalificeerd als de economisch meest voordelige aanbieding.
De RET hanteert voor deze aanbesteding de procedure van gunning via onderhandelingen. Dat houdt in, dat na de prékwalificatiefase waarin gegadigden worden geselecteerd op basis van de selectiecriteria, de offertefase aanbreekt. Daarin maken de geprékwalificeerde gegadigden een eerste offerte op basis van het aanbestedingsdossier en de Nota’s van Inlichtingen. De RET evalueert deze offertes en zal bij misverstanden of onduidelijkheden opheldering geven of opheldering vragen aan de gegadigden. Opmerkingen die voor alle gegadigden van belang kunnen zijn, zullen aan alle gegadigden kenbaar worden gemaakt. Op basis hiervan krijgt iedere gegadigde eenzelfde periode om een Best And of Final Offer (BAFO) te maken. Op basis van de BAFO’s vindt de eindbeoordeling plaats en wordt de “preferred supplier” bepaald.
De RET heeft niet de complete expertise op het gebied energievoorziening
(kanttekening voorzieningenrechter: ter zitting heeft RET erkend dat het woord “energievoorziening” hier niet thuishoort, respectievelijk ten onrechte is overgenomen uit een ander aanbestedingsdocument).
Met deze beperkte expertise hebben wij onze eisen en wensen in het Aanbestedingsdossier beschreven. Daarom hebben wij in deze fase een bandbreedte gehanteerd voor het relatieve gewicht van de gunningcriteria. Deze is opgenomen in het Aanbestedingsdossier. Pas na evaluatie van de eerste offerte kunnen wij volledig beoordelen in hoeverre onze eisen noodzakelijk en wenselijk zijn (De gegadigden zijn immers de experts). Dan zal ook het exacte gewicht worden vastgesteld van elk criterium. Dit wordt aan de gegadigden bekendgemaakt voordat de BAFO’s ingeleverd moeten worden, zodat iedere gegadigde er met zijn BAFO rekening mee kan houden.”
2.4.
In onderdeel 3.4.3 van het Programma van Eisen worden RAMSHE-eisen geformuleerd ten aanzien van de kwaliteit van de te leveren wissels. RAMSHE staat voor: Reliability, Availability, Maintainability, Safety, Health and Environment.
2.5.
WBN heeft een eerste inschrijving gedaan op 5 februari 2016, waarna op enig moment een verduidelijkingsoverleg heeft plaatsgevonden tussen inschrijvers en RET. RET heeft WBN in een e-mailbericht van 14 maart 2016 uitgenodigd voor het indienen van een BAFO op uiterlijk 25 maart 2016. Dit e-mailbericht was voorzien van een bijlage (“zip-bestand), houdende de Derde Nota van Inlichtingen.
2.6.
RET heeft op (eveneens)14 maart 2016 gewijzigde aanbestedingsdocumenten op het digitale aanbestedingsplatform geplaatst, met (ook hier) een uitnodiging tot het indienen van een BAFO op uiterlijk 25 maart 2016.
2.7.
RET heeft in de gewijzigde aanbestedingsdocumenten de weging van de gunningcriteria als volgt definitief vastgesteld:
Gunningcriterium
Weging
mate waarin aan de commerciële en juridische voorwaarden is voldaan:
25 %
Prijs
40 %
Leveringszekerheid
15 %
RAMSHE-plan
20%
2.8.
WBN heeft op 25 maart 2016 haar finale inschrijving (“BAFO”) gedaan.
2.9.
RET heeft bij brief van 4 april 2016 aan WBN medegedeeld dat haar inschrijving als tweede was geëindigd en dat RET voornemens was de opdracht te gunnen aan [bedrijf 1] ( [bedrijf 1] ). In de brief staat onder meer:
“Op de criteria modelovereenkomst en RAMSHE plan scoorde u gelijk met de winnaar. Op het punt prijs scoorde u een fractie beter dan de winnaar. Deze betere score was echter niet voldoende om uw mindere score op het punt van criterium 3 t.w. leveringszekerheid en contractplanning te compenseren. U scoorde beduidend minder op de volgende punten:
> In het PVE versie 4.0, paragraaf 1.1, geleverd bij de laatste Nota van Inlichtingen, is expliciet aangegeven dat de wissels 2076, 2077, 2079, 2081 (niet behorend tot het Kunstwerk Schiedam) eerder geleverd dienen te worden. Deze wijziging in mijlpalen is niet verwerkt in uw BAFO, niet in uw Leveringsplan en niet in uw Planning.
>Tijdens het overleg met u, volgend op de eerste inschrijving, hebben wij aangegeven dat het slijpen van wissels in een periode van 6 weken na exploitatie (1 september 2017) diende plaats te vinden. Deze wijziging is door ons verwerkt in de Model Overeenkomst versie 1.2, artikel 1 bij Pro de definitie van Afname. Versie 1.2 van de Model Overeenkomst is meegeleverd in de laatste Nota van Inlichtingen. In uw BAFO die verwijst naar de Leveringsplan en de bijbehorende Planning zoals geleverd tijdens de eerste inschrijving, is deze wijziging van mijlpalen niet verwerkt.
> Uw Planning bevat niet aantoonbaar flexibiliteit in de vorm van zichtbare buffers. Tevens is uw Planning geen gesloten planning met een kritisch pad, waardoor flexibiliteit door ons niet te herleiden is.
Het aanbestedingsdossier geeft in paragraaf 2.8 expliciet aan dat afwijkingen op interne mijlpalen een lagere score opleveren. Tevens geeft het aanbestedingsdossier aan dat meer flexibiliteit en inpassing een hogere score oplevert. Aangezien de planning van de winnende inschrijving wel expliciet de interne mijlpalen en de gevraagde flexibiliteit middels buffers weergeeft, is daar een hogere score aan gegeven.
Uiteraard zijn wij bereid ons besluit nader aan u toe te lichten.
Indien u zich niet kunt verenigen met deze beslissing dient u binnen 20 dagen na dagtekening van dit bericht een kort geding aanhangig te hebben gemaakt bij de rechtbank te Rotterdam en ons daarvan op de hoogte te hebben gesteld door toezending van een kopie dagvaarding ”
2.10.
RET heeft op verzoek van WBN in een e-mailbericht van 14 april 2016 de beoordeling van de inschrijving van WBN als volgt toegelicht:
“ -Bij criterium 1 (mate van acceptatie van de commerciële en juridische voorwaarden) scoorde u het maximaal aantal punten: 10;
-Bij criterium 2 (prijs) scoorde u het maximaal aantal punten: 10;
- Bij criterium 3 (leveringszekerheid en de contractplanning) scoorde u een 5,6 op een
maximum van 10;
- Bij criterium 4 (RAMSHE plan) scoorde u een 8,5 op een maximum van 10.
Uw gewogen totaalscore was een 9,0. Uw score was vervolgens niet de hoogste score, zoals reeds vermeld. Bij criterium 1 scoorde u een 10 vanwege de 100% compliance met de Model Overeenkomst, evenals de winnaar.
Uw aanbieding had de laagste prijs, waardoor u het maximaal aantal punten scoorde op het criterium 1. Zoals al aangegeven door ons was uw prijs een fractie lager (ruim 3%) dan die van de winnaar. Zoals aangegeven scoorden u en de winnende inschrijver op criterium 4 gelijk met een vergelijkbare opbouw van punten.
Onderscheidend is criterium 3 geweest, de leveringszekerheid en de contractplanning.
Algemeen
In de beleving van RET heeft Voestalpine WBN in de eindfase (ná de overlegronde) te weinig aandacht besteed aan de wijzigingen in het aanbestedingsdossier zoals aangeven in de laatste Nota van Inlichtingen. De BAFO van Voestalpine WBN bestond uit slechts 3 documenten, een herziene inschrijfstaat, een conformiteitenlijst Model Overeenkomst en een memo waarin geen nieuwe informatie is verstrekt maar slechts terugverwezen is naar eerder geleverde offertedocumenten van de eerste inschrijving uit de prijsvormingsfase.
Naar de mening van RET heeft Voestalpine WBN hiermee zichzelf tekort gedaan alsook de RET. Afsluitend is op te merken dat de BAFO van Voestalpine WBN geen conformiteitenlijst bevatte voor versie 4.0 van het PVE, de versie die met de laatste Nota van Inlichtingen was verstuurd.
In het gesprek van 21 april 2016 kunnen wij uiteraard een nadere toelichting geven.”
2.11.
Op 21 april 2016 heeft overleg plaatsgevonden tussen WBN en RET.
WBN heeft dezelfde dag een emailbericht gestuurd aan RET, waarin staat:
“Wij refereren hiermee aan onze bespreking van donderdag 21 april 2016. Wij achten de gegeven motivering van onze afwijzing nog onvoldoende. Om tot een juiste afweging te kunnen komen, verzoeken wij u vriendelijk ons inzage te geven in de deelscores op de criteria t.b.v. de begunstigde partij en daarnaast nog een duidelijke onderbouwing van uw beoordeling en deelscore van onze inschrijving voor criterium 3 (leveringszekerheid en contractplanning) te geven. Tijdens het gesprek kon u deze niet nader onderbouwen.
Om e.e.a. nog te kunnen evalueren en een eventuele onnodige procedure te voorkomen, verzoeken wij u om de vervaltermijn voor het starten van een kort geding te verlengen tot 1 week na uw antwoord op bovenstaande verzoeken.
Graag vernemen wij uw reactie op bovenstaande verzoeken
uiterlijk morgen 12 uur.”
uiterlijk morgen 12 uur.”
2.12.
RET heeft bij e-mailbericht van 22 april 2016 geantwoord:
“De scores van de winnaar en uw scores op de diverse gunningcriteria waren als volgt:
Criterium 1 Mate van acceptatie van de commerciële en juridische voorwaarden, weging 25%:
winnaar 10 punten, u 10 punten
Criterium 2 Prijs, weging 40%: winnaar 9,62 punten, u 10 punten
Criterium 3 Leveringszekerheid en de contractplanning, weging 15%: winnaar 8,8 punten, u 5,6
punten
Criterium 4 RAMSHE plan, weging 20%: winnaar 8,5 punten, u 8,5 punten.
Op criterium 3 kon u totaal 10 punten behalen.
Uw score van 5,6 is gebaseerd op de in de brief van 4 april genoemde gebreken. In ons laatste gesprek stonden deze gebreken ook niet ter discussie. U vroeg zich met name af op welke manier deze gebreken tot de genoemde waardering heeft geleid. Daarover kunnen wij ter toelichting het volgende mededelen.
Wegens het feit dat de flexibiliteit niet aantoonbaar kon worden gemaakt, konden hiervoor geen
punten worden toegekend. Dit leidde tot 2 punten aftrek. Daarnaast ontbraken de andere in die
brief genoemde onderdelen. Deze leidden ieder tot 1 punt aftrek. Vervolgens waren kleine
onderdelen in het leveringsplan, zoals de supervisie als aanvulling op de coördinatie (coördinatie
met baanaannemer tijdens plaatsing) en de beschrijving van de afgifte bij de bouwplaats
onvoldoende beschreven. Deze leidde ieder tot een aftrek van 0,2 punten.
In ons gesprek hebben wij u ook aangegeven dat het heel lastig is om vooraf precies aan te
geven op welke wijze onvoldoende beschrijvingen precies moeten worden gewaardeerd, immers
dit veronderstelt dat de aanbestedende dienst alle varianten van een onvoldoende beschrijving
moet kennen. Dat is juist niet het geval. Wij hebben dit ondervangen door 2 personen
onafhankelijk van elkaar de BAFO op de criteria te laten beoordelen en vervolgens de resultaten
hiervan met een derde te bespreken. Wij menen hiermede voldoende objectiviteit te hebben
bereikt.
Uw opmerking dat de RET tijdens het gesprek de score niet nader kon onderbouwen is onjuist.
U heeft gisteren blijk gegeven geen vertrouwen te hebben in de beoordeling van de RET en was
om die reden niet nader geïnteresseerd in een nadere onderbouwing. Die hebben wij wel
expliciet aangeboden. Uw wantrouwen is gelegen in een bepaalde medewerker van de RET die
lid was van het beoordelingsteam. Uw wantrouwen heeft u niet nader kunnen onderbouwen,
behalve dan dat u in andere aanbestedingen niet de winnaar was geworden en dat met name
wijt aan die persoon.
De RET is niet bereid de standstill-termijn te verlengen. De reden hiervan is, zoals u weet, dat
de planning voor ons zeer belangrijk is.
Indien u alsnog een nadere toelichting wilt, bent u vanmiddag welkom op het RET hoofdkantoor.”
3.Het geschil
3.1.
WBN vordert
1
PRIMAIR
a. a) RET te gebieden om binnen 48 uur na de datum van het in deze te wijzen vonnis althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn de gunningsbeslissing van RET in het kader van de aanbesteding “Wissels Hoekse Lijn” in te trekken;
b) RET te gebieden om binnen een week na de datum van het in deze te wijzen vonnis,
althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de onderhavige opdracht aan te gunnen, voor zover RET nog tot gunning wenst over te gaan;
SUBSIDIAIR
c) RET gebieden om binnen een week na datum van het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, tot herbeoordeling over te gaan van de inschrijving van WBN en zo nodig de andere geldige inschrijving (en) in het kader van de aanbesteding “Wissels Hoekse Lijn” en daarna een nieuwe gunningsbeslissing met opschortende termijn te nemen;
d) RET te gebieden om binnen een week na de datum van het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de
gunningsbeslissing nader te motiveren, waaronder een nadere toelichting op het criterium 3
(leveringszekerheid en contractplanning), waarna een nieuwe opschortende termijn in acht
genomen wordt;
MEER SUBSIDIAIR
e) RET te gebieden om binnen 48 uur na de datum van het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goeds justitie te bepalen termijn, de
gunningsbeslissing van RET in het kader van de aanbesteding “Wissels Hoekse Lijn” in
te trekken;
f) RET te gebieden om binnen 48 uur na de datum van het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de aanbesteding “Wissels Hoekse Lijn” te staken en gestaakt te houden;
MEEST SUBSIDIAIR
elke andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van WBN;
2
te bepalen dat RET bij overtreding van de onder 1 genoemde veroordeling een dwangsom
verbeurt van € 30.000,- per overtreding, en tevens voor elk(e) dag(deel) dat die overtreding voortduurt;
3
RET te veroordelen tot betaling aan WBN de kosten van deze procedure met bepaling dat als deze kosten niet binnen zeven dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis, wettelijke rente is verschuldigd.
3.2.
RET voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang volgt uit de aard der zaak.
4.2.
Uitgangspunt bij de beoordeling is dat RET een speciale-sectorbedrijf ex artikel 3.4 lid 1 Aanbestedingswet 2012 is.
4.3.
Volgens RET heeft WBN de onderhavige procedure te laat aanhangig gemaakt. De afwijzingsbrief dateert van 4 april 2016. De dagvaarding dateert van 25 april 2016.
4.4.
De Aanbestedingswet 2012 bepaalt in artikel 2.127 (jo. art. 3.75), voor zover van belang:
“1 Een aanbestedende dienst neemt een opschortende termijn in acht voordat hij de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit.
2 De opschortende termijn, bedoeld in het eerste lid, vangt aan op de dag na de datum waarop de mededeling van de gunningsbeslissing is verzonden aan de betrokken inschrijvers en betrokken gegadigden.
3 De opschortende termijn, bedoeld in het eerste lid, bedraagt ten minste 20 kalenderdagen.”
4.5.
De voormelde termijn begint te lopen de dag na (elektronische) verzending van de
gunningsbeslissing. De termijn eindigt op het einde van het laatste uur van de laatste dag
van de termijn. Wanneer de termijn eindigt op een zaterdag, zondag of erkende feestdag,
dan eindigt de termijn op het laatste uur van de daaropvolgende werkdag (MvT,
Kamerstukken II, 32 027, nr. 3, p. 6).
4.6.
In casu is de termijn aangevangen op 5 april 2016. De 20e dag daarna was 24 april 2016. Dit was een zondag, zodat de termijn een dag opschoof naar maandag 25 april 2016. De dagvaarding is derhalve tijdig betekend.
4.7.
Aan dit oordeel doet niet af het verweer van RET dat sprake was van een contractuele vervaltermijn van 20 dagen, die in de optiek van RET het gevolg heeft dat de dagvaarding toch uiterlijk op zondag 24 april 2016 had moeten worden betekend. Dit verweer faalt. Van een contractuele vervaltermijn is naar voorlopig oordeel geen sprake. RET heeft ter zitting erkend dat in het Aanbestedingsdossier geen vervaltermijn is opgenomen. Dan impliceert aanvaarding door WBN van de voorwaarden in het Aanbestedingsdossier nog niet mede de aanvaarding van een vervaltermijn.
RET heeft pas in haar afwijzingsbrief gesteld dat binnen 20 dagen na dagtekening van deze brief een kort geding aanhangig kon worden gemaakt.
De omstandigheid dat WBN in haar e-mailbericht van 21 april 2016 verzoekt om verlenging van een “vervaltermijn” kan niet zonder meer worden beschouwd als een aanvaarding van een aanbod van RET om een vervaltermijn af te spreken. RET heeft immers niet in haar afwijzingsbrief, noch elders, bewoordingen gebruikt die er op kunnen wijzen dat zij een zodanig aanbod doet. Veeleer is slechts sprake van een mededeling dat er (alleen) in de optiek van RET een vervaltermijn geldt. RET heeft geen verklaringen of gedragingen gesteld op grond waarvan zij erop heeft mogen vertrouwen dat WBN bereid was om in te stemmen met een inperking van haar rechten. In dit oordeel wordt mede betrokken dat de aanbestedingsprocedure al was afgerond. WBN had op dat moment geen verplichting meer om zich te conformeren aan door WBN gestelde voorwaarden. Bovendien was het
e-mailbericht van WBN van 21 april 2016 niet afkomstig van de advocaat van WBM maar van een medewerker van WBN zelf, die er kennelijk voor heeft gekozen om de door RET gebezigde terminologie (“vervaltermijn”) over te nemen.
4.8.
In eerste instantie bevatte het Aanbestedingsdossier nog niet de definitieve wegingspercentages van de diverse gunningcriteria. Wel stond daarin de bandbreedte vermeld waarbinnen deze percentages zouden worden vastgesteld. Volgens WBN heeft RET het bepaalde in artikel 3.74 jo. 2.115 lid 3 Aanbestedingswet 2012 geschonden door pas na indiening van haar eerste inschrijving definitief vast te stellen wat de wegingsfactoren van de gunningcriteria zijn.
4.9.
WBN heeft desgevraagd ter zitting erkend dat zij over deze kwestie geen klacht heeft ingediend of vragen heeft gesteld lopende de aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter onderschrijft daarom het verweer van RET dat WBN haar recht heeft verwerkt om hierover nog te mogen klagen. Van inschrijvers mag een proactieve houding worden verwacht door tijdig voorafgaand aan de gunningsbeslissing een - kenbaar - onwelgevallige bepaling uit de aanbestedingsstukken aan de kaak te stellen, zodat de aanbestedende dienst/ het speciale-sectorbedrijf nog de mogelijkheid heeft om, zo daartoe aanleiding bestaat, zijn werkwijze aan te passen. De plicht voor een inschrijver om zich proactief op te stellen kan (indirect) worden afgeleid uit HvJ EU 12 februari 2004 C-230/02 (Grossmann) en vloeit voorts voort uit de precontractuele redelijkheid en billijkheid, die mede de plicht omvatten om de andere partij op de hoogte te stellen van kenbare onregelmatigheden in de te volgen procedure, dit ter voorkoming van onnodige kosten en/ of tijdverlies.
4.10.
De voorzieningenrechter komt derhalve niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de stelling. Dit neemt overigens niet weg dat gerede twijfel mogelijk is of de handelwijze van RET inhoudelijk juist is geweest. RET heeft ter zitting verklaard dat zij pas na kennisneming van de eerste inschrijvingen de wegingsfactoren definitief heeft willen vaststellen teneinde te bevorderen dat de diverse (eerste) inschrijvingen in voldoende mate van elkaar onderscheiden kunnen worden. Volgens RET, zo begrijpt de voorzieningenrechter uit de door RET verstrekte verklaring, zijn de inschrijvingen al snel kwalitatief gelijkwaardig op gunningcriteria als “mate waarin aan de commerciële en juridische voorwaarden is voldaan” en dan acht RET het belangrijk om andere onderdelen waar inschrijvingen meer divergeren, in sterkere mate een rol te laten spelen.
4.11.
De voorzieningenrechter plaatst bij deze verklaring de volgende kanttekening. In bijzondere, nauwkeurig omschreven omstandigheden is het geoorloofd dat eerst na ontvangst van de inschrijvingen de nadere criteria van een weging worden voorzien (HvJ EG 24 november 2005, C-331/04 (ATI EAC). Dit arrest betreft echter, blijkens rov. 9, een situatie waarin de aanbestedende dienst de enveloppen met de inschrijvingen nog niet had opengemaakt. RET heeft evenwel van de - eerste - inschrijvingen kennis genomen. Over die situatie heeft het HvJ EG in zijn arrest van 24 januari 2008 met kenmerk C‑532/06 in de zaak Lianakis (ECLI:EU:C:2008:40) geoordeeld dat zulks ongeoorloofd is omdat:
“artikel 36, lid 2, van richtlijn 92/50, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling van de marktdeelnemers en van de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, zich ertegen verzet dat de aanbestedende dienst in het kader van een aanbestedingsprocedure achteraf wegingscoëfficiënten en subcriteria voor de in het bestek of in de aankondiging van de opdracht vermelde gunningscriteria vaststelt.”
4.12.
RET kan worden nagegeven dat de onderhavige situatie in zoverre bijzonder is dat na haar definitieve vaststelling van de wegingspercentages nog een nieuwe inschrijving is gedaan door de inschrijvers (de BAFO). De inschrijvers hebben dus de mogelijkheid gehad om hun inschrijving aan te passen aan de vaststelling van de wegingspercentages. Dit sluit echter het risico van favoritisme niet uit, nu de vaststelling van de wegingspercentages ook dan nog steeds kan zijn gedaan met het oog op een wenselijk geachte bevoordeling van enig inschrijver die niet is gebaseerd op objectieve maatstaven. Of, met andere woorden: het risico bestaat dat de weging is toegeschreven naar één inschrijver, hetgeen discriminatoir is. Overigens is deze handelwijze van RET ook weinig transparant.
4.13.
WBN stelt dat RET ten onrechte twee nieuwe redenen heeft meegenomen in de beoordeling in de eerste afwijzingsbrief en aldus heeft getoetst aan niet gepubliceerde subgunningcriteria. Van de drie redenen in de eerste afwijzingsbrief:
1. ontbreken van flexibiliteit/buffers
2 - de vervroegde levering van de wissels
3 - het slijpen van de wissels
valt volgens WBN alleen nr. 1 terug te vinden in het Aanbestedingsdossier, maar de nrs. 2 en 3 niet. Ter zitting bleek dit standpunt feitelijk onjuist te zijn, of althans in ieder geval te ongenuanceerd. RET heeft wijzigingen doorgevoerd in de subgunningcriteria en deze wijzigingen op diverse wijzen gecommuniceerd richting inschrijvers. RET heeft deze wijzigingen verwerkt in haar derde Nota van Inlichtingen en RET heeft deze wijzigingen gepubliceerd op het aanbestedingsplatform. RET heeft voorts de derde Nota van Inlichtingen als bijlage meegezonden met haar e-mailbericht van 14 maart 2016, waarbij WBN en [bedrijf 1] werden uitgenodigd om een BAFO te doen. De voorzieningenrechter begrijpt dat WBN geen kennis heeft genomen van deze wijzigingen en dat WBN zich verrast voelde toen haar het verwijt werd gemaakt deze wijziging niet verwerkt te hebben in haar inschrijving. Het is derhalve de vraag of WBN, als redelijk oplettend en redelijk geïnformeerd inschrijver, kennis heeft kunnen nemen van de wijzigingen.
Deze vraag wordt in de gegeven omstandigheden bevestigend beantwoord. De wijzigingen waren voor een oplettend lezer duidelijk kenbaar, omdat deze zichtbaar waren gemaakt met behulp van “track changes.” Bij kennisneming van de inhoud van de documenten was op eenvoudige wijze zichtbaar welke wijzigingen daarin waren aangebracht, middels doorhaling van de oude tekst en letters in een afwijkende kleur van de nieuwe tekst. Van sluiks doorvoeren van wijzigingen is dus geen sprake.
Bovendien was in paragraaf 2.7 van het aanbestedingsdossier al aangekondigd dat de meest recente Nota van Inlichtingen prevaleert en dat de inschrijving daarop gebaseerd dient te zijn.
De stellingen van WBN wijzen er ook niet op dat sprake is van wijzigingen van een wezenlijk karakter.
Daarnaast weegt mee dat de wijzigingen op dezelfde wijze zijn gecommuniceerd naar WBN en [bedrijf 1] en dat deze wijzigingen zijn doorgevoerd op een tijdstip (13 maart 2016) dat het voor WBN mogelijk moet zijn geweest om deze te verwerken in haar (definitieve) inschrijving (de dato 25 maart 2016).
De omstandigheid dat de gevolgde procedure een onderhandelingsprocedure met aankondiging is, noopt nog niet tot een ander oordeel. Deze procedure betekent nog niet dat het op weg van RET had gelegen om steeds de kwaliteit van de inschrijving van WBN te bewaken. WBN mag haar eigen nalaten om kennis te nemen van de wijzigingen niet afwentelen op RET. Dit oordeel heeft overigens te gelden op alle onderdelen waarvan WBN betoogt dat RET WBN had moeten waarschuwen voor geconstateerde onregelmatigheden in de inschrijving van WBN.
4.14.
Uitgangspunt bij de verdere beoordeling zal derhalve zijn dat de wijzigingen in de subgunningscriteria als rechtsgeldig dienen te worden aangemerkt.
4.15.
Volgens WBN is puntenaftrek op de onderdelen “de vervroegde levering van de wissels” en “het slijpen van de wissels” ook op inhoudelijke gronden onjuist. Ten aanzien van de vervroegde levering van de wissels stelt WBN dat deze vervroeging niet was doorgevoerd in het laatste Aanbestedingsdossier, omdat daarin in paragraaf 2.8, bladzijde 8, nog steeds wordt uitgegaan van 1 april 2017 (in plaats van oktober/november 2016) als fatale termijn, zodat RET in de optiek van WBN tegenstrijdige termijnen hanteert. Dit betoog faalt omdat de wijziging was aangebracht in de derde Nota van Inlichtingen en het Aanbestedingsdossier bepaalt dat de inschrijving dient te zijn gebaseerd op de meest recente Nota van Inlichtingen.
Ten aanzien van het slijpen van de wissels stelt WBN dat geen sprake is van een wijziging, omdat in haar optiek zowel voor als na de wijziging het slijpen van de wissels in de periode van zes weken na start van de exploitatie zou plaatsvinden. Dit betoog miskent dat dit niet de reden is van de puntenaftrek. RET heeft aangevoerd dat de inschrijving van WBN uitgaat van het slijpen van de wissels in de periode vóórafgaand aan de start van de exploitatie van de Hoekse Lijn, per 1 september 2017, in plaats van, zoals vereist, ná start van de exploitatie. WBN heeft derhalve niet besteksconform ingeschreven. De puntenaftrek is naar voorlopig oordeel terecht.
4.16.
WBN acht de puntenaftrek disproportioneel hoog. Als uitgangspunt geldt dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van kwalitatieve criteria. Weliswaar staat dat (enigszins) op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft - op zichzelf - nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met het recht en/of die beginselen. Van belang is dat (i) zodanige criteria worden geformuleerd dat het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en (iii) de aanbestedende dienst zijn uiteindelijke keuze motiveert op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Voor het overige komt de rechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van kwaliteitscriteria. Aan de aangewezen - deskundige - beoordelaars moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund. Dit klemt te meer nu van de rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts indien sprake is van procedurele en/of inhoudelijke onjuistheden dan wel van onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de voorlopige gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter. Uit de stellingen van WBN kan niet de conclusie worden getrokken dat zich een dergelijke situatie hier voordoet.
4.17.
RET verwijt aan WBN een gebrek aan flexibiliteit. WBN stelt dat zij wél flexibiliteit heeft betracht in de vorm van zichtbare buffers in haar inschrijving. RET heeft aangevoerd dat het om een complex project gaat en dat vertraging bij één van de leveranciers een domino-effect kan veroorzaken, hetgeen kan worden voorkomen indien leveranciers flexibel zijn wat betreft hun leveringen. De voorzieningenrechter onderschrijft het verweer dat van zichtbaarheid geen sprake is bij de inschrijving van WBN. WBN heeft ter zitting een planningstaat uit haar inschrijving getoond waaruit - met moeite - kan worden afgeleid, zij het eerst na uitleg door WBN, dat WBN in haar planning op diverse data een aantal dagen heeft vrijgehouden alvorens over te gaan tot het volgende onderdeel van het werk. De voorzieningenrechter onderschrijft het verweer dat deze planningstaat onvoldoende duidelijk (“zichtbaar”) tot uitdrukking brengt dat de vereiste flexibiliteit wordt aangeboden. Voorts heeft RET aangevoerd dat de door WBN aangeboden vorm van flexibiliteit op iets anders ziet dan hetgeen vereist was. RET voert aan dat de flexibiliteit betrekking moet hebben op de levermomenten, terwijl de door WBN aangeboden vorm van flexibiliteit betrekking heeft op de periode tussen FAT (“factory acceptance test”) en afronding van de FAT. Op dit gemotiveerde verweer is WBN niet nader onderbouwd teruggekomen. De voorzieningenrechter stelt vast dat “tussentijdse” flexibiliteit - dus vóór de FAT - ontbreekt, reden waarom het standpunt van RET geen correctie behoeft.
4.18.
WBN stelt niet in te zien waarom zij een onvoldoende beschrijving zou hebben gegeven van de onderwerpen “supervisie" en “afgifte bij de bouwplaats.”
Het verweer van RET is dat zij een beschrijving miste van de taken die een supervisor behoort uit te voeren (zoals bijvoorbeeld dient aanwezigheid bij de site acceptance testen en integratie), dat zij dit argument reeds in het verificatiegesprek kenbaar heeft gemaakt en dat ook de beschrijving van de wijze van de afgifte bij de bouwplaats lacunes bevatte, komt naar voorlopig oordeel over als een voldoende verklaring. Deze verklaring voldoet naar voorlopig oordeel genoegzaam aan de motiveringseis dat een afgewezen inschrijver moet worden medegedeeld waarom haar op het onderhavige specifieke kenmerk niet de maximale score is toegekend.
4.19.
Volgens WBN is de eis inzake het gevraagde type wissel(puntstuk), waarvoor werkstofnummer 1.8715 is voorgeschreven, disproportioneel en discriminerend omdat het hier gaat om een werkstof die slechts door één producent (Dillinger Hutte) kan worden geleverd. WBN stelt dat zij wordt benadeeld omdat zij nu zelf dit type wissel(puntstuk) dient te ontwerpen, waardoor haar inschrijving duurder uitvalt. Deze stelling faalt. RET heeft aangevoerd dat ook de bedrijven Ilsenburger Grobblech GmbH, Hardox en Thyssenkrupp deze werkstof leveren. WBN is niet adequaat nader onderbouwd teruggekomen op dit gemotiveerde verweer. De omstandigheid dat WBN onderhavig product zelf niet standaard in haar assortiment heeft rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat de mededinging disproportioneel wordt beperkt. In het midden kan blijven of het verweer juist is dat over deze kwestie niet is geklaagd in de aanbestedingsprocedure.
4.20.
WBN stelt dat RET in drie e-mailberichten van 15,18 en 21 maart 2016 nadere inlichtingen heeft verstrekt aan [bedrijf 1] zonder die inlichtingen ook aan WBN te verstrekken. De voorzieningen rechter acht niet aannemelijk dat hier sprake is van verstrekking van een aanbestedingsrechtelijk relevante verstrekking van inlichtingen. Allereerst is van belang dat de versturing van de e-mailberichten transparant was. WBN kon op het Aanbestedingsplatform waarnemen dát de e-mailberichten zijn verstuurd, zij het dat WBN geen toegang had tot de inhoud van deze e-mailberichten. RET heeft ter zitting verklaard dat de drie e-mailberichten als onderwerp hadden: een bevestiging van ontvangst van de uitnodiging, een vraag waar de prijs moest worden ingevuld en een verzoek om verlenging van de datum van indiening. De voorzieningen rechter twijfelt niet aan de juistheid van dit verweer. Niet valt in te zien waarom RET in haar rechtens te respecteren belangen zou zijn geschaad.
4.21.
Slotsom is dat het gevorderde zal worden afgewezen. WBN zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van RET. Deze kosten worden begroot op € 1.435,-, zijnde € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 619,- aan griffierecht, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst het gevorderde af;
5.2.
veroordeelt WBN in de proceskosten van RET, tot op heden begroot op € 1.435,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2016.
676/2517