Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 15/7571
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 september 2016 in de zaak tussen
de besloten vennootschap [naam 1] , te [plaats] , eiseres,
gemachtigde: P. Stoot,
en
de minister van Economische Zaken, Agentschap Telecom, verweerder,
gemachtigden: mr. S. Hamstra en mr. R.A. Huiskens.
Procesverloop
Bij besluit van 15 januari 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder een tiental verbeurde dwangsommen van in totaal € 10.000,- ingevorderd.
Bij besluit van 22 oktober 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 juni 2016. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. Bij besluit van 2 juli 2014 heeft verweerder eiseres onder meer een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat eiseres binnen twee weken na oplegging van de last aan verweerder een continuïteitsplan dient over te leggen. Indien eiseres hieraan niet voldoet, verbeurt eiseres een dwangsom van € 1.000,- per week. Het maximaal te verbeuren bedrag is vastgesteld op € 10.000,-. Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt. Bij besluit van 10 oktober 2014 heeft verweerder het bezwaar van eiseres niet-ontvankelijk verklaard wegens onverschoonbare termijnoverschrijding. Eiseres heeft tegen het besluit van 10 oktober 2014 geen beroep ingesteld. De last onder dwangsom staat daarmee in rechte vast.
2. Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat een toezichthouder van verweerder op 24 en 31 juli 2014, 7, 27, en 28 augustus 2014 en op 4, 12, 19 en 25 september 2014 heeft geconstateerd dat eiseres niet heeft voldaan aan de opgelegde last, zodat verweerder bevoegd was de verbeurde dwangsommen in te vorderen. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder van invordering van de verbeurde dwangsommen had moeten afzien, is volgens verweerder niet gebleken.
3. Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) doet degene die een openbaar elektronisch communicatienetwerk of een openbare elektronische communicatiedienst aanbiedt dan wel bijbehorende faciliteiten aanlegt of aanbiedt, met uitzondering van degene die een elektronische programmagids aanbiedt, daarvan mededeling aan de Autoriteit Consument en Markt (ACM).
Op grond van artikel 2, vierde lid, van de Tw registreert de ACM degene, bedoeld in het eerste lid, na ontvangst van de in dat lid bedoelde mededeling en de daarbij behorende gegevens.
Op grond van artikel 11a.1, eerste lid, van de Tw nemen aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken en openbare elektronische communicatiediensten passende technische en organisatorische maatregelen om de risico’s voor de veiligheid en de integriteit van hun netwerken en diensten te beheersen.
Op grond van artikel 11a.1, vierde lid, van de Tw kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gegeven met betrekking tot de in dit artikel bedoelde technische en organisatorische maatregelen en kunnen technische en organisatorische eisen worden gesteld aan aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken en openbare elektronische communicatiediensten.
4. Op grond van artikel 2, eerste lid, van het Besluit continuïteit openbare elektronische communicatienetwerken en -diensten (Besluit) beschikt de aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk of van een openbare elektronische communicatiedienst over een continuïteitsplan dat de in dat artikel genoemde onderdelen bevat.
5. Op grond van artikel 5:31d, aanhef en onder b, van de Awb wordt onder last onder dwangsom verstaan de herstelsanctie, inhoudende de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
Op grond van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb beslist het bestuursorgaan, alvorens aan te manen tot betaling van de dwangsom, bij beschikking over de invordering van een dwangsom.
6. Naar vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, zoals de uitspraak van 29 juli 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2383), dient bij een invorderingsbesluit van een verbeurde dwangsom aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht te worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien.
7. Niet in geschil is dat eiseres aan verweerder geen continuïteitsplan heeft overgelegd, waarmee eiseres de aan haar opgelegde last heeft overtreden. Per 17 juli 2014 zijn dan ook van rechtswege dwangsommen verbeurd. Op grond van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb is verweerder bevoegd deze dwangsommen in te vorderen. Aan de orde is of sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder geheel of gedeeltelijk van invordering van de dwangsommen had moeten afzien.
8. Voor zover eiseres betoogt dat van dergelijke bijzondere omstandigheden sprake is omdat zij sinds 2013 geen telefonische of elektronische diensten aan gebruikers heeft geleverd en daarmee niet is aan te merken als aanbieder in de zin van de Tw, gaat dit betoog niet op. Uit de door eiseres overgelegde stukken blijkt dat eiseres tot 16 maart 2016 bij ACM als aanbieder stond geregistreerd. Daar komt nog bij dat eiseres tot en met mei 2016 een overeenkomst met Tele2 had voor de ‘routing’ van het bellen van klanten, op grond waarvan zij de betreffende telefonische en elektronische diensten kon aanbieden. Naar het oordeel van de rechtbank staat hiermee vast dat eiseres in de periode in geding is aan te merken als aanbieder in de zin van de Tw en dat zij gehouden was aan verweerder een continuïteitsplan over te leggen.
9. Het kennelijke betoog dat het eiseres niet valt te verwijten dat zij geen continuïteitsplan heeft overgelegd omdat er niets viel te continueren en het bovendien lastig was om te communiceren met degene die het continuïteitsplan zou opstellen, kan eiseres evenmin baten. Zoals verweerder ter zitting nader heeft toegelicht, had eiseres de registratie bij ACM moeten beëindigen op het moment dat zij niet langer telefonische en elektronische diensten aanbood. Verweerder heeft de gemachtigde van eiseres hier ook op gewezen in een telefoongesprek van 5 juni 2014. Dat eiseres ervoor heeft gekozen haar registratie bij ACM niet op een eerder moment te beëindigen, is een bedrijfsmatige keuze, waarvan de gevolgen voor haar rekening en risico moeten blijven.
10. Ook het betoog dat de verbeurde dwangsommen leiden tot een faillissement van eiseres, slaagt niet. Hoewel uit de overgelegde stukken blijkt dat de financiële situatie van eiseres niet rooskleurig is, ziet de rechtbank hierin in dit geval geen bijzondere omstandigheid die aanleiding geeft om van invordering van de dwangsommen af te zien. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat eiseres, ondanks haar financiële situatie, ook na het telefoongesprek van 5 juni 2014 als aanbieder ingeschreven is gebleven bij ACM en ondanks de aan haar opgelegde last geen continuïteitsplan heeft ingediend. Dat eiseres van verweerder geen (post)stukken heeft ontvangen van het onderzoek naar de nakoming van de last in de maanden juli, augustus en september 2014, leidt niet tot een ander oordeel. Het besluit van 2 juli 2014 vermeldt immers dat eiseres binnen twee weken na dat besluit een continuïteitsplan moet inleveren en dat iedere week dat zij te laat is, een dwangsom wordt verbeurd van € 1.000,- met een maximum van € 10.000,-. Nu eiseres op de hoogte was van de inhoud van dit besluit, moet het voor haar duidelijk zijn geweest dat zij per 17 juli 2014 wekelijks een dwangsom van € 1.000 zou verbeuren als zij niet aan de last zou voldoen. Verweerder behoefde eiseres in de periode na dit besluit dan ook niet telkens aan deze last te herinneren.
11. Gezien overwegingen 7 tot en met 10 heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afzien of matiging van de invordering van de dwangsommen.
12. Het beroep is ongegrond.
13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S.E.C. Debets, rechter, in aanwezigheid van R.P. Evegaars, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 september 2016.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.