Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Afdeling privaatrecht
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/455227 / HA ZA 14-734
Vonnis van 7 september 2016
in de zaak van
[eiser] ,
in zijn hoedanigheid van curator van de gefailleerde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PWG JOBCOACHING B.V.,
wonende te [woonplaats] ,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. F. el Houzi te Rotterdam,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. F. el Houzi te Rotterdam,
tegen
1.[gedaagde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[gedaagde 2],
[gedaagde 2],
wonende te [woonplaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 3],
gevestigd te Rotterdam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KARMAMY BEHEER B.V.,
gevestigd te Rhoon,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. R.A. Klaassen te Rotterdam.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagden] of de bestuurders genoemd worden danwel afzonderlijk worden aangeduid met [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en Karmamy.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties;
- het tussenvonnis van 29 oktober 2014 waarbij een comparitie is gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 9 december 2014 waarbij de tevoren toegezonden conclusie van antwoord in reconventie met producties in het geding is gebracht en waarbij de comparitie is aangehouden;
- het proces-verbaal van (voortgezette) comparitie van 30 januari 2015, waarbij zijdens [gedaagden] een brief van 15 januari 2015 met een productie in het geding is gebracht en waarbij de zaak naar de parkeerrol is verwezen en is bepaald dat deze, voorzover deze wordt opgebracht, naar de rol zal worden verwezen voor repliek aan de zijde van de curator;
- het vonnis van de rechtbank Amsterdam in de zaak tussen [gedaagden] en de publiekrechtelijke rechtspersoon Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV) van 6 mei 2015 waarbij deze zaak is verwezen naar deze rechtbank teneinde daar gevoegd te behandelen met de onderhavige zaak (HAZA 14-734);
- het vonnis van de rechtbank Amsterdam in de zaak tussen [gedaagden] en de publiekrechtelijke rechtspersoon Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV) van 6 mei 2015 waarbij deze zaak is verwezen naar deze rechtbank teneinde daar gevoegd te behandelen met de onderhavige zaak (HAZA 14-734);
- het tussenvonnis van deze rechtbank van 29 juli 2015 waarbij in de door de rechtbank Amsterdam verwezen zaak tussen [gedaagden] en UWV met rolnummer HAZA 15-604 een comparitie van partijen is gelast, gelijktijdig te houden met (in feite de voortzetting van) de comparitie in de onderhavige zaak (HAZA 14-734);
- het proces-verbaal van comparitie van 16 oktober 2015 in beide zaken waarbij met partijen is afgesproken dat:
1.2.
Na herhaalde verzoeken om aanhouding is de onderhavige zaak (niet naar de parkeerrol verwezen maar) op verzoek van de curator naar de rol verwezen voor conclusie na comparitie zijdens [gedaagden] , hierop is aan [gedaagden] akte niet dienen verleend en is een verzoek van [gedaagden] tot het nemen van een akte met producties (inzake ontwikkelingen in diverse strafzaken) afgewezen en vonnis bepaald.
1.3.
Nu de ter comparitie van 16 oktober 2015 besproken ordner met producties niet in het geding is gebracht zal de rechtbank deze niet in haar beschouwing (kunnen) betrekken.
1.4.
De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen in verband met benoeming elders. Partijen hebben niet gereageerd op de (ingevolge de uitspraak van de Hoge Raad op 31 oktober 2014 ECLI:NL:HR:2014:3076) aan partijen verzonden mededeling van de rechtbank daaromtrent bij brief van 11 juli 2016, en aldus geen aanspraak gemaakt op een (nadere) comparitie ten overstaan van de rechter die het vonnis wijst.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre onbetwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen het volgende vast.
2.1.
[gedaagde 1] is sinds de oprichting op 14 mei 2004 enig bestuurder en aandeelhouder van [gedaagde 3] . [gedaagde 2] is sinds de oprichting op 14 mei 2004 enig bestuurder en aandeelhouder van Karmamy. [gedaagde 3] en Karmamy zijn op hun beurt sinds 14 mei 2004 bestuurders en (ieder voor 50%) aandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PWG Jobcoaching B.V., hierna te noemen: PWG.
2.2.
PWG is een zogenoemde jobcoachorganisatie voor jonggehandicapten.
De hieronder weergegeven jobcoachregeling houdt – kort gezegd – in dat door UWV subsidie wordt verstrekt aan een Wajong-gerechtigde, waarmee deze bij een erkende jobcoachorganisatie jobcoachdiensten kan inkopen. De Wajonggerechtigde machtigt daartoe het UWV om betalingen van deze subsidie aan de jobcoachorganisatie te verrichten.
PWG is op 26 februari 2004 door UWV erkend als jobcoachorganisatie.
In de periode 2009 - 2011 heeft PWG in het kader van de jobcoachregeling declaraties ingediend bij en betaling ontvangen van UWV.
2.3.
De kosten van jobcoaching voor jonggehandicapten worden in de hier relevante periode 2009 – 2011 door het UWV vergoed op grondslag van de navolgende regelgeving:
- art. 35 van de
- art. 18 van het
- de
- bijlage 1 van voormelde erkenningsregeling:
- het met ingang van 1 oktober 2008 in werking getreden
2.4.
Het
Protocol Jobcoach 2008is voorafgaand aan haar inwerkingtreding ter kennisgeving als bedoeld in art.3:42, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, gepubliceerd op de website van UWV.
Bij e-mail van 7 oktober 2008 heeft UWV voorts alle door haar erkende jobcoachorganisaties — waaronder destijds PWG — het gewijzigde protocol toegezonden en gewezen op de wijzigingen ten opzichte van de eerdere versie van het Protocol Jobcoach:
Protocol Jobcoach 2008is voorafgaand aan haar inwerkingtreding ter kennisgeving als bedoeld in art.3:42, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, gepubliceerd op de website van UWV.
Bij e-mail van 7 oktober 2008 heeft UWV voorts alle door haar erkende jobcoachorganisaties — waaronder destijds PWG — het gewijzigde protocol toegezonden en gewezen op de wijzigingen ten opzichte van de eerdere versie van het Protocol Jobcoach:
“Dames en heren,
Hierbij wijzen wij u op de publicatie van het bijgestelde Protocol jobcoach. …
De aanpassingen in het protocol die het gevolg zijn van deze maatregel betreffen voornamelijk ….
Omdat afgerekend wordt op de werkelijk geleverde jobcoachuren zal de jobcoachorganisatie pas na afloop van de halfjaarperiode aan UWV rapporteren.…
- De jobcoachorganisatie zal in de praktijk de eindfactuur veelal tegelijk met de halfjaarrapportage indienen. De eindfactuur is gebaseerd op de werkelijk bestede begeleidingsuren minus het aantal uren waarvoor met het voorschot van 50% al betaald is. Indien dit een negatief bedrag oplevert, heeft de eindfactuur de vorm van een creditnota.
….- Omdat er afgerekend wordt op de werkelijke begeleidingsuren vervallen de verrekeningsvoorschriften ….ingeval van langdurig ziekteverzuim en beëindiging van de
arbeidsovereenkomst.2.5. Met ingang van 1 juli 2011 is in werking getreden het
Protocol Jobcoach 2011, inhoudende:
Protocol Jobcoach 2011, inhoudende:
“Mede tbv de verantwoording voor het ESF (Europees Sociaal Fonds dat subsidie toekent voor jobcoaching, toevoeging rechtbank) voegt de jobcoachorganisatie bij de factuur een door de jobcoach of administrateur ondertekende urenspecificatie waarin naast naam en BSN-nummer van de klant een overzicht van de geleverde jobcoachdiensten (data, ingezette tijd) gegeven wordt.
Welke activiteiten aangemerkt kunnen worden als jobcoachdiensten is beschreven in een lijst van jobcoachactiviteiten welke als bijlage (1) bij het protocol is gevoegd.”
2.6.
Medio 2011 heeft het UWV een onderzoek ingesteld naar het declaratiegedrag van PWG. In dit onderzoek zijn de dossiers van de 39 Wajongeren die in de periode 2009-2011 via PWG een jobcoach toegewezen hebben gekregen, betrokken.
Met betrekking dot deze 39 dossiers is door onderzoekers gesproken met de Wajongeren, hun werkgevers/inleners, jobcoaches van PWG, administratief medewerkers van PWG, medewerkers van het ESF bureau en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als feitelijk bestuurders van PWG. Daarnaast zijn de ESF formulieren die in deze zaken door PWG bij declaratie aan UWV zijn verstrekt geanalyseerd en is er onderzoek gedaan naar de eigen administratie bij PWG.
Dit heeft geresulteerd in een onderzoeksrapport d.d. 16 november 2012, gevolgd door een schadeberekening in een rapport d.d. 13 maart 2013.
Met betrekking dot deze 39 dossiers is door onderzoekers gesproken met de Wajongeren, hun werkgevers/inleners, jobcoaches van PWG, administratief medewerkers van PWG, medewerkers van het ESF bureau en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als feitelijk bestuurders van PWG. Daarnaast zijn de ESF formulieren die in deze zaken door PWG bij declaratie aan UWV zijn verstrekt geanalyseerd en is er onderzoek gedaan naar de eigen administratie bij PWG.
Dit heeft geresulteerd in een onderzoeksrapport d.d. 16 november 2012, gevolgd door een schadeberekening in een rapport d.d. 13 maart 2013.
2.7.
In het UWV onderzoeksrapport van 16 november 2012 is vermeld:
“…
Het doel van dit onderzoek is controle uit te voeren naar de rechtmatigheid van de ingediende declaraties ten aanzien van de Jobcoachvoorziening en de rechtmatigheid van de verleende loonkostensubsidie welke gekoppeld is aan de omvang van het dienstverband.…Wij rapporteurs hebben diverse inspecteurs van UWV een gesprek met bovenstaande Wajong gerechtigden laten aangaan. Doel van die gesprekken was te onderzoeken of de declaraties van de jobcoach mogelijk onrechtmatig door PWG Jobcoaching B.V. bij UWV zijn ingediend, dan wel dat deze mogelijk valselijk zijn opgemaakt waar er mogelijk jobcoachvoorziening is gedeclareerd, terwijl er feitelijk geen (of minder) jobcoaching heeft plaatsgevonden. In het geval, waarbij loonkostensubsidie is aangevraagd en verkregen , is tevens getracht duidelijk te krijgen of verzekerde wel of niet werkzaam is geweest bij het bedrijf/de bedrijven waar hij/zij met loonkostensubsidie zou hebben gewerkt en om duidelijk te krijgen wat de rol van de jobcoach en PWG Jobcoaching B.V. hierin is geweest.
“…
Het doel van dit onderzoek is controle uit te voeren naar de rechtmatigheid van de ingediende declaraties ten aanzien van de Jobcoachvoorziening en de rechtmatigheid van de verleende loonkostensubsidie welke gekoppeld is aan de omvang van het dienstverband.…Wij rapporteurs hebben diverse inspecteurs van UWV een gesprek met bovenstaande Wajong gerechtigden laten aangaan. Doel van die gesprekken was te onderzoeken of de declaraties van de jobcoach mogelijk onrechtmatig door PWG Jobcoaching B.V. bij UWV zijn ingediend, dan wel dat deze mogelijk valselijk zijn opgemaakt waar er mogelijk jobcoachvoorziening is gedeclareerd, terwijl er feitelijk geen (of minder) jobcoaching heeft plaatsgevonden. In het geval, waarbij loonkostensubsidie is aangevraagd en verkregen , is tevens getracht duidelijk te krijgen of verzekerde wel of niet werkzaam is geweest bij het bedrijf/de bedrijven waar hij/zij met loonkostensubsidie zou hebben gewerkt en om duidelijk te krijgen wat de rol van de jobcoach en PWG Jobcoaching B.V. hierin is geweest.
…Uit onderzoek administratie PWG is gebleken dat-er een discrepantie is tussen de door de jobcoach afgegeven en geadministreerde uren en de administratie opgemaakt door PWG;-er door PWG uren, gemaakt door administratieve krachten, opgevoerd worden als jobcoachuren;-er door PWG reistijd van jobcoaches geboekt werden als jobcoachuren;
-er uren voor opmaak IRO (Individuele Re-integratie Overeenkomst, toevoeging rechtbank) etc. geboekt werden als jobcoachuren.…Bij vergelijking van de administratie van PWG/urenverantwoording Jobcoaches met de verklaringen van de Wajonggerechtigden en de inleners …zag ik dat bij de 30 beschreven verrichtingenoverzichten en de declaraties op een totaalbedrag van € 728.441,05 gedeclareerd jobcoachbudget in totaal een bedrag van € 344.331,86 ten onrechte door de jobcoaches is gedeclareerd (=47% ten onrechte gedeclareerd).”…Op basis van bovenvermeld onderzoek kan worden gesteld dat:- er oneigenlijk gebruik wordt gemaakt van de Jobcoachvoorziening door PWG Jobcoaching B.V.;
- de Wajonggerechtigden niet de beloofde begeleiding hebben gekregen zoals door PWG Jobcoaching B.V. aangevraagd/verantwoord is;
- de administratie van de werkgever niet overeenkomt met de urenstaten bijgehouden door de jobcoaches;
- de gedeclareerde jobcoachuren door PWG niet overeenkomen met hetgeen de verzekerde en inlener verklaren over de Persoonlijke Ondersteuning (PO) door de jobcoach;
- uren gemaakt door administratieve krachten van PWG als jobcoachuren worden geboekt bij Wajonggerechtigden;
- ziektewetbepalingen door het UWV aan PWG Jobcoaching B.V. zouden zijn verstrekt terwijl Wajonggerechtigden niet ziek zouden zijn geweest;
- tijdens ziektewetperioden declareren de jobcoaches begeleidingsuren, waaronder ook de begeleidingsuren op de werkplek.…”2.8. In het UWV schaderapport van 13 maart 2013 zijn de in de eigen administratie van PWG verantwoorde uren, onder aftrek van de uren voor reistijd en administratie (behoudens 2 uur administratie voor een aangeleverde halfjaar- of eindrapportage) vergeleken met de gedeclareerde uren en is de totale benadeling in alle 39 dossiers begroot op € 296.161,71.
2.9. UWV heeft bij besluit van 21 februari 2013 de erkenning van PWG als jobcoachorganisatie ingetrokken.
2.10.
UWV heeft op 20 maart 2013 aangifte gedaan van vermoedelijk misbruik van jobcoachgelden door PWG. De Inspectie SZW, zijnde de opsporingsdienst van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, heeft hierop een onderzoek ingesteld op basis van de rapporten van UWV.
2.11.
De na te melden jaarrekeningen van PWG zijn niet tijdig gedeponeerd:
2008: gepubliceerd op 29 juni 2010, zijnde 4 maanden en 29 dagen te laat;
2009: gepubliceerd op 9 augustus 2011, zijnde 6 maanden en 9 dagen te laat;
2010: gepubliceerd op 21 februari 2013, zijnde 1 jaar en 21 dagen te laat;
2008: gepubliceerd op 29 juni 2010, zijnde 4 maanden en 29 dagen te laat;
2009: gepubliceerd op 9 augustus 2011, zijnde 6 maanden en 9 dagen te laat;
2010: gepubliceerd op 21 februari 2013, zijnde 1 jaar en 21 dagen te laat;
2011: niet gepubliceerd, had uiterlijk op 31 januari 2013 gepubliceerd moeten zijn.
2.12.
PWG is op 26 maart 2013 (op eigen verzoek) in staat van faillissement verklaard met benoeming van (bovengenoem-)de curator in het faillissement.
2.13.
De curator heeft met verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 9 april 2014 op 10 april 2014 conservatoir beslag gelegd op diverse onroerende zaken en bankrekeningen van [gedaagden] Op 16 april 2014 vond overbetekening plaats. Op 7 mei 2014 is door de voorzieningenrechter de termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak verlengd met zes weken. Op 15 mei 2014 is dit verlof betekend aan [gedaagden] en de derdebeslagenen. Het derdenbeslag op de bankrekeningen is vervallen omdat de dagvaarding niet was overbetekend aan de banken. Vervolgens is op 15 juli 2014 met verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 15 juli 2014 wederom conservatoir beslag gelegd op diverse bankrekeningen van [gedaagden] en vond overbetekening aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] plaats op 18 juli 2014.
3.Het geschil in conventie en in reconventie
3.1.
De curator vordert in conventie bij vonnis, voorzover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:
te verklaren voor recht dat
te verklaren voor recht dat
[gedaagden] , elk als (middellijk) bestuurder van PWG hun taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld;
kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van PWG;
Wit c.s. elk aansprakelijk zijn voor het tekort in de boedel van PWG;
en [gedaagden] hoofdelijk – des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd – te veroordelen tot
4. betaling aan de curator van de schulden in het faillissement van PWG voorzover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
5. betaling aan de curator, bij toewijzing van het voorgaande, van een bedrag groot
€ 250.000,-- bij wijze van voorschot;
€ 250.000,-- bij wijze van voorschot;
6. betaling aan de curator van de kosten van het geding – waaronder de kosten van de door de curator ten laste van [gedaagden] gelegde conservatoire beslagen op de bankrekeningen en onroerende zaken van [gedaagden] – te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,-- een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaats vindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
3.2.
[gedaagden] voert in conventie verweer met conclusie de vorderingen van de curator af te wijzen met veroordeling van de curator in conventie in de kosten van het geding.
3.3.
[gedaagden] vordert in reconventie:
de curator te gelasten een onderzoek te doen naar de vordering van UWV zoals ingediend in het faillissement, zowel naar aard als naar omvang alsook de grondslagen en uitgangspunten alsmede de onderzoeksmethodiek die hebben geleid tot het ontstaan van deze vordering;
de curator te gelasten de tegenvordering van PWG conform productie 18 van deze conclusie in mindering te brengen op de vordering van UWV, althans deze vordering bij UWV te incasseren,
met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.
3.4.
De curator voert in reconventie verweer met conclusie de vordering van [gedaagden] af te wijzen.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordelingin conventie
4.1.
De curator legt aan de vordering ten grondslag dat [gedaagden] zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De curator maakt bij de onderbouwing van de vordering geen onderscheid tussen de (middellijk) bestuurders, [gedaagden] doet dat bij zijn verweer evenmin. In het navolgende wordt door de rechtbank derhalve geen onderscheid gemaakt tussen [gedaagden] als bestuurders.
4.2.
Krachtens het bepaalde in artikel 2:248 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) geldt dat in geval van faillissement van een besloten vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voorzover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak - binnen drie jaar voorafgaand aan het faillissement - kennelijk onzorgvuldig heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is sprake indien geen redelijk denkend bestuurder – onder diezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben.
Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is sprake indien geen redelijk denkend bestuurder – onder diezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben.
Ingevolge het bepaalde in artikel 2:248 lid 2 BW geldt dat onweerlegbaar wordt vermoed dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en weerlegbaar wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, in het geval:
a. het bestuur niet aan zijn administratie/boekhoudplicht ex artikel 2:20 BW heeft voldaan en/of
b. het bestuur niet aan zijn plicht tot publicatie van de jaarrekening ex artikel 2:394 BW heeft voldaan.
a. het bestuur niet aan zijn administratie/boekhoudplicht ex artikel 2:20 BW heeft voldaan en/of
b. het bestuur niet aan zijn plicht tot publicatie van de jaarrekening ex artikel 2:394 BW heeft voldaan.
Krachtens vaste jurisprudentie brengt een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW mee dat ter weerlegging van het bewijsvermoeden (dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is) volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder tevens feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert.
Tussen partijen staat vast dat [gedaagden] terzake de jaarstukken 2008, 2009, 2010 en 2011 niet heeft voldaan aan de in artikel 2:394 BW neergelegde verplichting om deze jaarrekeningen binnen 13 maanden na afloop van het boekjaar te publiceren.
Nu het hier geen gering verzuim betreft staat vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld.
Nu het hier geen gering verzuim betreft staat vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld.
Ten aanzien van het bewijsvermoeden (dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is) geldt dat [gedaagden] zich op het standpunt stelt dat andere feiten dan of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Partijen zijn het erover eens dat het faillissement is veroorzaakt door de intrekking van de erkenning van PWG als jobcoachorganisatie - waardoor PWG geen inkomsten meer genereerde - en de voor PWG onbetaalbare naheffingsvordering door UWV doch de curator heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat [gedaagden] het verwijt treft dat zij als bestuurders hebben nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, meer in het bijzonder, door niet te voorkomen dat op grote schaal onjuiste declaraties bij het UWV werden ingediend op een zodanige wijze dat deze de intrekking van de erkenning rechtvaardigden en aanleiding gaven tot een voor PWG onbetaalbare naheffingsvordering.
In dat geval zal – als hierboven overwogen – de bestuurder tevens feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert.
Op [gedaagden] rust derhalve de plicht te stellen en zonodig te bewijzen dat zij niet hebben nagelaten te voorkomen dat UWV de erkenning introk en/of een navordering instelde en hen terzake geen ernstig verwijt treft.
Indien komt vast te staan dat [gedaagden] te dier zake geen ernstig verwijt treft blijft vast staan dat hen terzake schending van de publicatieplicht wel onbehoorlijk bestuur kan worden verweten doch is niet komen vast te staan dat het faillissement door (dat) onbehoorlijk bestuur is veroorzaakt. Bestuurders zijn in dat geval niet aansprakelijk voor het boedeltekort.
Op [gedaagden] rust derhalve de plicht te stellen en zonodig te bewijzen dat zij niet hebben nagelaten te voorkomen dat UWV de erkenning introk en/of een navordering instelde en hen terzake geen ernstig verwijt treft.
Indien komt vast te staan dat [gedaagden] te dier zake geen ernstig verwijt treft blijft vast staan dat hen terzake schending van de publicatieplicht wel onbehoorlijk bestuur kan worden verweten doch is niet komen vast te staan dat het faillissement door (dat) onbehoorlijk bestuur is veroorzaakt. Bestuurders zijn in dat geval niet aansprakelijk voor het boedeltekort.
4.3.
[gedaagden] voert in dit verband aan dat de intrekking van de vergunning is gebaseerd op het door UWV opgestelde rapport d.d. 16 november 2012 en dat dit rapport zonder grondslag is, althans onzorgvuldig is opgesteld om de volgende redenen:
a. het onderzoek is uitgevoerd door inspecteurs van UWV met een vooropgesteld doel om op de jobcoachbudgetten te bezuinigen; van objectiviteit was geen sprake; de opdracht van UWV voor het onderzoek naar jobcoachorganisaties was om rotte peren te lokaliseren, de opdracht in het onderzoeksrapport (hier weergegeven onder 2.7) is al zodanig geformuleerd dat de uitkomst vaststaat: de inspecteurs konden met die opdracht niet zonder resultaat thuiskomen.
b. UWV is in het onderzoeksrapport ten aanzien van de urenverantwoording door PWG in de periode 2009-2011 ten onrechte uitgegaan van de sinds 1 juli 2011 geldende vereisten, voordien golden die vereisten niet, de inspecteurs hebben deze eisen met terugwerkende kracht toegepast;
Uit de zinsnede in het Protocol Jobcoach 2008:
“Na afloop van het verstreken halfjaar ontvangt UWV van de jobcoachorganisatie – naast een verantwoordingsrapportage – een eindfactuur voor de werkelijk gerealiseerde uren.”volgt dat niet alleen de door de jobcoach gerealiseerde uren maar ook die van de jobcoachorganisatie mochten worden gedeclareerd.
a. het onderzoek is uitgevoerd door inspecteurs van UWV met een vooropgesteld doel om op de jobcoachbudgetten te bezuinigen; van objectiviteit was geen sprake; de opdracht van UWV voor het onderzoek naar jobcoachorganisaties was om rotte peren te lokaliseren, de opdracht in het onderzoeksrapport (hier weergegeven onder 2.7) is al zodanig geformuleerd dat de uitkomst vaststaat: de inspecteurs konden met die opdracht niet zonder resultaat thuiskomen.
b. UWV is in het onderzoeksrapport ten aanzien van de urenverantwoording door PWG in de periode 2009-2011 ten onrechte uitgegaan van de sinds 1 juli 2011 geldende vereisten, voordien golden die vereisten niet, de inspecteurs hebben deze eisen met terugwerkende kracht toegepast;
Uit de zinsnede in het Protocol Jobcoach 2008:
“Na afloop van het verstreken halfjaar ontvangt UWV van de jobcoachorganisatie – naast een verantwoordingsrapportage – een eindfactuur voor de werkelijk gerealiseerde uren.”volgt dat niet alleen de door de jobcoach gerealiseerde uren maar ook die van de jobcoachorganisatie mochten worden gedeclareerd.
Administratiekosten en reistijd zijn in de periode tot 1 juli 2011 dan ook terecht gedeclareerd als jobcoachuren;
Pas met ingang van inwerkingtreding van het Protocol Jobcoach 2011 per 1 juli 2011 gaat het wel om de werkelijk geleverde jobcoachuren, in dat protocol staat immers vermeld:
“…er is een systeem ingevoerd waarbij na afloop van een verstrekking periode afgerekend wordt op werkelijk geleverde jobcoachuren”;
“…er is een systeem ingevoerd waarbij na afloop van een verstrekking periode afgerekend wordt op werkelijk geleverde jobcoachuren”;
PWG diende bij haar declaraties betreffende de periode tot 1 juli 2011 altijd urenlijsten in zoals dat op dat moment in de regelingen werd voorgeschreven, te weten het reële aantal uren per week als gemiddelde verspreid over de werkdagen; daarbij werden de voor een periode van een half jaar door UWV aan PWG toegewezen uren omgeslagen over de betreffende periode en dat levert per dag - ook als bijvoorbeeld tijdens ziekte van een Wajongere geen of minder tijd werd besteed - een bepaalde tijdbesteding op; deze wijze van declareren is tot 1 juli 2011 geaccepteerd door UWV en het ESF; PWG heeft in de periode 2008 tot juli 2011 geen volledige urenadministratie bijgehouden op basis van individuele jobcoachtijd maar uit haar ten behoeve van de interne (salaris-)administratie bijgehouden gegevens volgt als algemeen beeld dat de jobcoaches feitelijk meer tijd hebben besteed dan PWG aan uitkering van het UWV heeft ontvangen;
PWG kwam er in augustus 2011 achter dat de eisen per 1 juli 2011 waren veranderd, zij werd daardoor overvallen en had toen nog enige maanden nodig voordat haar urenadministratie op orde was;
c. de conclusies in het onderzoeksrapport zijn ten onrechte gebaseerd op verklaringen van de werkgevers en Wajongeren.
PWG kwam er in augustus 2011 achter dat de eisen per 1 juli 2011 waren veranderd, zij werd daardoor overvallen en had toen nog enige maanden nodig voordat haar urenadministratie op orde was;
c. de conclusies in het onderzoeksrapport zijn ten onrechte gebaseerd op verklaringen van de werkgevers en Wajongeren.
[gedaagden] voert voorts aan dat:
d. PWG nauwelijks contact had met UWV, hun arbeidsdeskundigen wisselden, er was geen accountmanager of inzake jobcoaching aantoonbaar leidinggevende bij UWV; Jobcoachorganisaties moesten zelf verzinnen hoe er moest worden gedeclareerd; in het protocol 2008 staat niets over reistijd en administratieve ondersteuning, daarmee heeft UWV PWG bewust misleid; UWV poogt haar eigen onkunde en organisatiegebrek af te wentelen op PWG;
e. de Inspectie SZW uit het rapport van het UWV de vijf zwaarste gevallen heeft gekozen om fraude en valsheid in geschrifte aan te tonen.
d. PWG nauwelijks contact had met UWV, hun arbeidsdeskundigen wisselden, er was geen accountmanager of inzake jobcoaching aantoonbaar leidinggevende bij UWV; Jobcoachorganisaties moesten zelf verzinnen hoe er moest worden gedeclareerd; in het protocol 2008 staat niets over reistijd en administratieve ondersteuning, daarmee heeft UWV PWG bewust misleid; UWV poogt haar eigen onkunde en organisatiegebrek af te wentelen op PWG;
e. de Inspectie SZW uit het rapport van het UWV de vijf zwaarste gevallen heeft gekozen om fraude en valsheid in geschrifte aan te tonen.
4.4.
Ten aanzien van de hiervoor onder a. – e. vermelde grondslagen van het verweer van [gedaagden] overweegt de rechtbank het volgende.
(ad a.) De overheid stelt een budget ter beschikking voor jobcoaching op basis van de jobcoachregeling. UWV is belast met de uitvoering daarvan en aldus gerechtigd tot onderzoek naar de rechtmatigheid van ingediende jobcoachdeclaraties. Dat UWV in dat kader onderzoek instelt naar “rotte peren” bij jobcoachorganisaties is reeds daarom gerechtvaardigd ook als dit is ingegeven met het doel te bezuinigen. De rechtbank vermag niet in te zien dat met de opdracht van de UWV inspecteurs als geformuleerd in het onderzoeksrapport (hier weergegeven onder 2.7:
“doel… te onderzoeken of de declaraties van de jobcoach mogelijk onrechtmatig….mogelijk valselijk zijn opgemaakt”) de uitkomst daarmee al vast stond. De rechtbank zal het rapport dan ook beoordelen op grond van hetgeen daartegen door [gedaagden] inhoudelijk is aangevoerd.
“doel… te onderzoeken of de declaraties van de jobcoach mogelijk onrechtmatig….mogelijk valselijk zijn opgemaakt”) de uitkomst daarmee al vast stond. De rechtbank zal het rapport dan ook beoordelen op grond van hetgeen daartegen door [gedaagden] inhoudelijk is aangevoerd.
(ad b. en d.) [gedaagden] stelt zich naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte op het standpunt dat UWV de met ingang van 1 juli 2011 geldende regeling met terugwerkende kracht heeft toegepast op de onderzoeksperiode 2009-2011.
Het op 1 oktober 2008 in werking getreden Protocol Jobcoach 2008 (als hiervoor weergegeven onder 2.3 en 2.4), ter kennisneming gepubliceerd en door UWV met een begeleidend schrijven kenbaar gemaakt aan PWG.
Uit de in dit protocol opgenomen zinssneden:
“Na afloop van het verstreken halfjaar ontvangt UWV van de jobcoachorganisatie – naast een verantwoordingsrapportage - een eindfactuur voor de werkelijk gerealiseerde uren”en
“In de rapportage geeft de jobcoachorganisatie aan hoeveel contactmomenten er zijn geweest en hoeveel begeleidingsuren de jobcoach aan de cliënt heeft besteed”
volgt naar het oordeel van de rechtbank onmiskenbaar dat uitsluitend de door de jobcoach daadwerkelijk aan jobcoaching bestede uren konden worden gedeclareerd.
De rechtbank kan [gedaagden] niet volgen in de redenering dat de vermelding in het protocol dat jobcoachuren door de
“jobcoachorganisatie”dienen te worden gedeclareerd en verantwoord, mee zou brengen dat ook andere dan daadwerkelijk aan jobcoaching bestede uren kunnen worden gedeclareerd.
De rechtbank kan [gedaagden] niet volgen in de redenering dat de vermelding in het protocol dat jobcoachuren door de
“jobcoachorganisatie”dienen te worden gedeclareerd en verantwoord, mee zou brengen dat ook andere dan daadwerkelijk aan jobcoaching bestede uren kunnen worden gedeclareerd.
Blijkens de op art. 18 van het Reïntegratiebesluit gebaseerde erkenningsregeling met Bijlage 1 (hiervoor weergegeven onder 2.3) is duidelijk omschreven wat onder (declarabele) jobcoachactiviteiten dient te worden verstaan.
Het betreft ook blijkens die omschrijving de door de jobcoach daadwerkelijk aan contactmomenten met de jongere en zijn werkgever bestede uren.
Het betreft ook blijkens die omschrijving de door de jobcoach daadwerkelijk aan contactmomenten met de jongere en zijn werkgever bestede uren.
De enige uitzondering daarop wordt gevormd door de in die lijst onder 7. vermelde activiteiten inzake:
“Evaluatie en coördinatie:- van de werkafspraken (tussen werknemer en werkgever);- van de jobcoachdienstverlening,- verantwoording aan uitvoeringsinstelling met het oog op voortzetting vergoeding.”Hoewel de jobcoachregeling er - niet onbegrijpelijk - van uitgaat dat ook deze activiteiten door de jobcoach zelf worden uitgevoerd heeft het UWV in haar schaderapport voor de laatstbedoelde activiteit (
“verantwoording….vergoeding”) welke bij PWG door de administratie zijn uitgevoerd twee jobcoachuren per halfjaarsrapportage/aanvraag als declarabel aangemerkt. Tegen deze inschatting heeft [gedaagden] geen bezwaar aangevoerd, zodat ervan moet worden uitgegaan dat deze inschatting reëel is.
“Evaluatie en coördinatie:- van de werkafspraken (tussen werknemer en werkgever);- van de jobcoachdienstverlening,- verantwoording aan uitvoeringsinstelling met het oog op voortzetting vergoeding.”Hoewel de jobcoachregeling er - niet onbegrijpelijk - van uitgaat dat ook deze activiteiten door de jobcoach zelf worden uitgevoerd heeft het UWV in haar schaderapport voor de laatstbedoelde activiteit (
“verantwoording….vergoeding”) welke bij PWG door de administratie zijn uitgevoerd twee jobcoachuren per halfjaarsrapportage/aanvraag als declarabel aangemerkt. Tegen deze inschatting heeft [gedaagden] geen bezwaar aangevoerd, zodat ervan moet worden uitgegaan dat deze inschatting reëel is.
Andere bij PWG door administratie of management verrichte activiteiten komen niet voor vergoeding in aanmerking, evenmin als reistijd.
Deze kosten zijn begrepen in het “all-in” uurtarief voor de jobcoach.
De hiervoor weergegeven regelingen laten naar het oordeel van de rechtbank niet aan duidelijkheid te wensen over. Van misleiding is dan ook geen sprake.
[gedaagden] stelt in dit verband ten onrechte de eis dat in de regeling expliciet had moeten worden opgenomen welke kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen.
[gedaagden] stelt in dit verband ten onrechte de eis dat in de regeling expliciet had moeten worden opgenomen welke kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen.
De rechtbank acht het voorts vanzelfsprekend dat de jobcoachorganisatie de gedeclareerde jobcoachuren - desgevraagd - vanuit haar administratie moet kunnen verantwoorden. Dat [gedaagden] zich dat als bestuurders van PWG niet realiseerde en door PWG “per ongeluk” (meer dan 40%) teveel zou zijn gedeclareerd, is naar het oordeel van de rechtbank onaannemelijk, althans is er voor dat standpunt zo weinig aangevoerd ( [gedaagden] noemt alleen dat UWV met die mogelijkheid ten onrechte geen rekening houdt) dat de rechtbank daaraan voorbijgaat.
PWG genereerde haar inkomsten uitsluitend op basis van Jobcoachregelingen.
PWG genereerde haar inkomsten uitsluitend op basis van Jobcoachregelingen.
Van capabele bestuurders als [gedaagden] mag dan ook worden verwacht dat zij op de hoogte zijn van de daarvoor geldende regelgeving. Dat binnen UWV voor PWG geen “accountmanager” of “aantoonbaar leidinggevende” beschikbaar zou zijn en dat UWV arbeidsdeskundigen eigenlijk niet wisten en ook onderling van mening verschilden, wordt niet onderbouwd maar disculpeert – ook indien juist – niet. PWG heeft een eigen verantwoordelijkheid om op de hoogte te zijn van de voor haar declaraties geldende en voor haar kenbare regelgeving. Buitengewoon ingewikkeld is de regelgeving overigens niet. De jobcoachactiviteiten staan helder omschreven en voor de verantwoording van de voor die activiteiten gedeclareerde uren dient - als bij elke factuur - uiteraard desgevraagd een (nadere) specificatie te kunnen worden verstrekt. Dit laatstgemelde vereiste is bovendien ook al expliciet opgenomen in de sinds 2000 geldende Erkenningsregelingen, waarin is vermeld:
“
De jobcoachorganisatie volgt het Protocoljobcoach voor de (vervolg-)aanvragen, de verantwoording en afrekening van de jobcoachuren. Hiertoe houdt de jobcoachorganisatie onder andere een urenverantwoording (datum/tijd/uren,) bij die indien nodig (bijvoorbeeld in het kader van een ESF subsidie) aan UWV overlegd wordt.”.
“
De jobcoachorganisatie volgt het Protocoljobcoach voor de (vervolg-)aanvragen, de verantwoording en afrekening van de jobcoachuren. Hiertoe houdt de jobcoachorganisatie onder andere een urenverantwoording (datum/tijd/uren,) bij die indien nodig (bijvoorbeeld in het kader van een ESF subsidie) aan UWV overlegd wordt.”.
Het verschil met het vanaf 1 juli 2011 geldende Jobcoach Protocol 2011 is dan ook uitsluitend daarin gelegen dat sindsdien reeds bij declaratie:
“een door de jobcoach of administrateur ondertekende urenspecificatie waarin naast naam en BSN-nummer van de klant een overzicht van de geleverde jobcoachdiensten (data, ingezette tijd)”diende te worden verstrekt.
“een door de jobcoach of administrateur ondertekende urenspecificatie waarin naast naam en BSN-nummer van de klant een overzicht van de geleverde jobcoachdiensten (data, ingezette tijd)”diende te worden verstrekt.
[gedaagden] klaagt in dat verband ten onrechte over de situatie per 1 juli 2011: “Van de één op de andere dag wordt er regelgeving ingevoerd waardoor een organisatie als PWG zomaar 50% van haar verdiencapaciteit dreigt te verliezen.”
Aan de door A.A. Roman (UWV) afgelegde verklaring waaruit volgens [gedaagden] blijkt dat PWG in de relevante periode met declaraties niets opvallend afwijkends heeft gedaan komt om diezelfde reden geen betekenis toe. Het gaat immers niet om de wijze van declareren – waaraan sinds 2011 inderdaad een gewijzigde eis werd gesteld – maar om het feit dat de door PWG bij UWV gedeclareerde uren bij controle voor een niet onaanzienlijk deel niet als daadwerkelijk aan jobcoaching bestede “jobcoachuren” konden worden verantwoord.
Daarbij is niet relevant dat de declaraties van PWG niet eerder (dan in het onderzoek naar 2009-2011) door UWV (of het ESF) zijn gecontroleerd of ter discussie zijn gesteld.
Evenmin is relevant dat in de onderzoeksperiode mogelijk ook door andere jobcoachorganisaties ten onrechte is gedeclareerd. [gedaagden] stelt zich naar het oordeel van de rechtbank in dit verband ten onrechte op het standpunt dat UWV in het onderzoek heeft nagelaten “te spreken met de eigen personeelsleden over de dagelijkse gang van zaken in de contacten met jobcoachorganisaties en de wijze van declareren”.
Evenmin is relevant dat in de onderzoeksperiode mogelijk ook door andere jobcoachorganisaties ten onrechte is gedeclareerd. [gedaagden] stelt zich naar het oordeel van de rechtbank in dit verband ten onrechte op het standpunt dat UWV in het onderzoek heeft nagelaten “te spreken met de eigen personeelsleden over de dagelijkse gang van zaken in de contacten met jobcoachorganisaties en de wijze van declareren”.
Als UWV al in de uitvoering van haar controlebevoegdheid eerder jegens PGW danwel ten aanzien van andere jobcoachorganisaties tekortschoot kan PWG evenmin als [gedaagden] daaraan rechten ontlenen.
(ad c) [gedaagden] betoogt voorts dat de wijze waarop UWV haar onderzoek uitvoerde onrechtmatig is nu zij daarin ten onrechte en op onzorgvuldige wijze tevens verklaringen van PWG medewerkers, Wajongeren en hun werkgevers heeft betrokken.
Nu PWG zelf de door haar bij UWV gedeclareerde jobcoachuren niet deugdelijk administreerde en kennelijk ook achteraf niet kon reconstrueren, heeft UWV in haar onderzoek terecht de door werkgevers en Wajongeren opgegeven inschattingen van de werkelijk bestede PO uren betrokken. Blijkens de in meergemelde Bijlage 1 van de Erkenningsregeling opgenomen lijst van jobcoachactiviteiten, vinden deze activiteiten binnen het gezichtsveld van de Wajongere en hun werkgever/inlener plaats, dit met uitzondering van de in die lijst onder 7 vermelde “
verantwoording aan uitvoeringsinstelling met het oog op voortzetting vergoeding”, waarvan het tijdbeslag - als hierboven overwogen - kennelijk gering was en door UWV in haar schaderapport alsnog voor twee jobcoachuren per halfjaarsrapportage/aanvraag als declarabel is aangemerkt. In het onderzoeksrapport is de schade op basis van de verklaringen van Wajongeren, hun werkgevers en jobcoaches begroot op € 344.331,86. Bij gebrek aan een deugdelijke urenadministratie zijdens PWG was UWV in haar onderzoeksrapport aangewezen op inschattingen. Nu het overgrote deel van de door jobcoaches bestede tijd zich binnen het gezichtsveld van Wajongeren en werkgevers afspeelt en niet valt in te zien met welk belang zij anders zouden verklaren dan zij hebben gedaan, vormt deze door het UWV gehanteerde methode een objectieve maatstaf voor de inschatting door UWV van (het leeuwendeel van) de door jobcoaches daadwerkelijk aan jobcoachactiviteiten bestede tijd.
Dat dit zo is wordt bevestigd door het na intrekking van de vergunning opgesteld schaderapport. In dit rapport is de schade begroot op basis van de door PWG uiteindelijk alsnog op cd-rom ter beschikking gestelde urenadministratie. Aldus is de schade in dit rapport begroot op € 296.161,71. Dit verschil is niet zodanig groot dat eerstgemeld onderzoeksrapport als ongegrond en “een slag in de lucht” moet worden aangemerkt en niet de conclusie zou rechtvaardigen dat PWG gedurende enkele jaren aanzienlijk meer (immers ook blijkens het schaderapport nog ruim 40% meer) uren heeft gedeclareerd dan waarop PWG op basis van de toen geldende regelgeving recht had.
[gedaagden] schat – als hierboven weergegeven – overigens ook zelf in dat zij door de “nieuwe” regelgeving (die zij in 2011 plaatst, terwijl dit al in 2008 gold) 50% van haar verdiencapaciteit dreigde te verliezen.
verantwoording aan uitvoeringsinstelling met het oog op voortzetting vergoeding”, waarvan het tijdbeslag - als hierboven overwogen - kennelijk gering was en door UWV in haar schaderapport alsnog voor twee jobcoachuren per halfjaarsrapportage/aanvraag als declarabel is aangemerkt. In het onderzoeksrapport is de schade op basis van de verklaringen van Wajongeren, hun werkgevers en jobcoaches begroot op € 344.331,86. Bij gebrek aan een deugdelijke urenadministratie zijdens PWG was UWV in haar onderzoeksrapport aangewezen op inschattingen. Nu het overgrote deel van de door jobcoaches bestede tijd zich binnen het gezichtsveld van Wajongeren en werkgevers afspeelt en niet valt in te zien met welk belang zij anders zouden verklaren dan zij hebben gedaan, vormt deze door het UWV gehanteerde methode een objectieve maatstaf voor de inschatting door UWV van (het leeuwendeel van) de door jobcoaches daadwerkelijk aan jobcoachactiviteiten bestede tijd.
Dat dit zo is wordt bevestigd door het na intrekking van de vergunning opgesteld schaderapport. In dit rapport is de schade begroot op basis van de door PWG uiteindelijk alsnog op cd-rom ter beschikking gestelde urenadministratie. Aldus is de schade in dit rapport begroot op € 296.161,71. Dit verschil is niet zodanig groot dat eerstgemeld onderzoeksrapport als ongegrond en “een slag in de lucht” moet worden aangemerkt en niet de conclusie zou rechtvaardigen dat PWG gedurende enkele jaren aanzienlijk meer (immers ook blijkens het schaderapport nog ruim 40% meer) uren heeft gedeclareerd dan waarop PWG op basis van de toen geldende regelgeving recht had.
[gedaagden] schat – als hierboven weergegeven – overigens ook zelf in dat zij door de “nieuwe” regelgeving (die zij in 2011 plaatst, terwijl dit al in 2008 gold) 50% van haar verdiencapaciteit dreigde te verliezen.
(ad e) Nu tussen partijen vast staat dat het faillissement door de intrekking van de vergunning door UWV is veroorzaakt valt, zonder nadere toelichting, die er niet is, niet in te zien dat en in hoeverre het na die intrekking door de Inspectie SZW ingestelde onderzoek relevant is zodat dit door de rechtbank als niet terzake dienend buiten beschouwing wordt gelaten.
4.5.
Op grond van hetgeen hiervoor onder 4.4 weergegeven, is komen vast te staan dat PWG oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van de Jobcoachvoorziening en de op het UWV onderzoek gebaseerde intrekking van de vergunning door UWV zelf heeft veroorzaakt. Door [gedaagden] zijn geen althans onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een andere conclusie leiden dan dat [gedaagden] daarvan een ernstig persoonlijk verwijt treft.
Dit betekent dat conform de hoofdregel van artikel 2:248 lid 1 BW iedere bestuurder van PWG jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voorzover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan en ligt de daarop gegronde vordering van de curator jegens [gedaagden] voor toewijzing gereed als na te melden. Nu het boedeltekort door de curator is begroot op € 436.000,- zijn tevens termen aanwezig voor toewijzing van het gevorderde voorschot ad € 250.000,-.
Dit betekent dat conform de hoofdregel van artikel 2:248 lid 1 BW iedere bestuurder van PWG jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voorzover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan en ligt de daarop gegronde vordering van de curator jegens [gedaagden] voor toewijzing gereed als na te melden. Nu het boedeltekort door de curator is begroot op € 436.000,- zijn tevens termen aanwezig voor toewijzing van het gevorderde voorschot ad € 250.000,-.
4.6.
[gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De curator vordert voorts [gedaagden] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten.
Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar als na te melden.
Nu de vordering terzake waarvan beslag is gelegd wordt toegewezen is het beslag derhalve op deugdelijke gronden gelegd. Hieraan doet niet af dat het beloop van de vermogensbestanddelen waarop beslag is gelegd - achteraf bezien - mogelijk het beloop van de vordering overtreft.
De rechtbank ziet hierin evenmin aanleiding om het verzoek van [gedaagden] om de bankbeslagen op te heffen zonder verdere eis tot zekerheidstelling in te willigen. Of en in hoeverre het beslag op de onroerende zaken toereikend is voor verhaal op elk van de (hoofdelijk) aansprakelijke bestuurders hangt (ook) af van de taxatiewaarde van deze zaken en de vraag of er meer beslagen op rusten. [gedaagden] verschaft die informatie niet.
Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar als na te melden.
Nu de vordering terzake waarvan beslag is gelegd wordt toegewezen is het beslag derhalve op deugdelijke gronden gelegd. Hieraan doet niet af dat het beloop van de vermogensbestanddelen waarop beslag is gelegd - achteraf bezien - mogelijk het beloop van de vordering overtreft.
De rechtbank ziet hierin evenmin aanleiding om het verzoek van [gedaagden] om de bankbeslagen op te heffen zonder verdere eis tot zekerheidstelling in te willigen. Of en in hoeverre het beslag op de onroerende zaken toereikend is voor verhaal op elk van de (hoofdelijk) aansprakelijke bestuurders hangt (ook) af van de taxatiewaarde van deze zaken en de vraag of er meer beslagen op rusten. [gedaagden] verschaft die informatie niet.
Het in april 2014 gelegde derdenbeslag onder banken is bij gebrek aan overbetekening van de dagvaarding aan de banken, vervallen. De kosten van deze beslagen zijn naar het oordeel van de rechtbank nodeloos gemaakt en komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Voor het overige zijn de beslagen op juiste wijze gelegd: de daarvoor geldende voorschriften en termijnen zijn in acht genomen. De kosten van deze beslagen zijn dan ook voor toewijzing vatbaar. Nu [gedaagden] elk hoofdelijk verbonden is tot dat waartoe zij ten principale is veroordeeld, vindt ook de proceskostenveroordeling naar hoofdelijkheid plaats.
De proceskosten aan de zijde van de curator worden, inclusief de beslagkosten, begroot op:
- griffierecht € 1.757,00
- verschotten € 3.505,70
- salaris advocaat
€ 2.260,00(5,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 7.522,70.
- verschotten € 3.505,70
- salaris advocaat
€ 2.260,00(5,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 7.522,70.
In reconventie
4.7.
[gedaagden] legt aan de vordering in reconventie het volgende ten grondslag:
“ 103. Hetgeen hierboven in de conclusie van antwoord is gesteld dient als herhaald en ingelast te worden beschouwd. In reconventie vorderen gedaagden van de curator dat hij aan de hand van hetgeen is gesteld in een conclusie van antwoord een eigen onderzoek instelt naar de totstandkoming van het Onderzoeksrapport van het UWV d.d. 16 november 2012 en Rapport van de schadecijfers d.d. 13 mei 2013.104. Verder dient de curator de tegenvordering van PWG in mindering te brengen op de vordering van het UWV althans datgene wat resteert na het onderzoek van de curator.”
“ 103. Hetgeen hierboven in de conclusie van antwoord is gesteld dient als herhaald en ingelast te worden beschouwd. In reconventie vorderen gedaagden van de curator dat hij aan de hand van hetgeen is gesteld in een conclusie van antwoord een eigen onderzoek instelt naar de totstandkoming van het Onderzoeksrapport van het UWV d.d. 16 november 2012 en Rapport van de schadecijfers d.d. 13 mei 2013.104. Verder dient de curator de tegenvordering van PWG in mindering te brengen op de vordering van het UWV althans datgene wat resteert na het onderzoek van de curator.”
4.8.
De vordering onder 1. (“
om de curator te gelasten een onderzoek te doen naar de vordering van UWV zoals ingediend in het faillissement, zowel naar aard als naar omvang alsook de grondslagen en uitgangspunten alsmede de onderzoeksmethodiek die hebben geleid tot het ontstaan van deze vordering”) miskent eerst en vooral dat het in de relatie tussen [gedaagden] en de curator inzake bestuurdersaansprakelijkheid – als in conventie overwogen – aan [gedaagden] is te stellen en bewijzen dat de intrekking van de vergunning van PWG en de navordering van het UWV niet aan [gedaagden] te wijten zijn. Het gelasten van onderzoek aan de curator naar de door UWV ingediende vordering en daaraan ten grondslag gelegde rapportage, ligt om die reden niet voor de hand.
om de curator te gelasten een onderzoek te doen naar de vordering van UWV zoals ingediend in het faillissement, zowel naar aard als naar omvang alsook de grondslagen en uitgangspunten alsmede de onderzoeksmethodiek die hebben geleid tot het ontstaan van deze vordering”) miskent eerst en vooral dat het in de relatie tussen [gedaagden] en de curator inzake bestuurdersaansprakelijkheid – als in conventie overwogen – aan [gedaagden] is te stellen en bewijzen dat de intrekking van de vergunning van PWG en de navordering van het UWV niet aan [gedaagden] te wijten zijn. Het gelasten van onderzoek aan de curator naar de door UWV ingediende vordering en daaraan ten grondslag gelegde rapportage, ligt om die reden niet voor de hand.
4.9.
Voorzover de hiervoor weergegeven vordering onder 1 en de vordering onder 2
(“om de curator te gelasten de tegenvordering van PWG conform productie 18 van deze conclusie in mindering te brengen op de vordering van UWV, althans deze vordering bij UWV te incasseren”) door [gedaagden] zijn ingesteld als (middellijk) bestuurders namens de gefailleerde, dan wel als belanghebbende inzake het faillissement van PWG heeft het volgende te gelden.
(“om de curator te gelasten de tegenvordering van PWG conform productie 18 van deze conclusie in mindering te brengen op de vordering van UWV, althans deze vordering bij UWV te incasseren”) door [gedaagden] zijn ingesteld als (middellijk) bestuurders namens de gefailleerde, dan wel als belanghebbende inzake het faillissement van PWG heeft het volgende te gelden.
4.10.
De vorderingen onder 1 en 2 betreffen feitelijk een vordering van het UWV op PWG en een (beroep op verrekening met) een tegenvordering van PWG op UWV. Deze vorderingen bouwen voort op de inzake HAZA 15-604 door [gedaagden] jegens UWV aan de orde gestelde vraag naar de (on-)rechtmatigheid van het onderzoek en de daarop gebaseerde beslissingen van het UWV. Nu de vorderingen van [gedaagden] inzake HAZA 15-604 zijn afgewezen is daarmee tevens de grondslag aan de hier aan de orde zijnde vorderingen 1 en 2 komen te ontvallen.
4.11.
Overigens heeft te gelden dat de curator optreedt onder verantwoordelijkheid van de rechter- commissaris en biedt de Faillissementswet voor toetsing daarvan het geëigende kader, onder meer in artikel 69 Faillissementswet, door een beslissing van de rechter-commissaris uit te lokken waartegen appel zou kunnen worden ingesteld bij de rechtbank. Voor een rauwelijks gevorderd bevel aan de curator ontbreekt naar het oordeel van de rechtbank juridische grondslag.
4.12.
Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen. [gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- salaris advocaat € 904,00 (1/2 x 4,0 punten × tarief € 452,00).
5.De beslissing
De rechtbank,
in conventie
5.1.
verklaart voor recht dat
- [gedaagden] elk hun taak als (middellijk) bestuurder van PWG kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld;
- [gedaagden] elk hun taak als (middellijk) bestuurder van PWG kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld;
- kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van PWG;
- Wit c.s. elk hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort in de boedel van PWG;
5.2.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk – des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd – tot betaling aan de curator van de schulden in het faillissement van PWG voorzover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
5.3.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk – des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd – tot betaling van een bedrag groot € 250.000,00 (zegge: tweehonderdvijftigduizend euro) bij wijze van voorschot;
5.4.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk – des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd – in de proceskosten waaronder de kosten van de door de curator ten laste van [gedaagden] gelegde conservatoire beslagen tot op deze uitspraak begroot op € 7.522,70;
5.5.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk – des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd – in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 205,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagden] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente over de in 5.4 en 5.5. bedoelde (na)kosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
5.6.
verklaart het vonnis voor wat de veroordelingen in conventie betreft uitvoerbaar bij voorraad;
5.7.
wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
5.8.
wijst de vorderingen af;
5.9.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk – des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd – in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 904,00;
5.10.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. van der Hoeven en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2016.
39
/32
39
/32