ECLI:NL:RBROT:2016:7323

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/488098 / HA ZA 15-1119

Vonnis van 14 september 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B&P CAPELLE B.V.,

gevestigd te Capelle aan den IJssel,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. R. van Veen,

tegen

1.[gedaagde 1] ,

wonende te [woonplaats] ),

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. B.K.A. van Rijsbergen,

2.[gedaagde 2] ,

wonende te [woonplaats] ),

gedaagde in conventie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna B&P, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 22 oktober 2015, met producties;
het incidenteel vonnis van 16 maart 2016, waarbij het [gedaagde 1] is toegestaan om [gedaagde 2] in vrijwaring te dagvaarden, alsmede de daaraan ten grondslag liggende processtukken in dat incident;
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties;
het vonnis (de brief) van deze rechtbank van 1 juni 2016 waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
de zittingsagenda van 30 juni 2016;
de conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte overlegging producties;
het proces-verbaal van de op 2 augustus 2016 gehouden comparitiezitting;
het faxbericht van de advocaat van B&P van 9 augustus 2016 met betrekking tot het proces-verbaal;
het faxbericht van de advocaat van [gedaagde 1] van 12 augustus 2016 met betrekking tot het proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] , broers, waren tot 31 december 2014 vennoten van [bedrijf A] (hierna: de vof) te Spijkenisse. Per genoemde datum is de vof, die een benzinestation aan de Boyleweg en een autowasbedrijf aan de Theemsweg exploiteerde en daarnaast onroerend goed verhuurde, ontbonden en is de onderneming voortgezet door [gedaagde 1] als eenmanszaak.

2.2.

In de oprichtingsakte van de vof, die op 13 december 1996 notarieel is gepasseerd (hierna: de vennootschapsakte), is - voor zover van belang - het volgende bepaald:

DOEL.

Artikel 2.

De vennootschap heeft ten doel: de uitoefening van een handelsonderneming in food- en non-food products, de exploitatie van één of meerdere wasserettes voor automobielen, de verhuur van- de reparatie van en het verrichten van onderhoud aan automobielen, de groothandel in automaterialen-,

accessoires en uitlaten, de exploitatie en verhuur van bedrijfsruimten, het in onderaanneming uitvoeren van grond- en waterbouwkundige werken, de verhuur van grondverzetmachines, het direct of indirect deelnemen in- en directie voeren over (soort)gelijke of aanverwante ondernemingen,

alsmede alle handelingen, welke tot voorschrevene nodig en/of nuttig zijn, één en ander in de ruimste zin, de exploitatie van één of meerdere zelftankstations, de exploitatie van een daarbij behorende shop.

[…]

VERTEGENWOORDIGING EN BEVOEGDHEDEN.

Artikel 8.

Ieder der vennoten is bevoegd de vennootschap aan derden en derden aan de vennootschap te verbinden, voor haar te handelen en te tekenen en gelden voor haar te ontvangen en uit te geven.

Echter is de handtekening of medewerking van beide vennoten vereist voor handelingen welker bedrag of waarde de Eén Miljoen Gulden (f 1.000.000,--) te boven gaan, met dien verstande dat handelingen of overeenkomsten met dezelfde tegenpartij binnen zes maanden aangegaan voor dit artikel worden beschouwd als een handeling.

In gemeenschappelijk overleg kan de ene vennoot aan de andere vennoot volmacht geven tot het verrichten van de in lid 2 van dit artikel bedoelde handelingen. Van deze volmacht moet alsdan schriftelijk blijken.

3.Het geschil in conventie

3.1.

B&P vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar te verklaren vonnis [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, des dat de een betaald hebbende de ander zal zijn gekweten, veroordeelt:

tot betaling aan B&P tegen behoorlijk bewijs van kwijting van € 35.434,20, te vermeerderen met primair de contractuele rente (ex art. 11.2 van de algemene voorwaarden) en subsidiair de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over het totaal van de openstaande facturen ad € 29.947,50 vanaf 6 oktober 2015, althans vanaf de dag van de dagvaarding, tot de dag van de algehele voldoening;

tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten primair tot een beloop van
€ 4.492,13 op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden en subsidiair tot een beloop van € 1.074,48 conform Besluit Vergoeding BIK;

tot betaling van de kosten van dit geding (waaronder de kosten van de door B&P ten laste van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gelegde conservatoire beslagen), te vermeerderen met de nakosten ten belope van respectievelijk € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

3.2.

Hieraan legt B&P de volgende stellingen - samengevat - ten grondslag:

B&P heeft in opdracht en voor rekening van de vof diverse (advies)werkzaamheden verricht, een en ander overeenkomstig de door [gedaagde 2] namens de vof ondertekende opdrachtbevestiging van [gedaagde 2] d.d. 15 augustus 2013 (zie prod. 3 van B&P);
op deze opdracht zijn de algemene voorwaarden van B&P (prod. 4 van B&P) van toepassing;
B&P heeft de vof voor deze door haar verrichte werkzaamheden de volgende facturen (prod. 5 van B&P) gestuurd:

factuurdatum factuurnummer factuurbedrag

7-3-2014 281433 € 7.260,00

7-4-2014 282178 € 6.050,00

7-5-2014 283259 € 4.840,00

6-6-2014 283965 € 6.050,00

9-7-2014 286019 € 5.142,00

7-8-2014 286695 € 605,00

Totaal € 29.947,50;

de vof heeft deze facturen, tot betaling waarvan zij gehouden was en waartegen nooit is geprotesteerd, onbetaald gelaten en [gedaagde 2] en [gedaagde 1] zijn als voormalig vennoten aansprakelijk hiervoor;
omdat betaling uitbleef, was B&P genoodzaakt haar vordering uit handen te geven aan haar advocaat; deze heeft [gedaagde 2] en [gedaagde 1] op 30 september 2015 gesommeerd tot betaling van bovenstaande facturen, inclusief de verschuldigde contractuele rente en buitengerechtelijke kosten overeenkomstig de algemene voorwaarden; per 6 oktober 2015 bedroeg de vordering van B&P € 39.926,33, inclusief rente en kosten;
tot zekerheid van betaling van haar vorderingen heeft B&P ten laste van [gedaagde 1] op 13 oktober 2015 conservatoir beslag doen leggen op een onroerende zaak (hierna: huis) van [gedaagde 1] en conservatoir derdenbeslag.

3.3.

[gedaagde 1] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van B&P, met veroordeling van B&P in de proceskosten.

3.4.

Op de argumenten die [gedaagde 1] aanvoert tot zijn verweer zal hieronder bij de beoordeling - voor zover deze van belang zijn - nader worden ingegaan.

4.Het geschil in reconventie

4.1.

[gedaagde 1] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

voor recht verklaart dat het door B&P ten laste van [gedaagde 1] gelegde beslag onrechtmatig is, zodat B&P gehouden is de door [gedaagde 1] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden;

B&P veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde 1] € 43.917,86 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van indiening van de conclusie van eis in reconventie [
4 mei2016; Rechtbank] tot de dag van de algehele voldoening, althans een zodanige beslissing neemt die de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;

B&P in de proceskosten veroordeelt.

4.2.

Hieraan legt [gedaagde 1] de volgende stellingen - samengevat - ten grondslag:

- B&P heeft geen vordering op [gedaagde 1] om de volgende redenen:

de vof heeft geen opdracht gegeven aan B&P voor welke werkzaamheden dan ook;

voor zover sprake is geweest van een van [gedaagde 2] afkomstige opdracht aan B&P, kan die opdracht niet leiden tot gebondenheid van de vof, aangezien [gedaagde 2] niet bevoegd was de vof te binden;

de opdracht is niet betrekkelijk tot de vof in de zin van artikel 17 lid 2 Wetboek van Koophandel (WvK);

met het oog op het geval dat de vof naar het oordeel van de rechtbank niettemin gebonden is aan de opdracht door [gedaagde 2] voor werkzaamheden door B&P, betwist [gedaagde 1] de verschuldigdheid van de factuurbedragen waarvan B&P betaling vordert;

de algemene voorwaarden van B&P missen toepassing, zodat geen contractuele rente verschuldigd is op grond van deze algemene voorwaarden;

de gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn niet verschuldigd, reeds omdat alle verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden beschouwd moeten worden als werkzaamheden ter voorbereiding van de onderhavige procedure;

aangezien B&P derhalve geen vordering heeft op [gedaagde 1] , heeft zij jegens [gedaagde 1] onrechtmatig gehandeld vanwege de ten laste van hem gelegde conservatoire (derden)beslagen, zodat B&P jegens [gedaagde 1] gehouden is tot vergoeding van de als gevolg hiervan door [gedaagde 1] geleden en nog te lijden schade;
[gedaagde 1] heeft het bedrag van € 43.917,86 uitsluitend onder protest voldaan aan B&P, zodat B&P dit bedrag zonder rechtsgrond heeft ontvangen van [gedaagde 1] en [gedaagde 1] derhalve gerechtigd is dit bedrag ingevolge artikel 6:203 BW als onverschuldigd betaald terug te vorderen dan wel B&P gehouden is de schade aan [gedaagde 1] te vergoeden nu B&P door ontvangst van genoemd bedrag ongerechtvaardigd is verrijkt in de zin van artikel 6:212 BW.

4.3.

B&P voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagde 1] , met veroordeling van [gedaagde 1] in de proceskosten bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis.

4.4.

Op de argumenten die B&P aanvoert tot haar verweer zal hieronder bij de beoordeling - voor zover deze van belang zijn - nader worden ingegaan.

5.De beoordeling

in conventie inzake B&P/ [gedaagde 1] en in reconventie

5.1.

In de loop van de procedure in deze zaak zijn voorts de hieronder vermelde feiten sub 1-6 als gesteld en vervolgens niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist komen vast te staan.

1. Eind 2015 verkoopt [gedaagde 1] zijn huis aan een derde.

2. Het notarieel transport van het huis staat gepland op 1 december 2015.

3. Op 12 november 2015 wordt door een medewerker van het kantoor van de notaris ten overstaan van wie dit transport zal plaatsvinden een e-mailbericht gestuurd aan het kantoor van de advocaat van B&P waarin gevraagd wordt welk totaalbedrag moet worden voldaan ter verkrijging van algeheel royement van het conservatoir beslag op het huis van [gedaagde 1] .

4. Bij brief van 19 november 2015 (prod. 9 van [gedaagde 1] ) wordt door de advocaat van B&P aan dit verzoek van bovengenoemd notariskantoor op de volgende wijze voldaan - aangehaald voor zover relevant:

“Inzake: B&P/Lok

[..]

Geachte heer/mevrouw,

Naar aanleiding van uw email d.d. 12 november jl. waarin u vraagt welk totaal bedrag dient te worden voldaan ter verkrijging van algeheel royement van het conservatoir beslag op het onroerend goed gelegen aan de Moerbeistraat 91 te Rockanje, bericht ik u als volgt.

De vordering van cliënte in bovengenoemde kwestie bedraagt per 1 december 2015 in totaal
€ 43.917,86.

Dit bedrag is als volgt opgebouwd (alle bedragen zijn incl. BTW).

▪ Hoofdsom volgens dagvaarding: € 39.926,33

▪ Beslagkosten:

° Griffierecht beslagrekest € 613,00

° Kosten beslag onder derde € 197,42

° Informatiekosten KvK € 13,31

° Kosten beslag o.g. € 170,22

° Kadastrale inschrijving beslag o.g. € 98,00

° Overbetekening beslag aan A. en [gedaagde 2] € 159,50

° Overbetekening dagvaarding aan derde
€ 79,75

Totaal: € 1.331,20

▪ Dagvaardingskosten € 192,32

▪ Griffierecht dagvaardingsprocedure rechtbank € 1.296,00

▪ 1 punt van het liquidatietarief voor opstellen dagvaarding € 579,00

▪ Contractuele rente over de hoofdsom conform dagvaarding

vanaf 6 oktober 2015 tot 1 december 2015
€ 593,01

▪ Totaal € 43.917,86

[…]

Het totaalbedrag van € 43.917,86 dient te worden voldaan ter verkrijging van algeheel royement van aangaande het conservatoir beslag op het onroerend goed gelegen aan de Moerbeistraat 91 te Rockanje.

Betaling van voornoemd bedrag kan plaatsvinden op mijn derdenrekening [..].

Onder de opschortende voorwaarde van betaling van voornoemd bedrag ad €43.917,86 kan cliënte instemmen met royement van het beslag. In dat kader treft u bijgaand de door cliënt ondertekende royementsverklaring aan (bijlagen).

Ik vertrouw erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd. Mochten er nog vragen of opmerkingen zijn, dan verneem ik dat graag van u”.

5. De notaris stelde een concept depotovereenkomst op maar deze is door B&P geweigerd. Kort vóór de transportdatum is hierover confraterneel gecorrespondeerd tussen mr. Van Rijsbergen en de advocaat van B&P, mr. Van Veen.

6. Vervolgens wordt door het notariskantoor genoemd bedrag van € 43.917,86 overgemaakt naar het in bovengenoemde brief van 19 november 2015 vermelde nummer van de derdenrekening van het kantoor van de advocaat van B&P, waarna het beslag wordt opgeheven en het notarieel transport van het huis van [gedaagde 1] plaatsvindt.

voorts in conventie inzake B&P/ [gedaagde 1]

5.2.

Van de zijde van B&F is tijdens de comparitiezitting verklaard dat vanwege bovengenoemde betaling van € 43.917,86 de vordering van B&P in deze zaak geheel is voldaan en dat B&P daarom geen belang meer heeft bij het instellen van deze vordering tegen [gedaagde 1] , hetgeen vervolgens van de zijde van [gedaagde 1] niet is betwist. Wegens gebrek aan belang zal het door B&P gevorderde derhalve worden afgewezen.

5.3.

Aangezien er al een betaling van proceskosten heeft plaatsgevonden en niemand een verdere proceskostenveroordeling heeft gevraagd, zal de rechtbank de proceskosten compenseren, in die zin dat iedere partij haar eigen nadere kosten draagt.

voorts in reconventie

Onvoorwaardelijke betaling door [gedaagde 1] ?

5.4.

Het meest verstrekkende verweer van B&P houdt in dat deze vorderingen moeten worden afgewezen omdat de betaling door [gedaagde 1] van het bedrag van € 43.917,86 onvoorwaardelijk was aangezien er door hem bij deze betaling op geen enkele wijze een voorbehoud is gemaakt.

5.5.

Ten aanzien van dit verweer overweegt de rechtbank als volgt.

5.6.

Volgens B&P ligt in bovengenoemd e-mailbericht van 12 november 2015 een onvoorwaardelijk aanbod van [gedaagde 1] aan B&P besloten tot betaling van het door (advocaat Van Veen namens) B&P op te geven totaalbedrag dat nodig is om het conservatoir beslag op het huis van [gedaagde 1] op te heffen. Bovengenoemde brief van 19 november 2015 in antwoord op dit e-mailbericht vormt de aanvaarding door, althans namens, B&P van dit onvoorwaardelijke aanbod, aldus B&P. Deze stellingen van B&P zijn door [gedaagde 1] niet als zodanig betwist en zijn derhalve komen vast te staan.

5.7.

Dat [gedaagde 1] echter aan B&P heeft aangeboden het in de brief van mr. Van Veen van 19 november 2015 genoemde totaalbedrag van € 43.917,86 zonder enige nadere voorwaarde te zullen betalen en dat dit aanbod is aanvaard wil echter nog niet zonder meer zeggen dat B&P vanwege de bereidheid tot betaling door [gedaagde 1] erop mocht vertrouwen dat hij afstand van zijn verweer tegen de vordering deed. Het was (de advocaat van) B&P immers duidelijk dat die bereidheid voortkwam uit de wens van [gedaagde 1] om zijn verkochte maar door B&P beslagen woning te kunnen leveren om zodoende een boete van € 39.000,00 te voorkomen. Aangezien vóór de daadwerkelijke betaling ook nog gesproken is over een depotovereenkomst, concludeert de rechtbank dan ook dat B&P er in dit geval niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat die betaling betekende dat [gedaagde 1] zijn verweer prijsgaf. Derhalve behoeft niet te worden onderzocht of in het confraterneel overleg tussen de advocaten is aangegeven dat [gedaagde 1] “onder protest” ging betalen.

Het verweer van B&P dat [gedaagde 1] onvoorwaardelijk heeft betaald, faalt derhalve.

De partij op wie de stelplicht en de bewijslast rust

5.8.

Krachtens artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) draagt de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.

5.9.

Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv draagt [gedaagde 1] als eisende partij in reconventie de bewijslast van de feiten en rechten die hij aan zijn vorderingen ten grondslag legt. Gesteld noch gebleken is dat in de onderhavige zaak enige bijzondere - geschreven of ongeschreven - regel in de zin van artikel 150 Rv van toepassing is waaruit een andere bewijslastverdeling volgt. Derhalve blijft ter beantwoording de vraag over of een andere bewijslastverdeling voortvloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid. Die vraag beantwoordt de rechtbank als volgt.

5.10.

Slechts onder bijzondere omstandigheden kan de rechter overgaan tot omkering van de bewijslast op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Dat is slechts mogelijk indien toepassing van de hoofdregel leidt tot onbillijke resultaten en geen bijzondere - geschreven of ongeschreven - regel in de zin van artikel 150 Rv uitkomst biedt.

5.11.

In reconventie heeft [gedaagde 1] twee vorderingen ingesteld. De eerste vordering is een vordering tot verklaring voor recht waarmee hij beoogt dat de beslagen onrechtmatig worden verklaard die B&P ten laste van [gedaagde 1] heeft gelegd tot zekerheid van betaling van de door B&P ingestelde vordering in conventie tot betaling van facturen. Met zijn tweede vordering beoogt [gedaagde 1] het bedrag terugbetaald te krijgen dat hij na het aanbrengen van deze zaak heeft betaald aan B&P, welk bedrag door B&P, zoals hierboven is overwogen, wordt beschouwd als een volledige betaling van haar facturen.

Indien het belang dat B&P oorspronkelijk had bij haar vordering in conventie niet was verdwenen als gevolg van genoemde betaling door [gedaagde 1] , zou B&P op grond van genoemde hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast hebben gedragen van de feiten en rechten die zij aan deze vordering ten grondslag had gelegd. Het gaat hier om dezelfde feiten en rechten als de feiten en rechten die [gedaagde 1] betwist ter onderbouwing van zijn twee vorderingen in reconventie, tot verklaring voor recht dat de door B&P gelegde beslagen onrechtmatig zijn respectievelijk tot veroordeling van B&P tot terugbetaling aan [gedaagde 1] van het door hem betaalde bedrag. Was het door B&P in conventie gevorderde bedrag niet betaald door [gedaagde 1] , dan zou B&P dus zowel in conventie als feitelijk ook in reconventie aangaande de (on)rechtmatigheid van het beslag de bewijslast van deze feiten en rechten hebben gedragen (en zou [gedaagde 1] hebben afgezien van zijn vordering tot terugbetaling van dit bedrag).

Het bovenstaande komt er dus uiteindelijk op neer dat als gevolg van de beslaglegging door B&P op het huis van [gedaagde 1] en de daarop gevolgde betaling de bewijslast inzake bepaalde feiten en rechten op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv is verschoven van B&P naar [gedaagde 1] , terwijl deze feiten en rechten, die ten grondslag liggen aan de vordering van B&P waarvan zij tot zekerheid van betaling dit beslag heeft gelegd, nog niet zijn komen vast te staan.

De rechtbank ziet dan ook voldoende aanleiding om in dit geval de bewijslast om te keren op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid, in die zin dat B&P in reconventie de bewijslast draagt van de feiten en rechten waarom de door haar gelegde beslagen niet onrechtmatig zijn, waarom [gedaagde 1] het bedrag van € 43.917,86 niet onverschuldigd aan B&P heeft betaald en waarom B&P door deze betaling evenmin ongerechtvaardigd is verrijkt.

Gebondenheid van de vof ( [gedaagde 1] ) aan de aan B&P verstrekte opdracht?

5.12.

Als gesteld en vervolgens niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist is verder komen vast te staan dat [gedaagde 2] zelfstandig contact heeft opgenomen met B&P, in de persoon van de heer [belastingadviseur] (hierna: [belastingadviseur] ), belastingadviseur, en aan hem de hierna uiteengezette opdracht heeft verstrekt zonder enig voorafgaand overleg met [gedaagde 1] .

5.13.

Niet in geschil is dat bovengenoemd contact dat [gedaagde 2] had gelegd met ( [belastingadviseur] van) B&P direct geleid heeft tot een brief van [belastingadviseur] van 15 augustus 2013 die is gericht aan “ [bedrijf A]

T.a.v. de heer [gedaagde 2] ”

en het opschrift “opdrachtbevestiging advieswerkzaamheden” draagt (prod. 3 van B&P; prod. 2 van [gedaagde 1] ). Deze brief (hierna ook te noemen: de opdrachtbevestiging d.d. 15 augustus 2013) luidt - aangehaald voor zover relevant - als volgt:

“Geachte heer [gedaagde 2] ,

In deze brief bevestigen wij de met u gemaakte afspraken omtrent onze werkzaamheden.

De opdracht

Wij zullen de volgende werkzaamheden voor u uitvoeren:

▪ Advisering en begeleiding bij het opsplitsen van de vennootschap onder firma [bedrijf A] ;

▪ Advisering en begeleiding bij de mogelijke verkoop van één of beide bedrijfslocaties;

▪ Advisering en begeleiding bij de liquidatie of verkoop van uw aandelenpakket in de Exploitatiemaatschappij [bedrijf A] ;

▪ Een en ander in de ruimste zin des woords.

Wij zijn overeengekomen dat de werkzaamheden in principe zullen worden verricht door ondergetekende. Inzet van andere medewerkers zal alleen plaatsvinden op mijn voorstel en na uw (schriftelijke) goedkeuring.

De vergoeding

Wij zijn overeengekomen dat de werkzaamheden worden verricht tegen het geldende uurtarief van de betreffende medewerkers. Het uurtarief voor de beschreven werkzaamheden van ondergetekende bedraagt € 195,- exclusief btw.

Overige zaken

Deze opdrachtbevestiging blijft doorlopend van kracht tot andersluidend schriftelijk bericht.

Onze uurtarieven zijn gebaseerd op vereiste ervaring, bekwaamheid en mate van verantwoordelijkheid. Het honorarium is gebaseerd op de tijdbesteding en de gemaakte kosten.

Alle bestaande schriftelijke afspraken, alsmede door u afgegeven verklaringen, bevestigingen en machtigingen blijven onverkort van kracht, tenzij er in deze bevestiging uitdrukkelijk van wordt afgeweken.

Op deze opdracht zijn onze algemene voorwaarden van toepassing, waarvan u bijgaand een exemplaar aantreft. Door de ondertekening van deze opdrachtbevestiging tekent u tevens voor de ontvangst en de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden.”

Op 30 augustus 2013 is deze opdrachtbevestiging uitsluitend door [gedaagde 2] “Voor akkoord cliënt” getekend, zo is komen vast te staan. Verder is niet in geschil dat de wijze waarop in deze opdrachtbevestiging de aard van de verstrekte opdracht is weergegeven aansluit bij de (aard van de) door [gedaagde 2] aan ( [belastingadviseur] van) B&P verstrekte opdracht.

5.14.

Niet in geschil is dat [gedaagde 2] slechts één opdracht heeft verstrekt aan B&P, namelijk de opdracht die door middel van bovengenoemde opdrachtbevestiging d.d. 15 augustus 2013 is bevestigd. Volgens B&P heeft [gedaagde 2] deze opdracht verstrekt op naam van de vof, hetgeen door [gedaagde 1] wordt betwist, die meent dat [gedaagde 2] deze opdracht op eigen naam heeft verstrekt. Ook indien vast zou komen te staan dat [gedaagde 2] de opdracht op naam van de vof gaf, geldt echter dat in artikel 17 WvK het volgende is geregeld met betrekking tot de vertegenwoordigingsbevoegdheid van vennoten van de vennootschap onder firma en de gebondenheid van de vennootschap onder firma jegens derden:

Elk der vennooten, die daarvan niet is uitgesloten, is bevoegd ten name der vennootschap te handelen, gelden uit te geven en te ontvangen, en de vennootschap aan derden, en derden aan de vennootschap te verbinden.

Handelingen welke niet tot de vennootschap betrekkelijk zijn, of tot welke de vennooten volgens de overeenkomst onbevoegd zijn, worden onder deze bepaling niet begrepen.

Zoals in dit artikel is bepaald, is de vennootschap onder firma niet gebonden aan handelingen van een vennoot die niet “tot de vennootschap betrekkelijk zijn”. Naar vaste rechtspraak zien de aangehaalde woorden op handelingen die redelijkerwijs tot verwezenlijking van het doel van de vennootschap dienstig zijn. Zie voor de omschrijving van het doel van de onderhavige vof het hierboven in 2.2 aangehaalde artikel 2 van de vennootschapsakte. De handeling die in dit geval ter beoordeling voorligt, is de door vennoot [gedaagde 2] aan B&P verleende opdracht. Zoals hierboven is overwogen, volgt de aard van deze opdracht uit bovengenoemde opdrachtbevestiging d.d. 15 oktober 2013. Het gaat derhalve om:

“▪ Advisering en begeleiding bij het opsplitsen van de vennootschap onder firma [bedrijf A] ;

▪ Advisering en begeleiding bij de mogelijke verkoop van één of beide bedrijfslocaties;

▪ Advisering en begeleiding bij de liquidatie of verkoop van uw aandelenpakket in de Exploitatiemaatschappij [bedrijf A] ;

▪ Een en ander in de ruimste zin des woords.”

Uit de omschrijving van het doel van de vof in artikel 2 van de vennootschapsakte volgt niet dat deze werkzaamheden van B&P ( [belastingadviseur] ) bijdragen aan dit doel. Handelingen die redelijkerwijze niet tot verwezenlijking van het doel van de vof dienstig kunnen zijn kunnen door een vennoot uitsluitend worden verricht met instemming van zijn medevennoten. Van dergelijke handelingen is hier naar het oordeel van de rechtbank sprake, hetgeen de rechtbank afleidt uit het arrest van de Hoge Raad van 19 juli 1921 (
NJ1921, 1032) en het arrest van de Hoge Raad van 21 december 1956 (
NJ1959, 180), in welke arresten ten aanzien van de aangifte tot faillietverklaring respectievelijk de opzegging van de huur van de bedrijfsruimte van de vennootschap werd geoordeeld dat deze redelijkerwijze niet dienstig waren tot verwezenlijking van het doel van de vennootschap. Er was voor deze opdracht dus instemming van [gedaagde 1] vereist. Dat [gedaagde 1] uitdrukkelijk heeft ingestemd met de opdracht van [gedaagde 2] aan B&P is gesteld noch gebleken.

5.15.

De rechtbank leidt uit de nader door B&P aangevoerde feitelijke omstandigheden af dat B&P zich tevens op het standpunt stelt dat zij er, niettegenstaande het bepaalde in artikel 17 WvK, gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [gedaagde 1] alsnog met de opdracht heeft ingestemd. Gelet op de door hem op zijn beurt aangevoerde feitelijke omstandigheden moet [gedaagde 1] geacht worden ook deze stelling van B&P te betwisten. In dit verband overweegt de rechtbank als volgt.

5.16.

B&P beroept er zich onder meer op dat [gedaagde 1] “van begin af aan” bekend was met “de inschakeling van B&P
om de vof te voorzien van advies[
cursivering; Rechtbank] betreffende de beëindiging van de samenwerking tussen de twee vennoten” (randnr. 7 conclusie van antwoord in reconventie). B&P maakt deze gevolgtrekking, zo volgt uit randnummers 6-7 van haar conclusie van antwoord in reconventie, uit de “gesprekken” die [belastingadviseur] “met beide vennoten [heeft] gevoerd”, waaraan [gedaagde 1] (naar de rechtbank begrijpt) onvoorwaardelijk heeft deelgenomen en de hieropvolgende verstrekking door hem van een advies “aan de vennoten gezamenlijk”. Het gaat hier om een in de vorm van een brief opgesteld advies d.d. 4 oktober 2013 (prod. 9 van B&P). Deze brief van [belastingadviseur] luidt als volgt:

“Geachte [bedrijf A] , beste [gedaagde 1] , beste [gedaagde 2] ,

Ik ben eind augustus via een door [gedaagde 2] ingeschakelde advocaat benaderd om te bezien of het mogelijk is om door middel van bemiddeling tussen u beiden te voorkomen dat uw gezamenlijke bedrijf uit elkaar zou vallen. Na een eerste gesprek met u beiden, heb ik op verzoek van [gedaagde 2] getracht in kaart te brengen wat de oorzaak van de verwijdering tussen u beiden is en heb ik daartoe de afgelopen weken zeer intensief met u beiden gesproken.

1. U hebt al meer dan 30 jaar samen een bedrijf. U hebt dit bedrijf uitgebouwd tot een benzinestation op een zeer interessante locatie in Spijkenisse, met een aantal enigszins gedateerde te verhuren kantoorruimtes en autowasboxen en op een andere locatie nog een gebouw met autowasboxen en te verhuren kantoor- en bedrijfsruimtes. Beide locaties zijn in goede staat en beide locaties zouden, mits goed gemanaged, ervoor moeten kunnen zorgen dat twee vennoten en hun eventuele gezinnen daaruit een prima inkomen kunnen halen.

2. Als personen verschilt u veel van elkaar en bovendien zijn uw persoonlijke omstandigheden zeer

verschillend. Toch bent u er in het verleden samen in geslaagd dit bedrijf uit te bouwen tot een

succesvolle onderneming, In de laatste jaren bent u steeds verder uit elkaar gegroeid, zijn de

tegenstellingen tussen u beiden steeds groter geworden en dientengevolge de verhoudingen

tussen u beiden steeds verder verslechterd en verhard. Hierdoor is er uiteindelijk een situatie is

ontstaan waarin u niet of nauwelijks nog met elkaar op een zinnige wijze communiceert.

3. Enige jaren geleden is daarenboven de economische crisis uitgebroken. De crisis, de toegenomen

concurrentie bij de verkoop van brandstoffen maar vooral de steeds groter wordende tegenstellingen tussen u beiden, hebben ervoor gezorgd dat de resultaten van uw onderneming teruglopen. Dit laatste heeft er weer voor gezorgd dat uw relatie tot elkaar steeds slechter wordt waardoor er inmiddels een vicieuze cirkel is ontstaan die, als er niet rigoureus wordt ingegrepen, uiteindelijk zonder enige twijfel zal leiden tot de ondergang van uw beider onderneming.

4. Ik ga vanaf de zijlijn geen schuldige aanwijzen. Er is volgens mij ook niet één schuldige. Als ik al

iemand zou moeten aanwijzen (quod non), dan zou ik u beiden aanwijzen. U bent er namelijk

uiteindelijk beiden verantwoordelijk voor dat een en ander zo ontzettend uit de hand heeft

kunnen lopen. Uiteindelijk is er voor mij maar één constatering die ertoe doet: Dit heeft een

enorme desastreuze invloed op uw bedrijfsvoering en dit zal er onherroepelijk toe leiden dat uw

onderneming ten gronde gaat tenzij u drastische maatregelen neemt.

Mijn advies:

Aanvankelijk was ik van mening dat het mogelijk zou moeten zijn om, na een inventarisatie van de

meningsverschillen, over te gaan tot het maken van nieuwe afspraken die ertoe zouden moeten

leiden dat de verhouding tussen u beiden op zakelijk gebied zou normaliseren zodat de

onderneming weer tot bloei zou kunnen komen.

Al snel heb ik deze optie doorgestreept. De tegenstellingen tussen u beiden zijn op dit moment te

groot en te persoonlijk. Ik schat de kans dat u beiden na één of meerdere gesprekken over uw

meningsverschillen heen kunt stappen en weer goede afspraken kunt maken over de bedrijfsvoering

op dit moment op nihil.

Dat betekent dat er nog twee reële opties zijn:

1. Het bedrijf opsplitsen in twee delen waarbij elk van de vennoten zelfstandig met een onderdeel

verder gaat. Dit leek de mooiste optie. Een ieder gaat verder met de tak die hem het meeste past. Bovendien ligt een verdeling objectief bezien voor de hand: André heeft naar mijn stellige indruk de meeste affiniteit met het benzinestation met de te verhuren kantoor- en bedrijfsruimtes en ziet daar het meest mogelijkheden in. [gedaagde 2] heeft het meeste gevoel bij het andere gebouw met de wasboxen en de te verhuren ruimtes en zou daar prima mee verder kunnen. Toch is mij wel duidelijk geworden dat u beiden ook nooit hierover een akkoord zult bereiken. Mijn inschatting is dat voor elk van u de waardering van het bedrijfsonderdeel dat door de ander meegenomen wordt, een onoverkomelijke hindernis wordt.

2. Rest ons de tweede en wat mij betreft ook laatste mogelijkheid: U verkoopt het bedrijf hetzij in

zijn geheel, hetzij in delen. Om verdere problemen te voorkomen adviseer ik u ten stelligste te

verkopen aan een onafhankelijke derde partij en daarbij elke schijn van verbondenheid met één van u te vermijden, omdat ik anders nog meer problemen tussen u beiden voorzie.

Wat mij betreft is de mogelijkheid om in twee delen te verkopen ook meteen de meest reële. Ik

adviseer u om in ieder geval het benzinestation als eerste te verkopen. Uiteindelijk betwijfel ik namelijk zeer of u de concurrentieslag tegen de grotere spelers in de brandstoffenmarkt kunt volhouden. Bovendien holt het station op dit moment achteruit doordat het onregelmatig en

maar gedeeltelijk open is en u kunt het maar beter verkopen voordat de teruggang al te zeer

zichtbaar is.

3. U zou nog kunnen overwegen om daarna gezamenlijk met de andere locatie door te gaan. Ik

verwacht daar echter geen heil van omdat ik denk dat de tegenstellingen tussen u beiden inmiddels te groot zijn, waardoor u ook geen goede afspraken kunt maken over de bedrijfsvoering aldaar. Mijn advies is dan ook om ook de tweede locatie te verkopen, maar wel nadat de eerste locatie verkocht is.

Samenvattend is mijn advies dus om uw bedrijf te verkopen, eerst het benzinestation en daarna de

andere locatie. Ik ben bereid om tussen u te bemiddelen om in ieder geval tot een paar rudimentaire

afspraken te komen om het station en de andere locatie open te houden totdat de verkoop daar is. Dat is in u beider belang omdat het ervoor zorgt dat er iets gemakkelijker verkocht kan worden.

Ik heb in de maanden augustus en september tussen de 25 en de 30 uur besteed aan de gesprekken die ik met u beiden heb gehad. Ik stuur u voor de uren tot en met september een factuur tegen mijn gebruikelijke tarief van € 195,= exclusief BTW per gewerkt uur. Daarna volgt nog een kleinere factuur over de uren die ik in oktober voor u heb gewerkt c.q. nog zal werken.

U hebt mij beiden apart van elkaar aangeboden om mij te betalen door mij een percentage te gunnen van de eventuele verkoopopbrengst van het bedrijf. Dit is zeer waarschijnlijk in financiële zin een zeer aantrekkelijk aanbod. Ik heb hierover nagedacht en zal geen gebruik maken van deze mogelijkheid. Ik heb inmiddels een serieuze kandidaat en zal zeker nog proberen om meer kandidaten aan te dragen, maar ik wil geen belanghebbende worden bij de verkoop. Ik wil op elk moment zonder financieel belang bij een eventuele transactie een advies aan u kunnen uitbrengen en in deze visie past geen resultaatafhankelijke fee. Dit nog afgezien van het feit dat mijn beroepsregels mij verbieden om tegen een resultaatafhankelijke fee te werken.

Ik hoop u hiermede voor het moment voldoende te hebben geïnformeerd doch ben uiteraard tot

elke mogelijke nadere toelichting bereid. Ik zie uw reactie met belangstelling tegemoet.”

5.17.

Uit dit advies en met name uit de twee eerste zinnen valt af te leiden dat B&P (in de persoon van [belastingadviseur] ) door [gedaagde 2] was benaderd en op zijn verzoek de gesprekken met beiden voerde. Uit het enkele feit dat [gedaagde 1] hiervan op de hoogte was en ook zonder voorbehoud aan de gesprekken deelnam, valt echter niet af te leiden dat [gedaagde 1] er ook mee instemde dat de rekening van B&P voor deze werkzaamheden aan de vof zou worden gestuurd. Bijzondere omstandigheden waarom B&P dit niettemin uit de inhoud van de met [gedaagde 1] gevoerde gesprekken gerechtvaardigd mocht opmaken zijn niet gesteld.

Inhoudelijk laat het advies zich lezen als een onafhankelijk en objectief advies dat zich richt tot beide vennoten. Bij uitstek volgt dat uit het feit dat [belastingadviseur] de kwaliteiten van beide vennoten benoemt en anderzijds beiden “als schuldige” wilde aanwijzen voor de ontstane problemen. Ook staat vast dat het advies aan beide vennoten afzonderlijk is toegestuurd.

5.18.

Gelet op het vorenstaande diende [gedaagde 1] te begrijpen dat de in het advies opgenomen zinnen over de facturering zich ook tot hem, althans de vof, richtten. Ook staat vast dat [gedaagde 1] [belastingadviseur] zelfs heeft gezegd dat hij bereid was om hem een percentage te betalen ook al zag dat specifiek op bemiddeling bij de verkoop van het bedrijf. Weliswaar behoefde hij er, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen rekening mee te houden dat de vof vanaf het begin als opdrachtgever zou worden beschouwd maar - door niet afwijzend op het advies te reageren - kon B&P hier naar het oordeel van de rechtbank wel het gerechtvaardigd vertrouwen aan ontlenen dat [gedaagde 1]
vanaf dat momentinstemde met de verdere begeleiding en advieswerkzaamheden door [belastingadviseur] . Pas in de laatste fase van de adviesverlening ging B&P (in de persoon van [belastingadviseur] ) weer uitsluitend voor [gedaagde 2] adviseren, zo is op de comparitie gebleken. De door B&P overgelegde facturen en specificaties worden betwist en geven onvoldoende houvast. B&P zal derhalve overeenkomstig haar bewijsaanbod worden toegelaten de omvang van haar na 4 oktober 2013 verrichte advieswerkzaamheden en begeleiding ten behoeve van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] te bewijzen.

5.19.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

in conventie inzake B&P/ [gedaagde 2]

5.20.

Tegen [gedaagde 2] is verstek verleend.

5.21.

In het hierboven onder 1 genoemde faxbericht van de advocaat van B&P van 9 augustus 2016 wordt opgemerkt dat B&P nog een belang heeft bij haar vordering tegen [gedaagde 2] “[v]oor het geval B&P een bedrag in reconventie aan [gedaagde 1] moet terugbetalen”. Kennelijk meent B&P dat zij niet zonder meer nog een belang heeft bij haar vordering tegen [gedaagde 2] , maar uitsluitend voor het geval genoemde voorwaarde is vervuld. Hier is sprake van een wijziging van de grondslag van de eis die in feite neerkomt op een eisvermindering, aangezien de bedragen die B&P aanvankelijk onvoorwaardelijk van [gedaagde 2] vorderde thans slechts voorwaardelijk worden gevorderd. Hier staat echter het volgende tegenover.

5.22.

Aanvankelijk is [gedaagde 2] door B&P
uitsluitendaangesproken in zijn hoedanigheid van (voormalige) vennoot van de vof die gebonden is aan de door deze vof aan B&P verstrekte opdracht (dagvaarding onder 1-16). In het hierboven onder 1 genoemde faxbericht van de advocaat van B&P van 9 augustus 2016 wordt echter het volgende - aangehaald voor zover relevant - opgemerkt:

“Voor het geval B&P een bedrag in reconventie aan [gedaagde 1] moet terugbetalen, heeft B&P nog wel een belang bij de vordering in conventie jegens [gedaagde 2] , namelijk voor het bedrag dat B&P mogelijk aan [gedaagde 1] moet terugbetalen.
Vaststaat immers dat gedaagde [gedaagde 2] in ieder geval als opdrachtgever moet worden beschouwd voor het deel van het honorarium van B&P waarvoor de VOF niet als opdrachtgever kan worden beschouwd[
cursivering; Rechtbank].”

[gedaagde 2] wordt thans derhalve formeel niet meer aangesproken door B&P in zijn hoedanigheid van (voormalige) vennoot van de vof maar uitsluitend nog als opdrachtgever van de door B&P verrichte werkzaamheden. Dit is in feite een eiswijziging. Gesteld noch gebleken is echter dat [gedaagde 2] van deze eiswijziging (tijdig) op de hoogte is geraakt om hiertegen verweer te kunnen voeren. Omdat, naar zij aanneemt, [gedaagde 2] in dit specifieke geval niet in zijn belangen wordt geschaad, zal de rechtbank om praktische redenen hier echter geen gevolg aan verbinden.

5.23.

Iedere beslissing wordt aangehouden in afwachting van de reconventie.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie inzake B&P/ [gedaagde 1]

wijst de vordering af;

compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt,

in conventie inzake B&P/ [gedaagde 2]

houdt iedere beslissing aan,

in reconventie

draagt B&P het bewijs op van de omvang van haar na 4 oktober 2013 verrichte advieswerkzaamheden en begeleiding ten behoeve van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] ;

bepaalt dat indien B&P dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125, voor de rechter-commissaris mr. P.C. Santema;

bepaalt dat B&P, indien zij getuigen in enquête wil laten horen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank -
Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 010 2972518- de namens haar te horen getuigen en de verhinderdagen van de getuigen, alle partijen en hun advocaten in de maanden
december 2016 tot en met februari 2017moeten opgeven, waarna dag/dagen en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald;

bepaalt dat [gedaagde 1] , indien hij getuigen in contra-enquête wil voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moet houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor contra-enquête zal een dag/dagen en uur worden gereserveerd zo mogelijk direct na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag en tijd;

bepaalt dat B&P, indien zij het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, het voornemen hiertoe binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank -
Administratie haven en handel, afdeling roladministratie, kamer E12.55, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 010 2972517- en aan de wederpartij moeten opgeven, waarna de verdere procesvoering zal worden bepaald;

bepaalt dat B&P uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken, voor zover nog niet in het geding gebracht, aan de rechtbank -
Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 010 2972518- en de wederpartij moet toesturen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2016.

901/32