ECLI:NL:RBROT:2016:7827

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/505289 / KG ZA 16-752

Vonnis in kort geding van 30 augustus 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AVINEON B.V.,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

eiseres,

advocaat mr. A.A. Rassa,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

STEDIN NETBEHEER B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaten mr. M. Trimbos-Hartman en mr. J.W.A. Bergevoet.

Partijen zullen hierna Avineon en Stedin genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de producties van Avineon
de producties van Stedin
de mondelinge behandeling op 16 augustus 2016
de pleitnota van Avineon
de pleitnota van Stedin.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Stedin is een speciale-sectorbedrijf in de zin van de Aanbestedingswet 2012.
Stedin heeft een niet-openbare aanbestedingsprocedure gestart voor het ‘vectoriseren van huisaansluitingen in het bedrijfsmiddelenregister (BMR) in E-GIS’.

Na de selectiefase zijn zes gegadigden, waaronder Avineon, uitgenodigd om in te schrijven.

Gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI), waarbij het gunningscriterium kosten voor 30% meeweegt. De overige 70% van de wegingsfactoren bestaat uit de gunningscriteria kwaliteit en levering.

2.2.

In de Aankondiging van de aanbesteding is opgenomen:

“(…)

Geraamde totale waarde van de aankopen voor de gehele duur van de raamovereenkomst

Tussen 1200000,00 en 6100000,00 Munt: EUR

(…)”

2.3.

Het Pre-selectie document (productie 1 bij dagvaarding) luidt, voor zover van belang, als volgt:

(…)

3.10.3

De indicatie van de waarde en contractduur

Deze aanbesteding vertegenwoordigt in totaal een jaarlijks bedrag vanaf 2017 tussen de 0,6 en 1,8 miljoen euro per jaar, met een opstartfase in 2016. Het totaal bedrag ligt tussen de 1,2 en 6,1 miljoen euro, verdeeld over de twee gegunde leveranciers. Stedin is voornemens contracten te gunnen voor een periode van eind 2016 tot eind 2018 met de mogelijkheid tot een verlenging van maximaal 3 jaar.

3.10.4

Aantal te contracteren partijen en verdeling in percelen.

In totaal zullen er 2 contracten worden gegund aan verschillende partijen. Er is gekozen voor verschillende partijen om het risico te verminderen en de capaciteitsvraag te verdelen. De beide partijen zullen vergelijkbare batches aansluitingen krijgen.

De partijen zullen worden vergeleken gedurende het traject op basis van in de gunningsfase te bepalen KPI’s. Afhankelijk van de prestaties kan er worden bepaald om de verdeling van werk her te verdelen over de partijen, het volume kan worden verhoogd of worden verlaagd. Er kan tevens aan het einde van de 2 jaar worden gekozen om alleen de best presterende partij te verlengen met 1 of meerdere jaren.

(…)

2.4.

De Gunningsleidraad (productie 3 bij dagvaarding) luidt, voor zover van belang, als volgt:

1.4

De overeenkomst

1.4.1

Soort en aantal overeenkomsten

De verplichtingen van Opdrachtgever en Opdrachtnemers, en de belangrijkste voorwaarden met betrekking tot de dienstverlening zullen worden vastgelegd in een Raamovereenkomst. De Raamovereenkomst zal worden gesloten met maximaal twee Inschrijvers die als beste zijn geëindigd in de rangorde van economisch meest voordelige Inschrijvingen.

(...)

1.4.3

Wachtkamerovereenkomst

Na gunning worden met de twee hoogst scorende Inschrijvers Raamovereenkomsten afgesloten. De nummer 3 in rangorde neemt plaats in de “wachtkamer” zonder dat daar een financiële vergoeding vanuit de Stedin tegenover staat. Hiertoe wordt een zogenaamde “wachtkamerovereenkomst” afgesloten.

(...)

2 Aanbestedingsprocedure

Aanbestedende Dienst hanteert een Europese niet-openbare procedure. Op de procedure

is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing.

De Aanbestedingsprocedure bestaat uit drie fasen; de selectiefase, de verificatiefase en

de gunningsfase. De selectiefase en de verificatiefase zijn afgerond.

Gunningsfase

Deze Gunningsleidraad beschrijft de gunningsfase van de Aanbestedingsprocedure. In dit

document komt informatie aan de orde over de Aanbestedende Dienst, de inhoud van de

opdracht, de Minimumeisen waaraan de Inschrijving moet voldoen om in aanmerking te

komen voor beoordeling, het Gunningscriterium en de Sub(sub)gunningscriteria, alsmede

de plaats, het tijdstip en de wijze van indiening van de Inschrijving. Alle informatie over

de opdracht zoals beschreven in de Selectieleidraad is eveneens van toepassing op de

gunningsfase en worden in de Gunningsleidraad niet (volledig) herhaald.

In de gunningsfase worden de Inschrijvingen van de Inschrijvers beoordeeld op basis van

de eisen en wensen die Aanbestedende Dienst aan de uitvoering van de opdracht stelt.

Het Gunningscriterium dat Aanbestedende Dienst in de gunningsfase van de Aanbestedingsprocedure hanteert is de economisch meest voordelige Inschrijving.

(…)

3.Beoordeling van de Inschrijvingen

In de paragrafen hierna zijn de voorschriften geformuleerd, waaraan de Inschrijving in

ieder geval moet voldoen. Het niet voldoen aan één of meer van de voorschriften leidt

onherroepelijk tot uitsluiting van verdere deelname aan de Aanbestedingsprocedure, ten

zij het een geringe omissie betreft, die voor herstel in aanmerking komt. De Inschrijvingen die voldoen aan alle in deze Gunningsleidraad gestelde eisen, beoordeelt Aanbestedende Dienst op het Gunningscriterium economisch meest voordelige Inschrijving en de

daaraan ten grondslag liggende Sub(sub)gunningscriteria.

3.1

Beoordelingsprocedure

De beoordelingsprocedure verloopt als volgt:

• Stap 1: vaststellen tijdige indiening van de Inschrijving

• Stap 2: beoordelen of de Inschrijving volledig en conform de Aanbestedingsstukken is ingediend

• Stap 3: beoordelen of de Inschrijving voldoet aan de Minimumeisen

• Stap 4: de geldig bevonden Inschrijvingen beoordelen op het Gunningscriterium

• Stap 5: Vaststelling eindscores en rangorde van Inschrijvingen

• Stap 6: Verificatie auditbezoek

De Inschrijvingen worden beoordeeld door een ter zake deskundig team. Bij gelijke puntenscore eindigt de Inschrijving met het hoogste aantal punten op het criterium kwaliteit

als eerste in rang. Als de Inschrijvingen dan nog een gelijke rangschikking hebben vindt

loting door een beëdigd notaris plaats tussen de Inschrijvers die op basis van hun puntenaantal gelijk in aanmerking komen voor gunning.

(…)

3.3

Beoordelen op compleetheid en conformiteit

De Inschrijvingen die tijdig zijn ingediend worden beoordeeld op compleetheid, het voldoen aan de aanbestedingsvoorwaarden (paragraaf 2.2) en vervolgens op de vormvereisten die gelden in de Aanbestedingsprocedure. Het ontbreken van antwoorden of gegevens leidt tot uitsluiting indien geen sprake is van een herstelbare omissie. Als - om welke reden dan ook - een vraag niet beantwoord kan worden, dan wel de gevraagde gegevens niet (compleet) overlegd kunnen worden, dient dit voorzien van de reden daarvoor, bij de Inschrijving uitdrukkelijk te worden vermeld. Aanbestedende Dienst zal afhankelijk van de aard van het gebrek beoordelen of de Inschrijving ongeldig is en in dat geval ter zijde zal worden gelegd, of dat het gebrek voor herstel vatbaar is.

Inschrijvingen die niet compleet en/of aan alle vormvereisten voldoen verklaart Aanbestedende Dienst ongeldig en worden ter zijde gelegd. De betreffende Inschrijver wordt alsdan uitgesloten van verdere deelname aan de Aanbestedingsprocedure.

(…)

5 Beoordeling Gunningscriterium

5.1

Gunningscriteria, (sub)subgunningscriteria en weging

De geldig bevonden Inschrijvingen worden beoordeeld en gerangschikt op basis van het

Gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving. Deze inhoudelijke beoordeling leidt tot de vaststelling

van een rangorde van de economisch meest voordelige Inschrijvingen. Met de Inschrijvers die de twee economische meest voordelige Inschrijvingen hebben gedaan, worden Raamovereenkomsten gesloten.

De vaststelling van de rangorde van de economisch meest voordelige Inschrijvingen geschiedt op basis van drie gunningscriteria.

• Kwaliteit

• Levering

• Kosten

De subgunningscriteria kennen een onderling verschillende weging waardoor deze een

verschillende mate van invloed uitoefenen op de vaststelling van de rangorde van economisch meest voordelige Inschrijvingen. Onder de gunningscriteria zijn verschillende

subcriteria gesteld. Onder de subgunningscriteria die onder de gunningscriteria Kwaliteit

en Levering vallen subsubgunningscriteria waarvoor punten worden toegekend. Voor prijs

wordt de score op het niveau van gunningscriteria toegekend. De weging van de gun

ningscriteria en subcriteria is als volgt:

(…)

Criteria Criteria (%) Subcriteria Subcriteria (%) Puntenverdeling

Kwaliteit 50% Programma 37,5% 75

Kwaliteit

Risico’s 7,5% 15

Continu verbe- 5,0% 10

teren

Levering 20% Planning 10,0% 20

Voorbereiding 10,0% 20

Kosten 30% Gas ͂ 20% 40

Elektra ͂ 20 % 20

TOTAAL 100% 100% 200

(…)

5.4

Kosten

Het gunningscriterium ‘kosten’ telt mee voor 30% van de uiteindelijke score van de Inschrijver.

Ten behoeve van het Subgunningscriterium ‘kosten’ dient de Inschrijver het prijzenblad

(op Commerce-hub) in te vullen. Indien het prijzenblad niet volledig en correct is ingediend, verklaart de Aanbestedende dienst de Inschrijving ongeldig en sluit deze uit van

verdere deelname aan de Aanbestedingsprocedure.

5.4.1

Vaststellen score Gunningscriterium ‘kosten’

De prijzen die door de Inschrijvers zijn opgegeven op het ‘Prijzenblad’ worden overgenomen voor de beoordeling. In het ‘Prijzenblad’ zijn fictieve aantallen opgenomen waarmee de weging tot uitdrukking komt die de Aanbestedende Dienst aan het gunningscriterium ‘kosten’ heeft gegeven. De Aanbestedende Dienst benadrukt dat deze waarden fictief zijn en geen vaste of gegarandeerde afnamehoeveelheden zijn.

Op het ‘Prijzenblad’ wordt een totaalwaarde berekend. Deze totaal prijs is het bedrag dat

wordt gebruikt om de rangorde binnen het subgunningscriterium ‘kosten’ te bepalen. De

totaalwaarde wordt als volgt berekend:

Per onderdeel, gas en elektra (zie onderstaand schema) worden de aantallen vermenigvuldigd met de stuksprijs. Hier komt een totaalprijs uit per onderdeel, deze totaalprijs wordt voor gas vervolgens vermenigvuldigd met 1.5. Vervolgens worden deze totaalprijzen bij elkaar opgeteld voor de definitieve totaalprijs (P).

[tabel, niet overgenomen]

Opmerkingen:

- Bij presteren conform Raamovereenkomst is 400.000 stuks voor Gas en

350.000 stuks voor Elektra het minimum. Bij niet-conform kan het aantal onder

de 400.000 stuks voor Gas of 350.000 stuks voor Elektra komen. Verrekend

wordt dan het werkelijke aantal.

De volgende formule wordt gebruikt voor het toekennen van de punten voor het Sub

gunningscriterium ‘kosten’:

De Inschrijver die de laagste prijs biedt, krijgt het maximum aantal van 60 punten. De

puntenverdeling van de overige Inschrijvers wordt hier verhoudingsgewijs van afgeleid.

Heeft men bijvoorbeeld een tien procent hogere prijs geboden, dan worden tien procent

minder punten gegeven.

De gehanteerde formule luidt: Score = 60 - (60 x P / LP - 60), of anders geformuleerd:

Score = 100 — 60 x P / LP. Hierin is P de geboden prijs waarvan de score betekend wordt

en LP de laagste geboden prijs. De uitkomst kan dan als volgt zijn:

Voorbeeld

Inschrijver Prijs in euro’s Score

A 100 60

B 120 48

C 140 36

5.4.2

Toelichting beoordeling van de prijzen.

De Inschrijver dient de prijzen in de prijsenmatrix in te vullen. De prijzen zullen worden

beoordeeld in onderling vergelijk middels lineaire interpolatie. Dat wil zeggen dat de

laagste en de hoogste Inschrijver als referentiepunten worden gebruikt voor de bepaling

van respectievelijk de hoogste en de laagste score. In totaal zijn voor dit onderdeel 30

punten te verdienen. Zie voor een rekenvoorbeeld hieronder:

Is de hoogste prijs bijvoorbeeld 1000 euro (=0 punten) en de laagste prijs 500 euro

(=30 punten), dan krijgt men voor een prijs van 800 euro 12 punten.

Verbod op strategische inschrijvingen:Het is de Inschrijver niet toegestaan om een

irreële Inschrijving te doen. Hieronder wordt verstaan dat de Inschrijver door middel van

een optimale mix van prijzen en andere variabelen tracht een zo hoog mogelijke puntenscore te behalen met spel theoretische methoden. In die zin dat een irreële Inschrijving in de strategie ontaard is doordat iets geboden wordt dat onmogelijk is.

2.5.

Op 17 juni 2016 heeft Stedin Avineon, voor zover van belang, bericht als volgt:

(…)

Op 5 juni 2016 heeft u voor bovengenoemde aanbesteding een inschrijving ingediend voor de gunningfase. Hierbij deel ik u mee dat uw onderneming niet in aanmerking komt voor gunning van een Raamovereenkomst in het kader van de Europese aanbesteding Vectorisatie in het bedrijfsmiddelenregister.

De inschrijvingen zijn eerst beoordeeld op vormvereisten, volledigheid en minimumeisen. Uw inschrijving voldeed aan deze onderdelen van de beoordeling. Vervolgens is uw inschrijving beoordeeld op de gunningscriteria. Bij de beoordeling op het gunningscriterium kosten heeft de Aanbestedende Dienst geconcludeerd dat uw inschrijving

niet in aanmerking te laten komen voor gunning van een Raamovereenkomst. De kosten in de inschrijving zijn voor de Aanbestedende Dienst onaanvaardbaar hoog, omdat deze 70 -

100% van het budget overschrijden

De inschrijving van Accenture B.V. is aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving en komt daarom in aanmerking voor gunning van een Raamovereenkomst. Voor de tweede Raamovereenkomst zijn geen inschrijvingen ingediend die voor gunning in aanmerking komen. Voor wat betreft de tweede Raamovereenkomst zal Stedin op korte termijn een beslissing nemen hoe deze opdracht opnieuw in de markt wordt gezet. Hier wordt u over geïnformeerd.

(…)

3.Het geschil

3.1.

Avineon vordert bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

I. Stedin te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing te nemen en de tweede Raamovereenkomst alsnog aan Avineon te gunnen, een en ander voor zover Stedin de opdracht nog wenst te gunnen;

II. Stedin te verbieden de tweede Raamovereenkomst te gunnen aan een ander dan Avineon;

Subsidiair:

III. Stedin te verbieden uitsluitend één Raamovereenkomst te gunnen (aan Accenture);

IV. Stedin te verbieden uitsluitend de tweede Raamovereenkomst opnieuw aan te besteden en te bepalen dat indien Stedin voornemens is de tweede Raamovereenkomst opnieuw aan te besteden, zij verplicht is de gehele opdracht (inclusief de (eerste) Raamovereenkomst

aan Accenture) in te trekken en de opdracht opnieuw aan te besteden;

Meer subsidiair

V. Zodanige maatregelen te treffen als de Rechtbank (de voorzieningenrechter leest: de voorzieningenrechter) in goede justitie vermeent te behoren;

En voorts:

VI. Stedin te veroordelen tot het betalen van een eenmalige dwangsom ten bedrage van €1.000.000 dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag aan Avineon, indien Stedin geen uitvoering geeft aan het in dezen te wijzen vonnis;

VII. Stedin te veroordelen in de kosten van de procedure, de nakosten daaronder begrepen en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover wanneer vanaf de vijftiende dag na het vonnis.

3.2.

Avineon heeft aan haar vordering, kort gezegd, het volgende ten grondslag gelegd:

De beoordeling dat de inschrijving van Avineon niet aan de gunningscriterium ‘kosten’ voldoet, omdat deze 70 tot 100 % van het budget overschrijden en daarmee kwalificeert als onaanvaardbaar hoge inschrijving, is onjuist. Avineon heeft geen onaanvaardbaar hoge inschrijving ingediend. De prijs waarmee Avineon heeft ingeschreven ligt onder de in de aanbestedingsstukken genoemde maximumwaarde van de opdracht. In de aanbestedingsstukken is ook niet opgenomen dat (te) hoge prijzen kunnen leiden tot aanvaardbaar hoge inschrijvingen.

Als al sprake is van een onaanvaardbaar hoge inschrijving, dan geldt dat Stedin Avineon niet mag passeren en dat dit niet mag leiden tot uitsluiting, omdat die sanctie niet vooraf is bekendgemaakt en dit ook niet volgt uit de aanbestedingsregelgeving.

Stedin mag ook niet overgaan tot het gunnen aan slechts één partij en enkel met die partij een Raamovereenkomst sluiten, omdat dat in strijd is met haar eigen regels.

3.3.

Stedin voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen en is ook niet betwist.

4.2.

Op 18 april 2016 diende de Aanbestedingswet 2012 (hierna: AW 2012) aangepast te zijn aan de diverse nieuwe Europese Aanbestedingsrichtlijnen. In de onderhavige zaak is het recht van toepassing zoals dat geldt tot 18 april 2016, nu de bekendmaking van de aanbesteding vóór 18 april 2016 heeft plaatsgevonden.

4.3.

Stedin heeft Avineon bij brief van 17 juni 2016 bericht dat Avineon niet in aanmerking kwam voor gunning, omdat de kosten van de inschrijving door haar werden gekwalificeerd als onaanvaardbaar hoog, omdat deze 70 – 100% van het budget overschrijden.

Vaststaat dat het budget niet in de aanbestedingsstukken wordt genoemd als gunningscriterium of als anderszins bepalend voor de uitkomst van de aangestedingsprocedure. De vraag die in dit kort geding moet worden beantwoord is of Stedin heeft mogen beslissen zoals zij heeft gedaan blijkens voornoemde brief.

4.4.

Avineon heeft in de dagvaarding en haar pleitaantekeningen uitvoerig betoogd dat voor haar onbegrijpelijk is op grond waarvan Stedin meent dat sprake is van onaanvaardbaar hoge kosten. Avineon heeft verschillende berekeningen uitgevoerd en overgelegd, maar op alle mogelijke manieren blijft zij onder de helft (50%) van de in de aanbestedingsdocumenten genoemde maximumwaarde van de opdracht, aldus Avineon. Dat sprake is van een onaanvaardbaar hoge prijs wordt door haar betwist en zij meent dat sprake is van reële opgegeven bedragen en tijden.

4.5.

Stedin stelt op na te noemen gronden dat het haar vrijstond te beslissen zoals zij heeft gedaan.

Stedin komt als speciale-sectorbedrijf op grond van hoofdstuk 3 van de Aanbestedingswet 2012 veel meer (beslissings)vrijheid toe, dan een (gewone) aanbestedende dienst toekomt in een geval waarin hoofdstuk 2 van de Aanbestedingswet 2012 geldt. Die ruimere vrijheid houdt ook in dat zij een inschrijving terzijde mag leggen als zij die onaanvaardbaar hoog vindt, ook wanneer het bedrag waarmee is ingeschreven onder de in de aanbestedingsstukken genoemde raming valt, want aan die inschatting van de kosten kon Avineon geen rechten ontlenen.

Stedin is gebonden aan het haar beschikbare budget en beroept zich op het algemene recht een opdracht al dan niet te gunnen, omdat zij contractsvrijheid heeft. Zij stelt in dat kader ‘als je iets te duur vindt, koop je het niet’. Dat is een sanctie die altijd geldt, aldus Stedin.

Voorts beroept Stedin zich erop dat in 1.4.1 van de gunningsleidraad enkel staat dat zij aan maximaal twee inschrijvers zou gunnen, vanzelfsprekend zou dat enkel zijn in het geval de aanbestedingsprocedure goed zou verlopen, en voorts dat zij zich in 5.3 van de selectieleidraad het recht heeft voorgehouden de aanbestedingsprocedure geheel of gedeeltelijk te staken. Van dit recht heeft Stedin gebruik gemaakt, aldus Stedin in het slot van haar pleitaantekeningen.

4.6.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter miskent Stedin met het door haar ingenomen standpunt dat algemene beginselen van het aanbestedingsrecht onverkort van toepassing zijn, wanneer een speciale-sectorbedrijf een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure opstart.

4.7.

Dat Stedin in zijn algemeenheid wanneer zij een opdracht in de markt wil zetten, meer mogelijkheden heeft, dan een klassieke overheidsdienst, onder meer omdat zij in bepaalde gevallen kan kiezen voor bijvoorbeeld een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging, betekent niet dat zij wanneer zij, zoals hier aan de orde is, gekozen heeft voor een meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure zij vrij is te handelen zoals zij wenst, zonder zich gebonden te achten aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht. Ook speciale sectorbedrijven dienen in dergelijke gevallen, net als aanbestedende diensten die meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedures organiseren, het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel jegens de inschrijvers in acht te nemen.

4.8.

Voor zover Stedin meent dat zij niet gebonden is aan het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel, omdat slechts hoofdstuk 3 van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is verklaard, is dit onjuist.

Met het van toepassing zijn van hoofdstuk 3 van de AW 2012, zijn ook de bepalingen in de hoofdstukken 1 en 2 van die wet, waarnaar in hoofdstuk 3 wordt verwezen, van toepassing, waaronder onder meer artikel 2.115 over de nadere criteria met het oog op de toepassing van het gunningscriterium EMVI.

Overigens geldt dat ook in hoofdstuk 3 meerdere malen expliciet de eis van ‘objectieve voorschriften en selectiecriteria’ is opgenomen, zodat Stedin zich in zijn algemeenheid in redelijkheid niet kan verschuilen achter ‘het verlichte regime van hoofdstuk 3 AW 2012’, voor zover al duidelijk is geworden wat zij hiermee bedoelt.

4.9.

Met inachtneming van het voorgaande zal beoordeeld worden of Stedin ten tijde van het nemen van haar beslissing respectievelijk bij het beoordelen van de inschrijving van Avineon de aanbestedingsregels in acht heeft genomen.

4.10.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat Stedin niet eenduidig is in het juridisch duiden van de gronden van haar in de brief van 17 juni 2016 neergelegde beslissing ten aanzien van Avineon.

Ter zitting heeft Stedin betoogd dat de beslissing niet moet worden gekwalificeerd als besluit om een inschrijving terzijde te leggen, omdat zij hem te duur vond, maar dat

de inschrijving onaanvaardbaar, waaronder moet worden begrepen ongeldig, was vanwege de onaanvaardbaar hoge prijs waarmee Avineon had ingeschreven. Stedin verdenkt Avineon van een strategische (hoofdstuk 5.4.2. van de Gunningsleidraad) en zelfs manipulatieve inschrijving. Dit laatste wordt voor het eerst in de pleitnota genoemd en staat niet in de brief van 17 juni 2016.

Vervolgens heeft Stedin ter zitting met name gemotiveerd dat in haar visie simpelweg sprake was van inschrijving voor een onaanvaardbare prijs, die zij niet wil betalen.
De term onaanvaardbare prijs is echter een begrip waarvan de betekenis nergens in de aanbestedingsstukken of AW 2012 is uitgewerkt, zodat daaruit niet is af te leiden wat voor grond het oplevert om niet met Avineon in zee te gaan. Voor zover Stedin in haar stellingen, al dan niet (on)bewust, voortborduurt op de terminologie van de Bass, die de mogelijkheid bood voor de aanbestedende dienst om de procedure te vervolgen met bijvoorbeeld een onderhandelingsprocedure, indien inschrijvers met een onaanvaardbaar hoge prijs hadden ingeschreven, geldt dat het besluit Bass met de inwerkingtreding van de AW 2012 is komen te vervallen, zodat die bepaling voor de beoordeling in dit kort geding niet langer relevant is. De eventuele mogelijkheid om na het afronden van een aanbestedingsprocedure af te zien van het sluiten van een overeenkomst, omdat de prijs naar het oordeel van het speciale-sectorbedrijf onaanvaardbaar hoog is, zal hierna aan de orde komen.

Aan het slot van het pleidooi ter zitting heeft Stedin nog betoogd dat zij gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid de aanbestedingsprocedure deels te staken, maar ook dat is een beslissing die niet kan worden afgeleid uit de brief van 17 juni 2016 aan Avineon.

4.11.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat aangenomen moet worden dat met de brief van 17 juni 2016 de relevante redenen voor afwijzing van de inschrijving als het ware zijn ‘gefixeerd’, zodat deze – in beginsel – niet meer kunnen worden aangevuld.

In de voornoemde brief wordt, zonder enige nadere uitwerking of onderbouwing, enkel gesproken over ‘het niet in aanmerking komen voor gunning’ vanwege een onaanvaardbare prijs. Uit de Gunningsleidraad en overige aanbestedingsstukken, maar ook uit de stellingen van Stedin, is niet af te leiden hoe die beslissing moet worden geduid.

Wat de juiste juridische duiding van de beslissing ook zij, bij deze stand van zaken kan niet anders worden geoordeeld dan dat in feite – naast de EMVI-formule, waarvan de weging van de subcriteria in de aanbestedingsstukken nadrukkelijk was uitgewerkt – een nieuw (gunnings)criterium door Stedin is toegevoegd, namelijk of een inschrijving wel paste bij het budget van Stedin.

Kennelijk zijn de (prijzen in de) inschrijvingen naast het Stedin ter beschikking staande budget gelegd om het daarmee te kunnen vergelijken, terwijl dat budget aan de inschrijvers – zoals ter zitting is gebleken, bewust – niet was bekendgemaakt en dat budget kennelijk ook (ver) onder de in de aanbestedingsstukken opgenomen geraamde totale waarde van de opdracht lag. Dat mocht Stedin niet doen, omdat dat in strijd is met de beginselen van het aanbestedingsrecht, waaraan ook Stedin als speciale-sectorbedrijf gebonden is.

Artikel 3.74 AW 2012 bepaalt immers dat de paragrafen 2.3.8.4., 2.3.8.5 en 2.3.8.6. van de AW 2012 van overeenkomstige toepassing zijn op speciale-sectoropdrachten. Dat betekent dat (ook) een speciale-sectorbedrijf dat het criterium EMVI toepast, vooraf bekend moet maken welke (nadere) criteria zij stelt en wat de weging van die criteria is.

De aanbestedingsprocedure dient zo te worden ingericht dat elk risico van favoritisme en willekeur wordt uitgebannen en geborgd wordt dat de aanbestedingsprocedure achteraf toetsbaar is. Inschrijvers moeten op grond van het transparantie- en gelijkheidsbeginsel vooraf een duidelijk inzicht hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt.

Dit brengt met zich dat Stedin naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gerechtigd was om in plaats van op basis van de scores van de EMVI-gunningscriteria te beoordelen een geheel nieuw criterium te hanteren op grond waarvan een inschrijving terzijde kon worden gelegd en niet voor gunning in aanmerking zou komen.

Er was in de onderhavige situatie geen sprake van gunningscriteria die zodanig waren geformuleerd dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zouden zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren.

4.12.

De beslissing van Stedin in de brief van 17 juni 2016 lijdt ook aan een motiveringsgebrek. Dit lijkt met name een consequentie van de (bewuste) keuze om vooraf, maar ook achteraf te weten bij gunning, het budget niet bekend te maken. Daar zij aan toegevoegd dat een uitgebreidere motivering over een budget dat niet bekend is, niet per definitie meer duidelijkheid verschaft en de beslissing nog steeds niet toetsbaar en evenmin in overeenstemming met de beginselen van aanbestedingsrecht maakt.

4.13.

De verweren die Stedin overigens heeft aangevoerd in dit geding kunnen niet leiden tot een ander oordeel dan dat Stedin onrechtmatig heeft gehandeld, omdat die niet zien op de genomen beslissing in de brief van 17 juni 2016 die thans ter toetsing voorligt, maar meer in het algemeen zien op de aan haar toekomende contractsvrijheid en bevoegdheid om de aanbestedingsprocedure te staken. Dit geldt ook voor de stelling dat (achteraf) sprake zou zijn geweest van een strategische inschrijving: die grondslag wordt thans achteraf aangevoerd, maar is niet af te leiden uit de brief van 17 juni 2016.

4.14.

De vordering van Avineon is derhalve toewijsbaar, op de na te melden wijze.

4.15.

Avineon vordert onder I. dat Stedin een nieuwe gunningsbeslissing neemt. Die vordering zal de voorzieningenrechter toewijzen, nu geen rechtmatige gunningsbeslissing is genomen en niet zonder meer is uit te sluiten dat Stedin alsnog de opdracht aan Avineon zal willen gunnen, ook al stelt zij dat haar vertrouwen in Avineon is verstoord. Uit het oordeel in deze procedure volgt dat acties van Avineon nadat zij de mededeling van 17 juni 2016 had ontvangen op zijn minst mede te wijten zijn geweest aan de beslissing in die brief en het ontbreken van een deugdelijke motivering daarvan. Daarbij overweegt de voorzieningenrechter evenwel dat Stedin vervolgens niet verplicht kan worden om met Avineon in zee te gaan, aangezien een eventueel gunstige gunningsbeslissing nog geen wilsovereenstemming impliceert.
De voorzieningenrechter zal, in goede justitie, de datum waarbinnen voornoemde gunningsbeslissing moet zijn genomen stellen op vier weken na de datum van dit vonnis.

Voorts acht de voorzieningenrechter toewijsbaar de vordering II om Stedin te verbieden om voor zover zij de onderhavige tweede Raamovereenkomst opdracht nog wenst te gunnen, deze opdracht aan een ander dan aan Avineon te gunnen.

4.16.

Aan de veroordeling zal een dwangsom worden verbonden, zoals door Avineon is gevorderd, waarbij de dwangsom wel zal worden gemaximeerd.

4.17.

Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter nog dat nu Stedin er zelf voor heeft gekozen haar budget niet te noemen in de aanbestedingsstukken en de onderhavige aanbesteding gericht was op het sluiten van overeenkomsten met de twee Inschrijvers met de beste EMVI-score, de vraag rijst welk vervolg Stedin kan geven aan de onderhavige aanbestedingsprocedure.

Een aanbestedende dienst mag evenwel in beginsel uit eigen beweging besluiten tot stopzetting van een aanbestedingsprocedure, bijvoorbeeld wanneer het budget wordt overschreden. Wanneer echter zoals hier het geval is een aanbestedende dienst (of speciale-sectorbedrijf) de procedure – die zou moeten leiden tot twee raamovereenkomsten – slechts ten aanzien van één van de inschrijvers wenst voort te zetten in plaats van met twee, zoals beoogd werd met de aanbesteding, kan dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zonder meer.

Stedin wenst immers niet de gehele aanbesteding stop te zetten of na het afronden van de gehele aanbestedingsprocedure niet overgaan tot gunning, maar heeft de voorkeur uitgesproken enkel met de nummer 1 verder te gaan en af te zien van het voortzetten van de verdere procedure ter zake de nummer 2, Avineon, omdat Stedin de prijs waarmee Avineon inschreef onaanvaardbaar hoog vindt.

Dat is naar voorlopig oordeel in strijd met het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel jegens de inschrijvers waaraan zij is gebonden.

4.18.

In dat oordeel ligt besloten dat de voorzieningenrechter voorshands onjuist acht de stelling van Stedin dat zij niet gehouden is aan het sluiten van twee overeenkomsten en dat zij met enkel één inschrijver mag verder gaan.

Tussen partijen is niet in geschil is dat op meerdere plekken in de aanbestedingsstukken is opgenomen dat beoogd werd een raamovereenkomst te sluiten met de ‘twee inschrijvers die het beste zijn geëindigd in de rangorde van economisch meest voordelige inschrijvingen’.

Bij de uitleg van aanbestedingsstukken dient acht te worden geslagen op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van, in beginsel, alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen die zijn gebruikt. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij niet van belang, tenzij deze bedoelingen expliciet uit de aanbestedingsdocumenten en de toelichting daarop kenbaar zijn (zie gerechtshof Arnhem, 9 oktober 2012, LJN: BX9806).

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het gegeven dat op slechts één plek in de aanbestedingsstukken staat opgenomen dat met
maximaal(cursief: voorzieningenrechter) twee inschrijvers een raamovereenkomst zou worden gesloten onvoldoende om aan te nemen dat, zoals Stedin stelt, voor elke inschrijver duidelijk moet zijn geweest dat ook kon worden afgeweken van de strekking van de aanbesteding (dat de uitkomst twee overeenkomsten zou opleveren) in die zin dat slechts één overeenkomst zou kunnen worden gesloten.

Die wijze van uitleg van de aanbestedingsstukken en bedoeling van de aanbesteding zou immers als gevolg hebben dat de kans om voor gunning in aanmerking te komen aanzienlijk kleiner zou zijn: enkel degene die het beste zou eindigen in de rangorde zou nog in aanmerking komen, niet langer de beste twee. Dat zou gevolgen (kunnen) hebben voor de samenstelling van de groep van gegadigden voor de opdracht en het aantal gegadigden en hun inschrijvingen. De enkele in 5.3 van het pre-selectiedocument opgenomen dislaimer dat Stedin zich het recht voorbehoudt de aanbestedingsprocedure geheel of gedeeltelijk te staken maakt het voorgaande oordeel niet anders.

4.19.

Stedin zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Avineon. Deze kosten worden begroot op € 1.512,75, zijnde € 77,75 aan kosten voor de dagvaarding, € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 619,- aan griffierecht, te vermeerderen met de gevorderde nakosten en wettelijke rente.

Wettelijke rente is toewijsbaar over de proceskosten, zij het slechts tot aan het moment der algehele voldoening van de proceskosten. Ten onrechte kent de vordering van Avineon deze beperking niet.

Wettelijke rente is niet toewijsbaar over de nakosten, omdat niet van tevoren geheel valt te bepalen wanneer deze nakosten gemaakt zullen worden. Dan kan ook niet worden beoordeeld wanneer over de nakosten het - voor het recht op wettelijke rente vereiste - verzuim zal intreden.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt Stedin binnen vier weken na dit vonnis een (nieuwe) gunningsbeslissing te nemen en de tweede Raamovereenkomst alsnog aan Avineon te gunnen, een en ander voor zover Stedin de opdracht nog wil gunnen;

5.2.

verbiedt Stedin de tweede Raamovereenkomst te gunnen aan een ander dan Avineon;

5.3.

bepaalt dat Stedin een dwangsom verbeurt van € 300.000,00 wanneer Stedin niet aan de veroordelingen in 5.1 en 5.2 in dit vonnis voldoet,

5.4.

veroordeelt Stedin in de proceskosten van Avineon, tot op heden begroot op
€ 1.512,75 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na heden tot aan de dag der algehele voldoening, en voorts te vermeerderen met nakosten ad € 131,- respectievelijk € 199,- ingeval van betekening van dit vonnis;

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2016.

1634/2009

Aanbestedingszaak betreffende gunning van raamovereenkomst door speciale-sectorbedrijf

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Beoordeling van de Inschrijvingen

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing