Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/494395 / HA ZA 16-118
Vonnis van 12 oktober 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NICOMET TINPLATE B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.J. Schelling te Rotterdam,
tegen
1.[gedaagde1] ,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. P. van Riessen te Gouda,
2.
[gedaagde2],
[gedaagde2],
wonende te [woonplaats2] ,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. P. van Riessen te Gouda,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MIDDENHOLLANDSCHE METAALEMBALLAGE MACHINEHANDEL B.V.,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
gedaagde in conventie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna Nicomet, [gedaagde1] , [gedaagde2] en Procan (de naam die Middenhollandsche Metaalemballage Machinehandel B.V. ook hanteert) genoemd worden. [gedaagde1] en [gedaagde2] zullen hierna gezamenlijk [gedaagden] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 21 januari 2016;
- de akte overlegging producties van Nicomet;
- het tegen Procan verleende verstek;
- de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie van [gedaagden] , met producties;
- het tussenvonnis (in de vorm van een brief) van 4 mei 2016, waarbij een comparitie is bepaald;
- de akte producties van Nicomet;
- de bij brief van 8 augustus 2016 door [gedaagden] toegezonden producties;
- het proces-verbaal van de op 9 augustus 2016 gehouden comparitie, alsmede de aantekeningen inzake de comparitie van Nicomet;
- de brief van 22 augustus 2016 van Nicomet met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal;
- de brief van 29 augustus 2016 van [gedaagden] naar aanleiding van de brief van 22 augustus 2016 van Nicomet.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.2.
Nicomet drijft een onderneming die werkzaamheden verricht in/ten behoeve van de blikverwerkende industrie. [persoon1] (hierna: [persoon1] ) is (indirect) bestuurder van Nicomet.
2.3.
Procan drijft een onderneming die zich bezighoudt met de fabricage en verkoop van nieuwe en gebruikte machines voor de blikverwerkende industrie. Haar bestuurders zijn [bedrijf1] B.V. (hierna: [bedrijf1] ) en [bedrijf2] B.V. (hierna: [bedrijf2] ). [gedaagde1] houdt zich bezig met technische en [gedaagde2] met de commerciële kant van de onderneming.
2.4.
Op 1 oktober 2013 heeft [gedaagde2] aan [persoon1] onder meer het volgende gemaild:
"In navolging op ons gesprek gisteren, voeg ik hierbij het ondernemingsplan van Procan BV bij, zoals die door ons bij de bank is ingediend.
[…]
1) Projectfinanciering: Bij een order, krijgt Procan 50% van het orderbedrag vooruit overgeboekt. Direct wordt dan de respectievelijke aanbetaling naar de Chinese leverancier doorgezet. De afnemer betaalt dan, tegen verschepingsdocumenten nog eens 40%. De overige 10% wordt betaald binnen 30 dagen na installatie.
Het knelpunt ontstaat op het moment dat de Chinese leverancier de volle 100% betaald wil hebben, alvorens de machine verscheept kan worden. Dit terwijl, de afnemer 40% betaalt tegen verschepingsdocumenten.
De financieringsbehoefte bestaat dus uit kortstondige leningen, die meteen zullen terugbetaald worden + rente op het moment dat de afnemer de betreffende 40% tegen de verschepingsdocumenten betaalt. In de praktijk, maar ook vanuit een conservatief oogpunt, zullen deze projectfinancieringen telkens weer binnen maximaal 30 dagen terugbetaald worden. Wanneer dit af zou wijken, zouden wij dit natuurlijk van te voren melden.
Rente: Wij hadden bedacht om deze kortstondige leningen met 2% per maand (24% op jaarbasis) terug te betalen."
2.5.
Op 8 oktober 2013 heeft [persoon1] aan Procan onder meer het volgende gemaild:
"Betreft: Lening met terugbetaling hoofdbedrag binnen uiterlijk 30 dagen, bedrag max.€ 100.000.
Per lening zal een vaste fee van € 500 in rekening worden gebracht + 2% over de looptijd. (rentedata bankafschrift Nicomet zijn geldend.) Betaling rentenota direct na ontvangst.
Lening is uitsluitend ter overbrugging van een projectfinanciering en niet voor andere doeleinden. Leningsverzoek met bedrag/looptijd en korte omschrijving project met vermelding soort machine, leverancier/afnemer.
Dit aanbod kan ieder moment worden ingetrokken en afhankelijk van overleg vooraf."
2.6.
Procan heeft twee keer voor een project een bedrag van Nicomet geleend en tijdig terug betaald.
2.7.
Procan heeft in januari 2015 een overeenkomst met Silgan gesloten betreffende de verkoop en levering door Procan van in China te vervaardigen machines (hierna: het project Silgan).
2.8.
In 2015 heeft Nicomet in twee tranches € 135.000,00 geleend aan Procan (hierna: de lening). Op 10 februari 2015 heeft Nicomet een bedrag van € 60.000,00 overgemaakt en op 10 juli 2015 een bedrag van € 75.000,00. Daarover heeft de volgende e-mailcorrespondentie plaatsgevonden.
a. a) Op 4 februari 2015 heeft [gedaagde2] aan [persoon1] meegedeeld:
"Mbt project Silgan Polen (contract had ik al toegezonden), doe ik graag aanspraak op jou voor een lening van EUR 60.000,-. Uiterste terugbetaaldatum 15 september. Graag op 10 februari overboeken."
b) Op 6 juli 2015 heeft [gedaagde2] aan [persoon1] meegedeeld:
"Zoals besproken, voor tweede fase project Silgan, graag uiterlijk vrijdag 10 juli EURO 75.000,- overboeken. Op uiterlijk 15 september komt t terug + de afgesproken rente. Ik zal je tijdens t bezoek van [gedaagde1] aan China op de hoogte houden van de ontwikkelingen."
2.9.
Op 15 september 2015 heeft Procan de geleende bedragen niet terugbetaald. Daarover heeft de volgende e-mailcorrespondentie plaatsgevonden.
a. a) Op 14 september 2015 heeft [gedaagde2] aan [persoon1] meegedeeld:
"Zoals besproken loopt het project, door jouw gefinancierd, enige vertraging op. Morgen 15 september zou de terugbetaaldatum zijn. Echter, door de gemelde omstandigheden, schatten wij nu in dat het project met 2 maanden vertraagd is. Uiteraard loopt de afgesproken rente gewoon door."
b) Op 4 november 2015 heeft [persoon1] aan [gedaagde2] bericht:
"Korte reactie op ons telefoongesprek van zo even:
Met verbazing vernomen dat Chinese leverancier machine voor Silgan Polen niet wil laden ivm betalingsprobleem vanuit Procan en dat financiering Nicomet is gebruikt voor machine voor bestemming Saoedi Arabië ipv machine voor Silgan Polen project zoals afgesproken.
Terugbetaling loopt nu al 2 maanden achter (oorspronkelijk 15-9-2015) en verdere vertraging dan 15 november is dan ook niet acceptabel!"
c) Op 13 november 2015 heeft [gedaagde2] aan [persoon1] meegedeeld:
"Uiteraard betreuren wij deze situatie zeer. Op dit moment zijn wij dan ook alles in t werk aan t stellen om tot een oplossing te komen. De financiering van Nicomet is altijd bedoeld geweest voor het project Silgan, echter heeft de Chinese leverancier ons (ten tijde van jouw laatste overboeking) ons verplicht, dit anders te doen.
Op persoonlijke titel wil ik dat je weet dat ik nimmer kwade bedoelingen heb gehad jegens jou. Ik heb altijd prettig met je samengewerkt en je hebt Procan in een aantal projecten geholpen op financieel vlak.
We zijn derhalve ons stinkende best aan t doen om tot een oplossing te komen. Ik kan alleen maar hopen dat je ons deze tijd gunt."
d) Op 30 november 2015 heeft [persoon1] aan [gedaagde2] en [gedaagde1] laten weten:
"Wederom 26 dagen voorbij na mijn laatste mail en geen terugbetaling of bericht mogen ontvangen. Graag vandaag uitsluitsel wanneer betaling aan Nicomet uiterlijk plaats gaat vinden."
e) en heeft [gedaagde2] aan [persoon1] laten weten:
"Op dit moment kan ik je melden dat [gedaagde1] en ik vorige week in Wenen zijn geweest om rond de tafel te gaan met Silgan. Ook de CFO en de managing director van Silgan Holdings waren aanwezig. Bespreking ging op zich goed. We zijn nu met China in overleg om de machines zo snel mogelijk uit te leveren en dit project toch nog tot een goed einde kunnen brengen. Silgan is bereid om 100% te betalen tegen een Chinese bankgarantie van een in Europa erkende bank. Nu dus met China in overleg. Zij zijn dit bij hun bank en exportagent aan het onderzoeken."
f) Op 10 december 2015 heeft [gedaagde2] aan [persoon1] bericht:
"Het lijkt erop dat we met Silgan en de Chinese leverancier eruit gaan komen.
Maandag weet ik hier meer over. Als ik concreet nieuws heb zal ik je uiteraard informeren."
g) Op 21 december 2015 heeft [gedaagde2] aan [persoon1] bericht:
"Heb jij eerste week januari ergens tijd voor [gedaagde1] en mij? Heb begrepen dat je [gedaagde1] hebt gebeld. Heb je niet gemaild omdat ik geen concreet nieuws heb. Ik hoop dat je ons te woord wilt staan. Willen graag de gehele situatie face-to-face verhelderen/toelichten."
h) en heeft [persoon1] aan [gedaagde2] en [gedaagde1] laten weten:
"Afspraak heeft voor mij alleen zin als je concreet terugbetalingsdatum kunt noemen van mijn geld welke deze keer wel klopt. Verheldering/toelichting is niet nodig onze afspraak was duidelijk genoeg!! Hoor graag op korte termijn wanneer geld betaald gaat worden want anders genoodzaakt actie te ondernemen."
2.10.
Op 24 december 2015 heeft Rechtshof juristen een e-mail aan [persoon1] gezonden met de volgende inhoud:
"Met referte aan ons telefoongesprek van hedenmorgen kan ik u bevestigen dat ik de directie van Procan B.V. heb geadviseerd zelf haar eigen faillissement aan te vragen. Het bedrijf kan niet meer aan haar financiële verplichtingen voldoen en de vooruitzichten over verbetering van de bedrijfsresultaten zijn er evenmin. Het verzoek tot faillietverklaring van Procan B.V. zal worden behandeld op 19 januari 2016 bij de rechtbank Rotterdam.
Namens cliënte spijt het mij u niet beter te kunnen berichten."
Het faillissement van Procan is niet aangevraagd.
2.11.
Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, heeft Nicomet op 8 januari 2016 ten laste van [gedaagde1] conservatoir beslag doen leggen op een aan [gedaagde1] toebehorende onroerende zaak.
2.12.
Op 23 juni 2016 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank verlof verleend voor het ten laste van Procan leggen van conservatoir derdenbeslag onder Rabobank Gouwestreek.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
Nicomet vordert - na vermindering van eis - dat de rechtbank bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde1] , [gedaagde2] en Procan veroordeelt tot betaling:
- van een bedrag van € 135.000,00 aan Nicomet, te vermeerderen met de contractuele rente van 2% over een bedrag van € 60.000,00 vanaf 10 februari 2015 en over een bedrag van € 75.000,00 vanaf 10 juli 2015, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
- van de kosten van deze procedure, waaronder de (advocaat)kosten;
- van de beslagkosten ex artikel 706 Rv., zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
- van de (na)kosten, zijnde € 131,00 zonder betekening en in geval van betekening € 199,00 zulks indien [gedaagde1] , [gedaagde2] en Procan niet binnen veertien dagen na aanschrijving hebben voldaan aan het gewezen vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van eerste aanschrijving tot nakoming van het tussen partijen gewezen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
Nicomet heeft ter zitting meegedeeld dat vordering aldus moet worden begrepen dat bedoeld is dat de bestuurders en Procan hoofdelijk worden veroordeeld, des dat indien de een betaalt ook de ander zal zijn gekweten en dat alleen Procan dient te worden veroordeeld tot betaling van de contractuele rente, de bestuurders zijn de wettelijke rente verschuldigd.
3.2.
Het verweer van [gedaagden] strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Nicomet in de kosten van het geding, daaronder begrepen het nasalaris.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
[gedaagde1] vordert dat de rechtbank bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het ten laste van Nicomet gelegde beslag op diens woonhuis aan de Heer Halewijnburg 10 te Capelle aan den IJssel opheft, althans Nicomet veroordeelt om binnen drie dagen na betekening van het in reconventie te wijzen vonnis het beslag door te halen op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat Nicomet daarmee in gebreke blijft, alles met veroordeling van Nicomet in de kosten op de reconventie gevallen, een bedrag voor nasalaris daaronder begrepen.
3.5.
Het verweer van Nicomet strekt tot afwijzing van de vordering.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
Nicomet verlangt in essentie dat het bedrag van in totaal € 135.000,00 dat zij aan Procan heeft geleend aan haar wordt terugbetaald. Nicomet is van mening dat Procan haar verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening dient na te komen en dat [gedaagde1] en [gedaagde2] als bestuurder onrechtmatig hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor het niet terug betalen van de geleende bedragen omdat Procan de leningen voor een ander doel dan het project Silgan heeft gebruikt, te weten de financiering van een project in Saoedi-Arabië.
4.2.
Tegen Procan is verstek verleend. Dat betekent dat de vordering tegen haar in beginsel wordt toegewezen tenzij deze onrechtmatig of ongegrond voorkomt. In een geval, zoals hier, waarin meerdere partijen zijn gedagvaard van wie er een niet en de andere wel is, respectievelijk zijn verschenen, werken door de wel verschenen gedaagden aangevoerde verweren niet in het voordeel van de niet verschenen gedaagde tenzij sprake is van een rechtsbetrekking tussen partijen die verplicht tot een voor alle partijen gelijke beslissing. Nu Nicomet haar vordering op Procan baseert op nakoming terwijl zij haar vordering op [gedaagde1] en [gedaagde2] grondt op bestuurdersaansprakelijkheid, is daarvan geen sprake. De vordering op Procan komt de rechtbank - met uitzondering van de gevorderde beslagkosten omdat niet alle beslagstukken zijn overgelegd - niet onrechtmatig of ongegrond voor en zal worden toegewezen als onder de beslissing is vermeld.
4.3.
[gedaagden] hebben allereerst betwist dat zij bestuurder van Procan zijn; dat zijn [bedrijf1] en [bedrijf2] . Nu zij daarbij niet hebben aangevoerd dat [gedaagde1] geen bestuurder is van [bedrijf1] en [gedaagde2] geen bestuurder is van [bedrijf2] , terwijl dat gelet op de namen van de vennootschappen zeer voor de hand ligt, gaat de rechtbank ervan uit dat [gedaagde1] en [gedaagde2] indirect bestuurder zijn van Procan. Hiervan is Nicomet blijkens de aanduiding van [gedaagde1] en [gedaagde2] als "(indirecte) bestuurders" van Procan ook uitgegaan. Op grond van art. 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. [gedaagde1] en [gedaagde2] kunnen daarom als bestuurder van [bedrijf1] en [bedrijf2] aansprakelijk gehouden worden voor de handelwijze van Procan. Dit verweer van [gedaagden] gaat daarom niet op.
4.4.
[gedaagden] hebben vervolgens betwist dat zij onrechtmatig jegens Nicomet hebben gehandeld door de lening aan te wenden ten behoeve van een project in Saoedi-Arabië. Volgens hen was bij deze lening geen sprake van projectfinanciering voor een specifiek doel, te weten het project Silgan. Daarnaast was de betaling aan de Chinese fabrikant ten behoeve van het project in Saoedi-Arabië in de ogen van [gedaagden] dienstig aan het voltooien van het project Silgan omdat die machines niet zouden worden uitgeleverd als niet was betaald voor het project in Saoedi-Arabië. [gedaagden] betwisten voorts dat zij wisten van de problemen met de Chinese fabrikant toen zij Nicomet verzochten het tweede deel van de lening aan Procan te betalen.
4.5.
In een geval als het onderhavige gaat het om een schuldeiser van een vennootschap die stelt benadeeld te zijn doordat zijn vordering onbetaald en onverhaalbaar blijft. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295 en HR 5 september 2014, ECLI:NL:2014:2627, NJ 2015, 22).
4.6.
De rechtbank overweegt dat uit de overgelegde aan [persoon1] gerichte e-mails van [gedaagde2] van 4 februari 2015 en 6 juli 2015 (zie: 2.8 sub a) en b)) volgt dat hij bij zijn verzoeken om betaling van een deel van de lening steeds een koppeling heeft gelegd met het project Silgan; hij heeft gevraagd die betaling te doen ten behoeve van dat project. Dit is door [gedaagde2] opnieuw verwoord in zijn e-mail van 13 november 2015 (zie: 2.9 sub c)). Dat betekent dat Procan die bedragen - anders dan door [gedaagden] is aangevoerd - niet mocht aanwenden voor andere financieringsbehoeften.
[gedaagde2] heeft tijdens de comparitie erkend dat Procan het tweede deel van de lening anders heeft aangewend dan is overeengekomen. Tussen partijen staat vast dat hierover niet met Nicomet is overlegd. [gedaagde2] heeft aldus geheel in strijd met door hem aan Nicomet gedane toezeggingen het er opzettelijk daarheen geleid dat Procan haar verplichtingen uit de overeenkomst met Nicomet niet nakwam. Nu uit de e-mails van [gedaagde2] en zijn verklaring ter comparitie volgt dat hij gelet op de financiële omstandigheden waarin Procan verkeerde, geen andere mogelijkheid zag dan voor de betaling aan de Chinese fabrikant gebruik te maken van het tweede deel van de lening en hij er niet voor heeft gezorgd dat dit bedrag tijdig - vóór 15 november 2015 - werd aangezuiverd, wist hij - althans had hij behoren te begrijpen - dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat Procan haar (terugbetalings-)verplichtingen niet zou kunnen nakomen en dat Nicomet als gevolg van zijn handelen schade zou lijden. [gedaagde2] treft daarvan persoonlijk een ernstig verwijt.
Het was [gedaagde2] die aan [persoon1] heeft verzocht om uiterlijk 10 juli 2015 € 75.000,00 over te boeken en het bedrag vervolgens heeft gebruikt ter financiering van het project in Saoedi-Arabië. [gedaagden] hebben hun stelling dat eerst ná ontvangst van dat bedrag bleek dat het bedrag van € 75.000,00 anders moest worden aangewend dan ter financiering van het project Silgan niet onderbouwd. Gelet op het verwijt van Nicomet dat zij al op de hoogte waren van de problemen aangaande het project in Saoedi-Arabië toen zij verzochten het tweede deel van de lening over te maken, had dat in het kader van hun gemotiveerde betwisting van die stelling wel mogen worden verwacht. Bij gebreke daarvan houdt de rechtbank het ervoor dat [gedaagde2] al op 6 juli 2015 wist dat de Chinese fabrikant betaling verlangde van dit project en dat hij toen reeds had besloten het door Nicomet over te boeken bedrag - anders dan hij met [persoon1] had afgesproken - daarvoor aan te wenden.
Dat de Chinese fabrikant betaling van het project in Saoedi-Arabië als voorwaarde stelde voor het doorgaan van het project Silgan maakt dit niet anders. Ook de omstandigheid dat Nicomet de bedragen heeft overgeboekt naar een bankrekening van Procan waardoor het geld in die visie van [gedaagden] is vermengd met eigen middelen van Procan, leidt niet tot een ander oordeel.
4.7.
[gedaagden] hebben betoogd dat het oordeel dat [gedaagde2] als bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld niet betekent dat dit ook geldt voor [gedaagde1] . Hij heeft in de visie van [gedaagden] niet ernstig verwijtbaar gehandeld omdat hij door [gedaagde2] wel op de hoogte is gesteld van de problemen en de gekozen oplossing, maar daarop geen invloed heeft gehad. Dit is door Nicomet bestreden.
4.8.
Ter comparitie heeft [gedaagde2] daarover verklaard dat hij wel overlegde met [gedaagde1] , maar hem geen toestemming vroeg om betalingen te doen. Dit stemt overeen met de - uit de stukken naar voren komende - verregaande taakverdeling tussen [gedaagde1] en [gedaagde2] . [gedaagde2] was degene met wie [persoon1] besprekingen voerde over de leningen, waaronder de onderhavige lening. [persoon1] nam tot 30 november 2015 alleen met [gedaagde2] contact op over aflossing van de lening en [gedaagde2] was steeds degene die reageerde. Niet gebleken is dat [persoon1] daarover vóór genoemde datum contact heeft gehad met [gedaagde1] . Voorts heeft [persoon1] tijdens de comparitie verklaard dat hij wist dat [gedaagde1] zich vooral bezig hield met de technische aspecten van de onderneming; hij deed de technische keuring van de machines.
Gelet op al het voorgaande kan [gedaagde1] er persoonlijk geen ernstig verwijt van worden gemaakt dat het tweede deel van de lening anders is aangewend dan is overeengekomen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat [gedaagde1] gelet op zijn specialisme de draagwijdte van de aanwending van het tweede deel van de lening voor de financiering van het project in Saoedi-Arabië waarschijnlijk niet direct nadat hij daarvan op de hoogte werd gesteld - toen [gedaagde2] zijn beslissing al had genomen - heeft ingezien.
Dat [gedaagden] een nieuwe vennootschap hebben opgericht met vrijwel dezelfde naam en dezelfde bedrijfsomschrijving als Procan, op grond waarvan Nicomet vermoedt dat deze nieuwe vennootschap de activiteiten van Procan zal overnemen, maakt dit niet anders.
De vorderingen van Nicomet op [gedaagde1] zullen worden afgewezen.
4.9.
[gedaagden] hebben vervolgens de hoogte van de schade en het causaal verband bestreden. Volgens hen heeft Nicomet niet duidelijk gemaakt dat Procan het eerste deel van de lening niet heeft aangewend ten behoeve van het project Silgan.
Nicomet heeft daaromtrent aangevoerd dat de vordering eveneens ziet op het eerste deel van de lening zo lang niet duidelijk is waaraan het bedrag van € 60.000,00 is besteed en dat [gedaagde2] niet heeft aangetoond dat dit bedrag is gebruikt voor de bankgarantie ten behoeve van het project Silgan.
4.10.
De stelplicht en bewijslast dat het eerste deel van de lening niet - zoals was afgesproken - ten behoeve van het project Silgan is aangewend, rust op Nicomet. Nu zij tijdens de comparitie enkel heeft aangevoerd dat dit deel
misschienniet aan het project is besteed - terwijl dit gemotiveerd door [gedaagden] is betwist - heeft zij in dat opzicht niet aan haar stelplicht voldaan.
misschienniet aan het project is besteed - terwijl dit gemotiveerd door [gedaagden] is betwist - heeft zij in dat opzicht niet aan haar stelplicht voldaan.
Met betrekking tot het tweede deel van de lening heeft [gedaagde2] tijdens de comparitie verklaard dat het bedrag (waarmee hij het hele bedrag moet hebben bedoeld) is gebruikt om de machine van het project in Saoedi-Arabië te betalen. Nu daarmee een bedrag van € 80.000,00 gemoeid was, is dit ook alleszins aannemelijk, Een betwisting daarvan hadden [gedaagden] daarom dienen te onderbouwen.
[gedaagden] hebben ook aangevoerd dat in het geheel niet vaststaat dat het tweede deel van de lening terug had moeten worden betaald als [persoon1] in juli 2015 op de hoogte zou zijn gesteld van de andere besteding van het geld. Een beroep op een dergelijk ontbreken van causaal verband komt [gedaagden] niet toe omdat zij zelf hebben verhinderd dat Nicomet dit besluit heeft kunnen nemen.
Nu het project Silgan inmiddels is afgerond en [gedaagde2] tijdens de comparitie heeft verklaard dat een brutowinst van € 25.000,00 tot € 30.000,00 is gemaakt en van de aldus ontvangen bedragen niets is aangewend om de lening af te lossen, is de rechtbank van oordeel dat er voldoende causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen van [gedaagde2] en de schade.
De schade waarvoor [gedaagde2] aansprakelijk is bedraagt € 75.000,00. Tussen het handelen van [gedaagde2] en de door Nicomet geleden schade bestaat tot dit bedrag voldoende causaal verband, althans het tegendeel vloeit niet voort uit de stelling van [gedaagden]
4.11.
Volgens [gedaagden] heeft Nicomet zelf in belangrijke mate aan de schade bijgedragen omdat zij 1) een aanmerkelijk restitutierisico heeft aanvaard en 2) niets concreets over de besteding van de gelden met Procan heeft afgesproken en geen toezicht op de besteding heeft gehouden.
4.12.
Nicomet heeft aangevoerd dat [persoon1] de markt van de blikverwerkende industrie kende en dat hij daarom de risico's goed kon inschatten. Projectfinanciering was daarom - mede gelet op de korte duur van de leningen - niet zeer risicovol. Nu het niet terugbetalen van de lening een gevolg is van de aanwending van het tweede deel van de lening voor een ander doel dan de overeengekomen projectfinanciering, is er naar het oordeel van de rechtbank geen grond voor matiging van het door [gedaagde2] te betalen bedrag omdat Nicomet grote risico's zou hebben genomen. Daarom is ook niet van gewicht of hij het businessplan van Procan heeft ontvangen, zoals [gedaagden] hebben gesteld en Nicomet heeft betwist.
Zoals hiervoor onder 4.6 is overwogen, is afgesproken dat de lening zou worden aangewend voor het project Silgan. De rechtbank acht dit voldoende concreet. Verder heeft [gedaagde2] toegezegd dat hij Nicomet op de hoogte zou houden van de ontwikkelingen en heeft [persoon1] tijdens de comparitie verklaard dat [gedaagde2] hem ook daadwerkelijk op de hoogte hield. Hierop gelet kan Nicomet niet worden verweten dat hij geen toezicht op de besteding heeft gehouden.
4.13.
De vordering van Nicomet op [gedaagde2] zal worden toegewezen tot een bedrag van € 75.000,00, zulks indien en voor zover Procan niet betaalt en ook geen verhaal mogelijk is. Voor toewijzing van de vordering is aanleiding omdat op 24 december 2015 is aangekondigd dat Procan haar faillissement zou aanvragen zodat - zonder concrete aanwijzingen van het tegendeel - ervan uitgegaan mag worden dat haar financiële positie nog steeds slecht is.
De vordering tot betaling van rente zal worden toegewezen vanaf 10 juli 2015. [gedaagde2] handelde op dat moment reeds onrechtmatig omdat hij toen reeds had besloten het tweede deel van de lening aan te wenden voor een ander doel dan met Nicomet was overeengekomen, terwijl hij gelet op de financiële omstandigheden waarin Procan verkeerde wist, althans had behoren te begrijpen dat Procan daardoor haar verplichtingen jegens Nicomet niet zou kunnen nakomen.
4.14.
Nicomet heeft gevorderd [gedaagden] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering zal worden afgewezen. Het beslag is ten laste van [gedaagde1] gelegd en de vordering op hem zal worden afgewezen.
4.15.
Procan en [gedaagde2] zullen als de grotendeels in het ongelijk te stellen partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Nicomet worden begroot op in totaal:
- dagvaarding € 87,95
- griffierecht 3.903,00
- salaris advocaat
2.842,00(2,0 punten × tarief € 1.421,00)
2.842,00(2,0 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal € 6.832,95
Procan en [gedaagde2] zullen hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 5.411,95 en in aanvulling daarop zal [gedaagde2] worden veroordeeld tot betaling van € 1.421,00.
in reconventie
4.16.
[gedaagde1] heeft gevorderd dat het ten laste van hem gelegde beslag op het aan hem toebehorende woonhuis wordt opgeheven. Gelet op hetgeen in conventie is geoordeeld zal deze vordering worden toegewezen in die zin dat de rechtbank het beslag zal opheffen, zoals [gedaagde1] primair heeft gevorderd.
4.17.
Nicomet zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde1] worden begroot op salaris advocaat € 1.421,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 1.421,00).
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt Procan om aan Nicomet te betalen een bedrag van € 135.000,00 (honderdvijfendertigduizend euro), vermeerderd met de contractuele rente van 2% over een bedrag van € 60.000,00 vanaf 10 februari 2015 en over een bedrag van € 75.000,00 vanaf 10 juli 2015, tot de dag van volledige betaling;
5.2.
veroordeelt [gedaagde2] om indien en voor zover Procan niet aan de onder 5.1 gegeven veroordeling voldoet, aan Nicomet te betalen een bedrag van € 75.000,00 (vijfenzeventigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 10 juli 2015 tot de dag van volledige betaling;
5.3.
begroot de proceskosten aan de zijde van Nicomet tot op heden op in totaal € 6.832,95 en veroordeelt Procan en [gedaagde2] hoofdelijk, zodat indien de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van een deel daarvan, groot € 5.411,95 en veroordeelt [gedaagde2] in aanvulling daarop tot betaling van een bedrag van € 1.421,00;
5.4.
veroordeelt Procan en [gedaagde2] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Procan en [gedaagde2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft/hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
5.5.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
5.7.
heft op het op 8 januari 2016 ten laste van [gedaagde1] op de hem toebehorende onroerende zaak gelegde beslag;
5.8.
veroordeelt Nicomet in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde1] tot op heden begroot op € 1.421,00,
5.9.
veroordeelt Nicomet in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Nicomet niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
5.10.
verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2016.
[2066/1729]