Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/496733 / HA ZA 16-238
Vonnis van 12 oktober 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JCDECAUX NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
tegen
het openbaar lichaam conform de Wet gemeenschappelijke regeling
METROPOOLREGIO ROTTERDAM DEN HAAG,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. E.P. Groenewegen-Caris te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna JCDecaux en MRDH genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 24 februari 2016;
- de akte houdende overlegging producties van JCDecaux van 9 maart 2016;
- de conclusie van antwoord van 18 mei 2016, met producties;
- de brief van 8 juni 2016, waarbij partijen zijn opgeroepen voor een comparitie van partijen;
- het proces-verbaal van comparitie van 30 augustus 2016;
- de aandachtspunten t.b.v. comparitie van partijen van JCDecaux;
- de spreekaantekeningen ten behoeve van comparitie van partijen van MRDH;
- het faxbericht van 12 september 2016 van mr. Groenewegen-Caris.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
JCDecaux is gelieerd aan de vennootschap naar Frans recht JCDecaux SA. JCDecaux SA is wereldwijd actief op de markt voor buitenreclame.
2.2.
Tussen (rechtsvoorgangers van) JCDecaux (Publex Stadsmeubilair B.V.) en MRDH (HTM, de gemeente Den Haag, Stadsgewest Haaglanden) zijn in het verleden overeenkomsten gesloten met betrekking tot haltevoorzieningen van streekvervoersbedrijven in de regio Den Haag, met abri's met buitenreclame (hierna: Abri-overeenkomsten).
2.3.
De Abri-overeenkomsten hadden een initiële looptijd van 20 jaar. Op basis van die overeenkomsten was JCDecaux gehouden de haltevoorzieningen bij einde contract, per 1 mei 2012, voor eigen rekening te verwijderen en de grond in oorspronkelijke staat terug te brengen.
2.4.
Vanaf 2005 is de gemeente Den Haag (hierna: de Gemeente) bezig geweest met de uitwerking en realisatie van OV-knoop Leyenburg. OV-knoop Leyenburg is een gecombineerd station in de regio Haaglanden waar diverse buslijnen bij elkaar komen, evenals een tramlijn en een lijn van de RandstadRail. Ten behoeve van de realisatie van OV-knoop Leyenburg wenste de Gemeente de beschikking te krijgen over abri's die, in afwijking van de reeds door JCDecaux in de Gemeente geplaatste abri's, tweezijdig zouden kunnen worden gebruikt.
2.5.
JCDecaux heeft op 5 april 2007 aan de adviseur van de Gemeente een offerte uitgebracht voor de inrichting van de OV-knoop Leyenburg. Die offerte vermeldt het volgende:
'(…) Deze offerte is verder uitgewerkt in een drietal voorstellen. Een uitgebreid schematisch overzicht hiervan treft u aan in de bijlage.
Voorstel 1 - uitruil 31 Haagse abri's en bijbetaling
(…)
Voorstel 2 - budget neutraal
(…)
Voorstel 3 - aankoop
Volledige aankoop van het meubilair door Gemeente Den Haag - DSB conform prijsopgaaf in de bijlage. De reinigingskosten en een deel van de onderhoudskosten worden gefinancierd uit de reclameopbrengsten van de 50 reclamevakken.
Voor het overige onderhoud is een aanvullend onderhoudscontract noodzakelijk.
(…)'
2.6.
Ingevolge het door JCDecaux bij de offerte gevoegde schema betreft haar voorstel 3 de volgende aspecten:
- Voor 'Overkapping en abri's Cox' dient de Gemeente te betalen € 850.766. De kosten van reinigen en onderhoud zijn inbegrepen. De kosten van schadeherstel per jaar zullen op nacalculatie worden afgerekend. Er zou een optie op terugkoop door JCDecaux moeten worden overeengekomen. De onderhoudskosten zouden jaarlijks dienen te worden herzien.
- Voor 'DRISS' dient de Gemeente te betalen € 98.058. De kosten van reinigen zijn ingegrepen. De kosten van onderhoud bedragen per jaar € 2.020. De kosten van schadeherstel per jaar zullen op nacalculatie worden afgerekend. Er zou een optie op terugkoop door JCDecaux moeten worden overeengekomen.
- Voor 'Elektronische journaals' dient de Gemeente te betalen € 113.658. De kosten van reinigen zijn ingegrepen. De kosten van onderhoud en schadeherstel per jaar zullen op nacalculatie worden afgerekend. Er zou een optie op terugkoop door JCDecaux moeten worden overeengekomen.
- Voor 'Toilet' dient de Gemeente te betalen € 100.354. De kosten van reinigen zijn ingegrepen. De kosten van onderhoud en schadeherstel per jaar zullen op nacalculatie worden afgerekend. Er zou een optie op terugkoop door JCDecaux moeten worden overeengekomen.
- Voor 'Chauffeursruimte/kiosk' dient de Gemeente te betalen € 262.714. Vermeld wordt echter: 'Bedrag is indicatief'. De kosten van reinigen aan de buitenzijde zijn ingegrepen. De kosten van onderhoud en schadeherstel per jaar zullen op nacalculatie worden afgerekend.
- De vierde kolom van het schema vermeldt: 'Looptijd overeenkomst' '10 jaar'.
2.7.
[persoon1] van Projectorganisatie RandstadRail van de Gemeente, Dienst Stadsbeheer heeft bij een kort faxbericht van 23 juli 2007, met als onderwerp 'Opdracht overkapping OV Knoop Leyenburg te Den Haag ', het volgende aan JCDecaux bericht:
'Hierbij geeft ik u, vooruitlopend op deze order, hierbij met deze fax opdracht om het werk als vermeldt in uw offerte 07/054/MvD, datum 5 april 2007 uit te voeren. Wij hebben gekozen voor voorstel 3: de volledige aankoop'
2.8.
Op 23 augustus 2007 heeft JCDecaux een concept overeenkomst aan de adviseur van de Gemeente voorgelegd.
2.9.
In een e-mail van 9 januari 2008 heeft JCDecaux [persoon1] geïnformeerd over de voortgang van het werk. Verder vermeldt die e-mail:
'Heb jij inmiddels een opdrachtnummer voor ons?
Wanneer zullen we het contractvoorstel doornemen?'
2.10.
Bij e-mail van 16 januari 2008 heeft [persoon1] het volgende geantwoord:
'(…) Binnen Stadsbeheer is men druk bezig met de overgang naar een financieel systeem (EOS). Daarom is het niet mogelijk een definitief ordernummer te verstrekken. In overleg met de administratie heb ik daarom een nood-nummer kunnen vastleggen.
Je kunt de gemaakte kosten en een percentage van de te leveren materialen factureren aan:
Dienst Stadsbeheer,
(…)
Nav het contract moet ik je zeggen dat ik het veel te druk heb gehad om acties uit te zetten. Ik heb afgelopen week overleg gehad met [persoon2] , die mij komt helpen en met hem afgesproken dat hij dit verder gaat oppakken.'
2.11.
Een inkooporder van 1 april 2008 van de Gemeente aan JCDecaux vermeldt de volgende omschrijvingen en bedragen:
'her levering Halte meubilair conform uw aanbieding d.d. € 850.766,00
16-1-2008 en brief met nummer 07/054/MvD d.d.
5-4-2007
her levering haltemeubilair deel 2 - 100.345,00
her levering haltemeubilair deel 3
- 262.714,00
- 262.714,00
transporteren 1.213.825,00'
2.12.
JCDecaux heeft de Gemeente gefactureerd voor het geleverde en geplaatste haltemeubilair. De Gemeente heeft die facturen voldaan. Vanaf de datum levering/plaatsing van de Leyenburg abri's op 3 juni 2008 heeft JCDecaux het beheer en onderhoud daarvan uitgevoerd en de daarin aanwezige 48 reclamevakken geëxploiteerd. Ter zake van beheer en onderhoud heeft JCDecaux geen bedragen aan de Gemeente gefactureerd. Tussen partijen is nimmer overeenstemming bereikt over de tekst voor een te sluiten overeenkomst.
2.13.
Bij brief van 19 mei 2009, verzonden 26 mei 2009, heeft de Gemeente (het college van burgemeester en wethouders) JCDecaux het volgende bericht:
'Onder verwijzing naar het gesprek dat door vertegenwoordigers van de gemeente Den Haag en van HTM Personenvervoer NV (hierna HTM) met u is gevoerd op 22 april 2009 bevestigen wij u, mede namens HTM, het volgende.
In de Abri-overeenkomst I, van 21 april 1989, tussen HTM en JCDecaux (toentertijd Publex Stadsmeubilair BV - PSM), is in artikel 22 lid 1 bepaald: “Uiterlijk drie jaren voor het einde van deze overeenkomst treden PSM en de HTM in overleg over een eventuele verlenging/vernieuwing van deze overeenkomst”
In de Abri-overeenkomst II, van 21 april 1989, tussen de gemeente Den Haag en JCDecaux, is in de overwegingen opgenomen dat de onderhavige overeenkomst onlosmakelijk is verbonden met overeenkomst I.
In Annex bij de overeenkomsten I en II, tussen de gemeente Den Haag, HTM en JCDecaux, is in artikel 18 lid 1 bepaald dat de looptijd van de overeenkomsten I en II gelijkgesteld wordt met de looptijd van de Annex. De Annex is aangegaan voor de duur van 20 jaren en is in werking getreden op de datum van ondertekening, zijnde 1 mei 1992.
Tevens is in de Annex in artikel 20 bepaald dat uiterlijk drie jaren voor het einde van deze overeenkomst de gemeente Den Haag en JCDecaux in overleg treden over een eventuele verlenging/vernieuwing van deze overeenkomst.
Op grond van de in de overeenkomsten neergelegde verplichting tot het voeren van overleg heeft op 22 april 2009 het gesprek plaatsgehad.
In dat gesprek is u meegedeeld dat de gemeente Den Haag en HTM besloten hebben af te zien van een verlenging of vernieuwing van de Abri-overeenkomsten.
De motivering hiervoor is, dat sinds het moment waarop de overeenkomsten zijn gesloten er wijzigingen zijn opgetreden in de verhoudingen rond de opdrachtgeving voor het openbaar vervoer. In plaats van voorheen de gemeente Den Haag, is thans het Stadsgewest Haaglanden opdrachtgever voor het openbaar vervoer. Op grond hiervan achten wij, de gemeente Den Haag zowel als HTM, het wenselijk dat bij het einde van de huidige Abri-overeenkomsten de verantwoordelijkheid voor het sluiten van nieuwe Abri-overeenkomsten, als onderdeel van de openbaar voorzieningen, bij het Stadsgewest Haaglanden komt te liggen.
Ons besluit laat onverlet dat wij waardering hebben voor de wijze waarop u tot nu toe uw diensten hebt bewezen om de openbaar vervoerreizigers goede haltevoorzieningen te bieden.
Wij vertrouwen erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.'
2.14.
Bij brief van 25 juni 2009 heeft JCDecaux de adviseur van de Gemeente het volgende bericht:
'Hierbij refereren wij aan de diverse overleggen betreffende het conceptcontract voor de OV knoop Leyenburg. Zoals bekend is de opdracht twee jaar geleden door de gemeente verstrekt waarbij gekozen is voor optie 3. Uitgangspunt was aanschaf door de gemeente, onderhoud door JCDecaux en een looptijd van 10 jaar.
Sinds die tijd zijn diverse concepten over en weer gegaan, waarbij gedurende dit proces andere invalshoeken door de gemeente zijn ingebracht. JCDecaux heeft daarbij getracht om de gemeente vanwege onze goede relatie steeds zoveel mogelijk ter wille te zijn. Echter dit heeft vooralsnog niet tot het gewenste resultaat geleid en wekt nu de indruk dat de door ons betoonde flexibiliteit eerder tegen ons werkt.
Wij zijn derhalve tot de conclusie gekomen dat wij willen vasthouden aan de condities van voorstel 3 uitgaande van een looptijd van 10 jaar. Hier heeft de gemeente immers middels haar opdracht d.d. 23 juli 2007 voor gekozen. Ook de discussie over de hoogte van een terugkoopsom wordt hiermee opgelost.
De OV knoop is ruim een jaar geleden gerealiseerd en wij van mening dat er op zeer korte termijn een definitieve versie dient te liggen om problemen c.q. onduidelijkheden in de toekomst te vermijden.
Uw reactie zien wij graag spoedig tegemoet.'
2.15.
De adviseur van de Gemeente heeft JCDecaux bij e-mail van 10 juli 2009 het volgende bericht:
'Zoals gisteren telefonisch besproken bevestig ik hierbij schriftelijk ons standpunt.
Voor de situatie na 2012
- zal de OV Knoop geen onderdeel uitmaken van de vernieuwing van het zgn PUBLEX contract,
- zijn wij - vanwege de gemeentelijke aanbestedingsnormen - verplicht het B&O contract op de markt te zetten vanwege de waarde die dit contract vertegenwoordigd,
- zullen wij als eigenaar van de overkapping de rechten die jullie ontlenen uit het intellectueel eigendom in acht nemen (die wij graag nog wel zwart-op-wit willen krijgen)
- zal in het B&O-contract worden opgenomen dat de zaken die de structuur of het wezen van de COX-abri aantasten bij jullie moeten worden ingekocht.
Wens je een goed weekend en spreek je graag begin volgende week.'
2.16.
In de periode 2011-2013 zijn twee door MRDH opgezette trajecten met betrekking tot openbare aanbesteding van de te exploiteren haltevoorzieningen mislukt.
2.17.
MRDH en JCDecaux hebben bij wijzigingsovereenkomst van 11 februari 2013 de einddatum van de Abri-overeenkomsten ruim twee jaar verschoven, naar 1 juli 2014.
2.18.
Een e-mail van 4 februari 2013 van de heer [persoon3] , beleidsmedewerker openbare ruimte van de Gemeente aan JCDecaux vermeldt het volgende:
'Beste [persoon4] ,
Zoals ook telefonisch met jou besproken, zal ik voorstellen om de inzet van JCDecaux te volgen en als uitgangspunt te nemen dat er tot 1-1-2017 een opdracht is van de gemeente aan JCDecaux om het beheer en onderhoud uit te voeren, inclusief de reclame-exploitatie als financieringsbron (vgl. gekozen optie in de offerte van JCD). Nadien zal de nieuwe concessiehouder voor de haltevoorzieningen in Den Haag het beheer, onderhoud en de reclame-exploitatie van de haltevoorziening op deze OV-knoop voor diens rekening nemen als onderdeel van die concessie. We hebben wederzijds geconstateerd, dat er thans geen behoefte bestaat om dit verder te formaliseren in een nadere overeenkomst,
met vriendelijke groet,
[persoon3] '
2.19.
Bij e-mail van 14 februari 2013 heeft JCDecaux de heer [persoon3] het volgende bericht:
'Beste [persoon3] ,
Met referte aan liet telefoongesprek met [persoon5] van zojuist bevestigen wij dat wij akkoord zijn met het voorstel in jouw mail van 4 feb. dat wij blijven werken conform de opdracht van de gemeente d.d. 23.7.2007 waarbij is gekozen voor optie 3 uit de offerte d.d. 5.4.2007. Tevens bevestigen wij dat wij akkoord zijn met de looptijd tot 1.1.2017.
Met vriendelijke groet,
[persoon4] '
2.20.
MRDH is een derde aanbestedingsprocedure gestart. Dit maal heeft MRDH het geheel in drie separate eenheden aanbesteed: (i) de levering van haltevoorzieningen, (ii) het beheer en onderhoud van de haltevoorzieningen en (iii) de exploitatie van de reclamevoorzieningen van de haltevoorzieningen. Uiteindelijk is sub i op 30 juli 2014 gegund aan de Belgische vennootschap Epsilon N.V., sub ii op 18 december 2014 aan The Maintenance Company en sub iii begin 2015 aan Exterion Media Netherlands B.V.
2.21.
Tussen MRDH en JCDecaux zijn afspraken gemaakt over de transitieperiode. De in 2013 gemaakte zogenoemde 'Transitieafspraken I' zijn door JCDecaux aan een rechtsvoorganger van MRDH bevestigd bij brief van 17 april 2013. Deze brief vermeldt het volgende:
'(…) Onderstaand treft u een overzicht van de gemaakte afspraken.
1. De transitieperiode zal volgens het bestek van concessieverlener Stadsgewest Haaglanden 9 maanden duren; vanaf 1 juli 2014 tot en met 31 maart 2015.
2. Voorwaarden en bepalingen in de vergunningen en richtlijnen met betrekking tot werken en breken in de openbare ruimte en in en nabij tramweginfrastructuur zijn leidend voor zowel de nieuwe exploitant als de zittende exploitant.
3. De planning van de nieuwe exploitant is leidend. De zittende exploitant volgt met de ontmanteling van de huidige haltevoorzieningen de plaatsingsplanning van de nieuwe exploitant.
4. Deze transitie dient wel in alle redelijkheid te geschieden. De zittende exploitant kan op grond van de plaatsingsplanning van de nieuwe exploitant niet gehouden worden tot onredelijke inspanningen, die haar onevenredig benadelen of tot onredelijke hoge kosten leiden.
5. De zittende exploitant en de nieuwe exploitant zullen daartoe overleggen over de uitvoeringsplanning.
6. JCDecaux mag als zittende exploitant gedurende de transitperiode de reclamevakken in de oude haltevoorzieningen commercieel exploiteren, tot dat de nieuwe haltevoorziening wordt geplaatst Dit ter compensatie van de onderhoudskosten gedurende de transitieperiode. De voorwaarden voor deze reclame-exploitatie en het onderhoud zijn gelijk aan de voorwaarden zoals genoemd in de overbruggingsovereenkomst met de gemeente Den Haag.
(…)'
2.22.
In 2014 hebben partijen nadere transitieafspraken gemaakt. Deze zogenoemde 'Transitieafspraken II' zijn vastgelegd in een brief van 26 juni 2014, namens het dagelijks bestuur van het Stadsgewest Haaglanden ondertekend door [persoon6] . Op 30 juni 2014 is deze brief namens JCDecaux medeondertekend. De brief vermeldt het volgende:
'JCDecaux en het Stadsgewest Haaglanden wensen gezamenlijk de transitieafspraken zoals beschreven in brief met kenmerk RWI/CDW/13-035 van JCDecaux nader te concretiseren. Dit in het verlengde van de recente gunning van de levering en plaatsing van de haltevoorzieningen aan de firma EPSILON. De transitieafspraak RWI/CDW/13-035 is op de volgende onderdelen nader geconcretiseerd:
1. Voorwaarde is dat tussen EPSILON en JCDecaux overeenstemming is bereikt over de kosten en verantwoordelijkheidsverdeling (zie bijlage 1). EPSILON draagt hierbij voor rekening van JCDecaux zorg voor de volledige ontmanteling van de huidige haltevoorzieningen van JCDecaux. Indien geen overeenstemming met EPSILON is bereikt voor 1 juli 2014 blijven de afspraken zoals verwoord in brief RWI/CDW/13-035 van kracht.
2. JCDecaux geeft hierbij Stadsgewest Haaglanden dan wel de opdrachtnemer van Stadsgewest Haaglanden, EPSILON, machtiging haar haltevoorzieningen en hekwerk JCDecaux te mogen ontmantelen.
3. JCDecaux zal met ingang van 1 juli 2014 geen haltevoorziening ontmantelen, wijzigingen, afkoppelen, verwijderen of anderszins zonder toestemming van Stadsgewest Haaglanden. Ten behoeve van o.a. het project NRR worden operationele afspraken gemaakt.
4. De planning van EPSILON is leidend voor het tempo waarin de ontmanteling en plaatsing van nieuwe haltevoorzieningen plaatsvindt. Deze planning wordt met alle relevante partijen overlegd.
5. JCDecaux ontvangt op voorhand de implementatieplanning van EPSILON en wekelijks, op vrijdagmiddag, een overzicht van de locaties waar de abri’s en het hekwerk zijn vervangen door de nieuwe abri’s en/of hekwerk. Bij aanvang van transitiewerkzaamheden wordt JCDecaux hierover geïnformeerd.
6. Stadsgewest Haaglanden spant zich maximaal in de nieuwe abri's uiterlijk binnen 48 uur nadat de abri’s van JCDecaux niet meer beschikbaar zijn voor exploitatie, door JCDecaux kunnen worden gebruikt voor exploitatie (incl. werkende verlichting).
7. Stadsgewest Haaglanden draagt jegens JCDecaux het risico van beschikbaarheid voor exploitatie van de door EPSILON geleverde abri’s. Ten aanzien van haltevoorzieningen van JCDecaux geldt dat het niet beschikbaar zijn ervan voor exploitatie voor eigen rekening en risico van JCDecaux komt.
8. Haaglanden kan echter, om welke reden dan ook, niet aansprakelijk worden gesteld voor het niet of niet volledig kunnen benutten/exploiteren van reclamecaissons.
9. Haaglanden en/of opdrachtnemer(s) van Haaglanden zijn niet aansprakelijk voor enige schade in welke vorm dan ook, ontstaan en/of al aanwezig aan de oude haltevoorzieningen van JCDecaux, al dan niet ontstaan gedurende het proces van ontmanteling en/of transport door Stadsgewest Haaglanden en/of opdrachtnemer(s) van Stadsgewest Haaglanden.
10 JCDecaux beheert en onderhoudt alleen de in haar eigendom zijnde haltevoorzieningen (abri’s en hekwerk) overeenkomstig de voorwaarden zoals genoemd in de overbruggingsovereenkomst met de gemeente Den Haag (zie bijlage 2) tot het moment dat een abri is vervangen door een nieuwe abri van Haaglanden/EPSILON.
11. Ter compensatie krijgt JCDecaux het recht om vanaf 1 juli 2014 tot en met
uiterlijk 30 juni 2015de beschikbare reclamevlakken in de oude (JCDecaux) abri’s en de nieuwe geplaatste (Haaglanden/EPSILON) abri’s commercieel te mogen exploiteren. JCDecaux draagt hierbij zorg voor de wisseling van de reclameaffiches.
uiterlijk 30 juni 2015de beschikbare reclamevlakken in de oude (JCDecaux) abri’s en de nieuwe geplaatste (Haaglanden/EPSILON) abri’s commercieel te mogen exploiteren. JCDecaux draagt hierbij zorg voor de wisseling van de reclameaffiches.
12. Op uiterlijk 2 juli 2015 dienen alle commerciële 2m2 uitingen van JCDecaux uit
alle abri’sdoor JCDecaux
te zijnverwijderd.
alle abri’sdoor JCDecaux
te zijnverwijderd.
13. Alle schade aan de reclamecaissons in de nieuwe Haaglanden/EPSILON-haltevoorzieningen ten gevolge van gebruik/affichering door JCDecaux, zijn voor rekening JCDecaux.
14. Mochten er na 30 juni 2015 nog steeds oude abri’s en/of hekwerk van JCDecaux aanwezig zijn, zullen de beheer en onderhoudskosten hiervan door Stadsgewest Haaglanden worden vergoed. JCDecaux geeft op voorhand een specificatie van de schoonmaakkosten per abri en de vervangingskosten per eenheid glaswerk (zie bijlage 3).
Wij verzoeken u vriendelijk per ommegaande de genoemde afspraken in deze brief te accorderen en via een bevestigingsbrief te retourneren.'
2.23.
Bij e-mail van 23 februari 2015 heeft JCDecaux MRDH het volgende bericht:
'Allereerst gefeliciteerd met de keuze voor de nieuwe exploitant Exterion. Hoop dat de opbrengst naar genoegen van Haaglanden is.
Wij vinden het jammer dat wij de exploitatie in vooral Den Haag niet meer hebben vanaf as juli.
(…)'
2.24.
Bij brief van 23 juni 2015 met als onderwerp 'Beheer en onderhoud haltevoorzieningen Leyenburg' heeft MRDH JCDecaux als volgt bericht:
'Het Stadsgewest Haaglanden is sinds 1 april 2014 de rechtsopvolger van de tussen de gemeente Den Haag en JCDecaux (incl. diens rechtsvoorganger) gemaakte overeenkomsten.
Gelijktijdig heeft de gemeente Den Haag het economisch eigendom van de haltevoorzieningen Leyenburg overgedragen aan het Stadsgewest Haaglanden. De Metropoolregio Rotterdam Den Haag (MRDH) is de rechtsopvolger van het Stadgewest Haaglanden. De meest recent geldende afspraken over het beheer en onderhoud en de reclame-exploitatie van de haltevoorzieningen zijn te vinden in de door u voor akkoord toegezonden brief van 30 juni 2014 (kenmerk RWI/AVD/14-018) waarin o.a. als transitieafspraak staat dat op uiterlijk 2 juli 2015 alle commerciële 2M2 uitingen van JCDecaux uit alle abri’s in Den Haag dienen te zijn verwijderd.
Een nieuwe aanbesteding met gewijzigde voorwaarden voor de levering van de haltevoorzieningen, het beheer en onderhoud en de reclame-exploitatie is door het Stadsgewest Haaglanden en de MRDH gedurende 2014 en 2015 uitgeschreven, aan welke de laatstgenoemde aanbesteding JCDecaux ook heeft deelgenomen. JCDecaux heeft op basis van het gunningcriterium in de aanbesteding de opdracht niet gegund gekregen. Vervolgens is op basis van de aanbesteding aan een nieuwe reclame exploitant de opdracht verstrekt.
Aangezien op basis van eerdergenoemde transitieafspraak (RWI/AVD/14-018) de reclame inkomsten voor JCDecaux als bron voor het bekostigen van het beheer en onderhoud van de abri’s komt te vervallen, is daarmee de kern van de in de overeenkomst opgenomen prestatie aan de orde. Zonder een dergelijke koppeling zou geen overeenkomst tot stand zijn gekomen.
Uit coulance voor de ontbinding van de beheerafspraak en de door de aanbesteding verloren kans op een nieuwe exploitatie in Den Haag, is door de MRDH aan JCDecaux aangeboden de haltevoorzieningen Leyenburg tijdelijk te blijven beheren en onderhouden tot aan 1 januari 2017. De voorwaarden daarvoor zijn uitgebreid met u besproken en tot op heden is daar geen overeenstemming over bereikt.
Hieruit wordt geconcludeerd dat JCDecaux geen behoefte heeft aan dit coulancevoorstel invulling te geven. Als gevolg daarvan is het aanbod bij deze ingetrokken. Het beheer en onderhoud zal met ingang van 1 juli 2015 worden ondergebracht bij een derde partij. Ik dank u voor de dienstverlening die JCDecaux in de afgelopen jaren naar tevredenheid heeft geleverd.
Wellicht ten overvloede benadrukken we nogmaals dat het JCDecaux niet is toegestaan reclame exploitatie te mogen voeren na 1 juli 2015 in geen enkele haltevoorziening in de gemeente Den Haag, waaronder inbegrepen de haltevoorzieningen Leyenburg. U dient uiterlijk 2 juli 2015 alle reclame-uitingen te hebben verwijderd. In geval dit niet tijdig is gebeurd zal MRDH hiervoor zorgdragen en
alleschade hieruit voortvloeiend op JCDecaux verhalen.
alleschade hieruit voortvloeiend op JCDecaux verhalen.
(…)'
2.25.
Bij brief van 30 juni 2015 heeft JCDecaux MRDH als volgt bericht:
'In reactie op uw brief van 23 juni jongstleden berichten wij u als volgt:
Het betreurt ons ten zeerste dat MRDH eenzijdig tracht de afspraken naar haar hand te zetten in plaats van in gezamenlijk overleg tot een fatsoenlijke afronding te komen.
Uit uw brief begrijpen wij dat u van JCDecaux verlangt dat zij de exploitatie van de Haltevoorzieningen Leyenburg per 2 juli 2015 beëindigt. Die vingerwijzing kunnen wij niet anders opvatten dan een opzegging van de exploitatieovereenkomst die wij met uw rechtsvoorganger zijn aangegaan Wij betreuren het dat u de exploitatiemogelijkheden met een opzegtermijn van één week ontneemt. Dat is onredelijk kort en berokkent ons schade. Die schade had eenvoudig voorkomen kunnen worden als u een redelijke opzegtermijn in acht had genomen Niet in geschil is overigens dat u het recht heeft de opdrachtovereenkomst tussentijds te beëindigen, mits u de opdrachtsom minus de bespaarde kosten vergoedt. We hebben u aangegeven tot welk bedrag een dergelijke vergoding komt. Dat u het een hoog bedrag vindt en niet bereid bent om een dergelijke vergoeding te betalen, doet niets af aan de verplichting om die vergoeding te betalen. Tenzij u binnen zeven dagen na heden in antwoord op deze brief aangeeft ons de desbetreffende vergoeding te betalen, zien wij geen andere mogelijkheid dan MRDH in rechte te betrekken en zo de vergoeding af te dwingen waarop wij recht hebben, te vermeerderen met de geleden schade door de ultrakorte opzegtermijn en de wettelijke handelsrente.
U suggereert in uw brief dat er, door onze deelname aan de aanbestedingsprocedure voor nieuwe haltevoorzieningen overeenstemming zou bestaan over het feit dat de exploitatie van de onderhavige haltevoorzieningen Leyenburg eindigt. Dat is onjuist, zoals wij u de afgelopen maanden meermaals hebben duidelijk gemaakt.
Een dergelijke overeenstemming bestaat niet en kan überhaupt niet door de enkele deelname aan een aanbestedingsprocedure zijn ontstaan. Wij verwerpen uw standpunt en voor zover er geen sprake is van een opzegging van de bestaande overeenkomst, pleegt MRDH wanprestatie door de verdere exploitatie onmogelijk te maken. Wij stellen MRDH bij deze in gebreke en verzoeken (sommeren) haar bij deze om binnen zeven dagen de exploitatiemogelijkheden voor JCDecaux te herstellen. Indien MRDH daaraan niet voldoet, is MRDH in verzuim en zal JCDecaux aanspraak maken op schadevergoeding. Ten overvloede bevestigen wij dat openlijke discussie "aan de haltevoorziening" onwenselijk is en JCDecaux geen handelingen zal verrichten om feitelijk exploitatie af te dwingen.
Wij vernemen gaarne binnen zeven dagen van u of liet exploitatierecht wordt gecontinueerd. Indien die bevestiging uitblijft, is MRDH ofwel in verzuim, ofwel is de opzegging van de opdracht een feit. In beide gevallen zullen wij dan de procedure tot vergoeding van de geleden schade in gang zetten, tenzij u binnen dezelfde termijn aangeeft die vergoeding onverkort te betalen.'
2.26.
Bij brief van 7 juli 2015 heeft MRDH JCDecaux als volgt bericht:
'In reactie op uw brief van 30 juni jl. met kenmerk RWI/AVD/15-027 bericht ik u als volgt.
Gezien uw brief en bewoordingen lijkt het verstandig eerst nogmaals de feitelijkheid te benadrukken om daarna aan te geven op basis waarvan uw meningen niet onderschreven worden.
Feit:
JCDecaux heeft met de rechtsvoorganger van de Metropoolregio Rotterdam Den Haag op 26 juni 2014 een transitieovereenkomst gesloten (kenmerk SHI4.10694), samengevat inhoudende het beheer en onderhoud van abri’s met daarnaast het recht tot het exploiteren van de abri’s door middel van het plaatsen daarop van reclame uitingen. In deze overeenkomst is door JCDecaux op geen enkele wijze een voorbehoud gemaakt ten aanzien van de abri’s Leyenburg of welke abri’s dan ook. Deze overeenkomst is op 30 juni jl. geëxpireerd, op basis daarvan kan ik uw argumentatie in uw brief niet volgen.
Uit de tweede alinea van uw brief: er is dus geen sprake van een opzegging van het (commerciële) exploitatiedeel van de overeenkomst. Op 30 juni 2014 heeft JCDecaux bevestigd dat dit deel voor alle abri’s niet meer uitgevoerd zal worden per 30 juni 2015. Met die bevestiging vervalt ook de kern van de overeenkomst waarin juist commerciële exploitatie verbonden was aan het beheer van de abri’s. Uw opmerkingen over “schade” en “1 week opzegtermijn” begrijp ik in het licht van de feiten dan ook niet.
De deelname van JCDecaux aan de aanbesteding is geen suggestie geweest voor een beëindiging van de exploitatie Leyenburg. Die was immers al door JCDecaux bevestigd met uw brief van 30 juni 2014 met kenmerk RWI/AVD/14-01 8, waarin alle abri’s zijn benoemd. Het was alleen maar een eenvoudige constatering. In de aanbesteding zijn onderhoud abri’s en commerciële exploitatie gescheiden in twee percelen.
Door de deelname van JCDecaux aan de aanbesteding zonder enig voorbehoud ten aanzien van welke abri’s dan ook, constateerde MRDH alleen dat er tussen JCDecaux en MRDH geen enkel verschil van inzicht bestond over de bestaande situatie.
Dat u vervolgens spreekt over wanprestatie van MRDH is in het licht van die feiten dan ook onbegrijpelijk. JCDecaux heeft immers zelf bevestigd dat de exploitatie van alle abri’s eindigt per 30 juni 2015. De kern van de overeenkomst, het onderhoud van de abri’s verbonden aan de commerciële exploitatie, komt daarmee immers te vervallen. Het is dan ook voor de MRDH onmogelijk binnen 7 dagen een exploitatierecht te bevestigen waarvan JCDecaux zelf per 30 juni 2015 het einde heeft aangekondigd.
Als u behoefte heeft aan een gesprek voor een nadere toelichting, dan staan wij daar natuurlijk altijd voor open. Hiervoor kunt u contact opnemen met de heer [persoon7] ( [emailadres] ).'
3.Het geschil
3.1.
JCDecaux vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1) Primair
- Te verklaren voor recht dat de overeenkomst ter zake van de Leyenburg abri's, ondanks het ontbreken van een mogelijkheid daartoe, door opzegging is geëindigd;
- Te verklaren voor recht dat MRDH toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen jegens JCDecaux door de overeenkomst ter zake van de. Leyenburg abri's op te zeggen;
- MRDH te veroordelen tot vergoeding van de door JCDecaux geleden schade ad € 230.817,60 in verband met de tekortkoming van MRDH, althans om MRDH te veroordelen tot vergoeding aan JCDecaux van al hetgeen U E.A. in goede justitie nader zal bepalen;
- MRDH te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, over de schade vanaf de datum waarop MRDH de overeenkomst met JCDecaux heeft beëindigd, zijnde 1 juli 2015;
2) Subsidiair
- Te verklaren voor recht dat de overeenkomst ter zake van de Leyenburg abri's door opzegging is geëindigd;
- Te verklaren voor recht dat MRDH toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen jegens JCDecaux door geen, althans geen voldoende opzegtermijn te hanteren;
- MRDH te veroordelen tot vergoeding van de door JCDecaux geleden schade ad € 230.817,60 in verband met de tekortkoming van MRDH, althans MRDH te veroordelen tot betaling van het volledig loon ad EUR 230.817,60, althans om MRDH te veroordelen tot vergoeding aan JCDecaux van al hetgeen U E.A. in goede justitie nader zal bepalen;
- MRDH te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, althans de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119b BW over het volledige loon vanaf de datum waarop MRDH de overeenkomst met JCDecaux heeft beëindigd, zijnde 1 juli 2015;
3) Primair en subsidiair
- MRDH te veroordelen in de kosten van dit geding en daarbij tevens te bepalen dat de proceskostenveroordeling vermeerderd zal worden met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de vijftiende dag na datum van het vonnis tot aan de dat der algehele betaling, alsmede de nakosten ten bedrage van EUR 131,- zonder betekening en EUR 199,- met betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis.'
3.2.
MRDH voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van JCDecaux in de kosten van het geding, inclusief nakosten en vermeerderd met wettelijke rente.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
JCDecaux grondt haar vorderingen op toerekenbaar tekort schieten van MRDH in de nakoming van verbintenissen voortvloeiende uit een met JCDecaux gesloten overeenkomst. Daartoe stelt zij - kort weergegeven - dat JCDecaux op grond van een met (een rechtsvoorganger van) MRDH gesloten overeenkomst gerechtigd was om de Leyenburg abri's tot en met 31 december 2016 te exploiteren en dat MRDH haar daar ten onrechte niet toe in staat heeft gesteld.
Subsidiair grondt JCDecaux haar vorderingen op de stelling dat MRDH een aan JCDecaux verstrekte opdracht voortijdig heeft beëindigd. JCDecaux stelt dat zij jegens MRDH aanspraak kan maken op het volle loon ex artikel 7:411 lid 2 BW.
JCDecaux stelt dat zij de schade lijdt waarvan zij in deze procedure vergoeding vordert, althans dat zij tot dat bedrag aanspraak kan maken op loon ter zake van de voortijdig beëindigde opdracht.
4.2.
De rechtbank zal de vorderingen van JCDecaux afwijzen. Daartoe is het volgende redengevend.
4.3.
Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (artikel 6:217 lid 1 BW).
4.4.
JCDecaux had ervaring met het sluiten van overeenkomsten met overheden, waaronder de Gemeente. JCDecaux wist uiteraard dat rechtshandelingen van de zijde van de Gemeente slechts verricht zouden kunnen worden door een daartoe bevoegd functionaris. Het lag dan ook in de rede dat de overeenkomst die JCDecaux in april 2007 beoogde te sluiten met de Gemeente eerst tot stand zou kunnen komen nadat partijen overeenstemming zouden hebben bereikt over een op schrift te stellen tekst, welke van de zijde van de Gemeente vervolgens door een tot vertegenwoordiging bevoegde functionaris zou dienen te worden ondertekend.
4.5.
In de offerte van 5 april 2007 voor de inrichting van de OV-knoop Leyenburg die JCDecaux heeft uitgebracht aan de adviseur van de Gemeente (zie hiervoor onder 2.5 en 2.6), werd aan de Gemeente een drietal voorstellen van verschillende aard voorgelegd. De kennelijke bedoeling was dat de Gemeente uit die drie voorstellen een keuze zou kunnen maken. Een belangrijk principieel verschil tussen die verschillende voorstellen was of de Gemeente al dan niet zelf eigenaar zou worden van de nieuw aan te leggen haltevoorzieningen. Nadat die keuze zou zijn gemaakt, lag het in de rede dat nader zou dienen te worden gesproken over de inhoud van de te sluiten overeenkomst, welke in geval van bereikte overeenstemming zou worden vastgelegd, zoals in het verleden ook was geschied.
4.6.
De offerte van 5 april 2007 kan niet als een aanbod in de zin van artikel 6:217 lid 1 BW worden beschouwd. De tekst van de offerte met bijlage maakt duidelijk dat er nog overleg nodig is over een aantal niet ondergeschikte zaken. Zo geeft JCDecaux in de tekst van de offerte aan dat slechts een deel van de onderhoudskosten zal kunnen worden gefinancierd uit de reclameopbrengsten van de reclamevakken en dat voor het overige onderhoud een aanvullend onderhoudscontract noodzakelijk zal zijn. Verder vermeldt JCDecaux in de tekst van het voorstel dat zij graag de optie wil hebben om na afloop van de overeenkomst het meubilair tegen een nader overeen te komen vergoeding terug te kopen. In het als bijlage bijgevoegde schematisch overzicht heeft JCDecaux vermeld, dat de onderhoudskosten jaarlijks zouden dienen te worden herzien.
4.7.
Het korte faxbericht van 23 juli 2007 waarbij [persoon1] van Projectorganisatie RandstadRail van de Gemeente, Dienst Stadsbeheer, vooruitlopend op de order, opdracht aan JCDecaux gaf om het in haar offerte vermelde werk betreffende de 'overkapping OV Knoop Leyenburg' uit te voeren (zie hiervoor onder 2.7), kan tegen deze achtergrond niet worden beschouwd als de aanvaarding door de Gemeente van een in de offerte vervat aanbod van JCDecaux. Met dat faxbericht is van de zijde van de Gemeente slechts opdracht aan JCDecaux verstrekt om voor een bepaalde prijs bepaalde haltevoorzieningen te realiseren. Daarmee is aan JCDecaux echter niet toegezegd dat zij gedurende een periode van 10 jaar de reclamevakken in de te construeren haltevoorzieningen zou mogen exploiteren. Zo heeft JCDecaux dat ook niet mogen begrijpen.
4.8.
Ook uit de inkooporder van 1 april 2008 van de Gemeente (zie hiervoor onder 2.11) blijkt dat de Gemeente bepaalde in de offerte van JCDecaux geoffreerde zaken tegen de genoemde prijzen heeft ingekocht, maar andere niet. Van integrale aanvaarding van een aanbod van JCDecaux was derhalve geen sprake. Veeleer kan de reactie van de zijde van de Gemeente op de offerte van JCDecaux worden gekwalificeerd als een (nieuw) aanbod dat vervolgens door JCDecaux is aanvaard. Immers, JCDecaux heeft de opgedragen werkzaamheden uitgevoerd door de haltevoorzieningen te realiseren en heeft de daarvoor genoemde prijzen gefactureerd aan de Gemeente. De Gemeente heeft die facturen voldaan. Daarover bestaat tussen partijen geen verschil van mening.
4.9.
Bij de interpretatie van de communicatie tussen partijen is van belang dat JCDecaux in de offerte in het geheel niet tot uitdrukking heeft gebracht dat zij het van groot belang achtte om het recht gegund te krijgen om de reclamevakken in de abri's gedurende een bepaalde periode te mogen exploiteren. Integendeel, JCDecaux heeft er in de tekst van de offerte uitdrukkelijk op gewezen dat slechts een deel van de onderhoudskosten zou kunnen worden gefinancierd uit reclameopbrengsten van de reclamevakken, kortom: die reclameopbrengsten waren een ondergeschikt aspect van de offerte. Ook een later door JCDecaux opgestelde conceptovereenkomst (productie 5 bij akte van 9 maart 2016) vermeldt in de considerans 'dat een deel van het onderhoud gefinancierd zal worden uit de reclame-opbrengsten en dat de rest voor rekening komt van de Gemeente'. De Gemeente heeft niet ingestemd met de door JCDecaux voorgestelde tekst. Partijen hebben daar ook niet nader over gecommuniceerd.
4.10.
De situatie was derhalve dat er nader overleg tussen partijen zou moeten plaatsvinden voordat een overeenkomst - of overeenkomsten - over alle in de offerte van JCDecaux genoemde onderwerpen zou(den) kunnen worden gesloten. Het komt de rechtbank voor dat het in het kader van dergelijk overleg over het te plegen onderhoud en de daarvoor in rekening te brengen kosten in de rede zou liggen dat de Gemeente concreet geïnformeerd zou willen worden over a) de begrote onderhoudskosten en b) de begrote reclameopbrengsten, zodat tussen partijen vervolgens nadere afspraken gemaakt zouden kunnen worden over het te verrichten onderhoud en de betaling door de Gemeente van de kosten daarvan. JCDecaux had immers kenbaar gemaakt dat de onderhoudskosten niet volledig gefinancierd zouden kunnen worden uit de reclameopbrengsten.
4.11.
Overleg over een te sluiten overeenkomst inzake het gedurende een bepaalde termijn exploiteren van de reclamevakken door JCDecaux en de waarde die daaraan zou moeten worden toegekend, mede in relatie tot de te maken onderhoudskosten, is echter nimmer gevoerd. Ter comparitie is van de zijde van JCDecaux desgevraagd medegedeeld dat de exploitatietermijn van 10 jaar waarop zij aanspraak maakt, was gebaseerd op het schema dat zij als bijlage 3 bij haar e-mail van 5 april 2007 had gevoegd, maar dat die termijn tussen partijen verder niet meer ter sprake is geweest.
4.12.
De Gemeente en haar rechtsopvolgers hebben de termijn van tien jaar gedurende welke JCDecaux had voorgesteld om het onderhoud aan de te plaatsen abri's te zullen verrichten, gerespecteerd. Bij de uiteindelijk geslaagde openbare aanbesteding van de haltevoorzieningen in drie separate eenheden: (i) de levering van haltevoorzieningen, (ii) het beheer en onderhoud van de haltevoorzieningen en (iii) de exploitatie van de reclamevoorzieningen van de haltevoorzieningen, is ten aanzien van ii de mogelijkheid open gehouden dat JCDecaux de Leyenburg haltevoorzieningen zou blijven onderhouden en beheren tot de termijn van tien jaar zou zijn verstreken. Dat is ook aan JCDecaux aangeboden, waarbij MRDH bereid was om daarvoor een marktconforme prijs te betalen. JCDecaux had daarvoor echter geen belangstelling. Naar de rechtbank begrijpt omdat de waarde van de reclameopbrengsten die JCDecaux zou kunnen genereren uit voortgaande exploitatie van de reclamevoorzieningen veel hoger was dan een in redelijkheid vast te stellen marktconforme prijs voor het voort te zetten onderhoud en beheer. JCDecaux wenste de reclameopbrengsten niet in te ruilen voor een marktconforme beloning voor haar werkzaamheden.
4.13.
Inmiddels had MRDH onderdeel iii betreffende de exploitatie van de reclamevoorzieningen van de haltevoorzieningen in de betreffende regio vanaf de ingangsdatum in exclusiviteit aanbesteed, inclusief de Leyenburg haltevoorzieningen. Dit was vooraf ook reeds bij JCDecaux bekend. Zij heeft immers ook zelf op die aanbesteding ingeschreven.
4.14.
Indien JCDecaux meende dat het MRDH niet vrij stond om de exploitatie van de reclamevoorzieningen van de Leyenburg haltevoorzieningen per dezelfde ingangsdatum als de overige haltevoorzieningen in exclusiviteit aan te besteden, omdat JCDecaux meende dienaangaande contractuele rechten jegens MRDH te hebben, had het op de weg van JCDecaux gelegen om dat voorafgaande aan of ten tijde van het doen van haar inschrijving duidelijk kenbaar te maken aan MRDH. De redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen beheersen, brengen mee dat men in een dergelijk geval zijn contractuele wederpartij informeert, en niet deze welbewust op het verkeerde been laat staan om haar achteraf te confronteren met een claim wegens wanprestatie. Indien men dat wel doet, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat men dienaangaande aanspraak maakt op vergoeding van schade.
4.15.
Wanprestatie van MRDH zou er bovendien slechts hebben kunnen zijn indien er tussen partijen een contractuele relatie bestond op grond waarvan JCDecaux gedurende een periode van 10 jaar aanspraak kon blijven maken op exploitatie van de reclamevoorzieningen van de Leyenburg haltevoorzieningen. De rechtbank is met MRDH van oordeel dat dit niet het geval was. De feitelijke situatie was dat JCDecaux het onderhoud aan de aan de Gemeente toebehorende Leyenburg haltevoorzieningen verrichtte en dat zij de reclamevoorzieningen exploiteerde. MRDH mocht er echter vanuit gaan dat het laatste ondergeschikt was aan het eerste. Het oorspronkelijk voorstel van JCDecaux was immers dat de voor rekening van de Gemeente komende kosten van onderhoud
gedeeltelijkzouden worden bekostigd door middel van inkomsten uit de exploitatie van de reclamevoorzieningen. Partijen zijn niet overeengekomen dat JCDecaux sowieso de reclamevoorzieningen gedurende een periode van 10 jaar mocht exploiteren. Uit het feitelijk handelen van partijen kan ook niet het bestaan van een overeenkomst met een dergelijke inhoud worden afgeleid.
gedeeltelijkzouden worden bekostigd door middel van inkomsten uit de exploitatie van de reclamevoorzieningen. Partijen zijn niet overeengekomen dat JCDecaux sowieso de reclamevoorzieningen gedurende een periode van 10 jaar mocht exploiteren. Uit het feitelijk handelen van partijen kan ook niet het bestaan van een overeenkomst met een dergelijke inhoud worden afgeleid.
4.16.
Indien ervan wordt uitgegaan dat de Gemeente geacht mag worden opdracht aan JCDecaux te hebben gegeven tot het verrichten van de betreffende onderhoudswerkzaamheden - en daar lijken beide partijen van uit te gaan - dan vloeit uit artikel 7:405 lid 1 BW voort dat de Gemeente JCDecaux ter zake van die opdracht loon verschuldigd is. Uit lid 2 van dat artikel vloeit voort dat indien de hoogte van het loon niet is bepaald - en dat is nu partijen daarover nimmer overeenstemming hebben bereikt het geval -, de opdrachtgever het op de gebruikelijke wijze berekende loon, of, bij gebreke daarvan, een redelijk loon verschuldigd is. Daar vloeit niet uit voort dat JCDecaux er jegens MRDH aanspraak op kon maken dat zij gedurende 10 jaar de reclamevoorzieningen zou mogen exploiteren. Indien de inkomsten uit het exploiteren van de reclamevoorzieningen van beperkte omvang zouden zijn geweest, zou JCDecaux zich ongetwijfeld ook vrij hebben geacht om ter zake van de onderhoudswerkzaamheden jegens MRDH aanspraak te maken op een redelijk loon, zijnde in dat geval een hoger bedrag dan de reclame-inkomsten. Op dezelfde wijze mocht MRDH zich vrij achten om JCDecaux de onderhoudswerkzaamheden slechts te blijven laten verrichten indien en zolang zij bereid was dat voor een redelijke prijs te doen. Dat JCDecaux dat gedurende een reeks van jaren mogelijk voor een veel hogere prijs heeft gedaan doordat zij de reclame-inkomsten volledig kon incasseren, brengt niet mee dat zij er aanspraak op kan maken dat die situatie in haar voordeel zou blijven voortduren. Nu de reclame-inkomsten dienden ter financiering van een deel van de voor rekening van de Gemeente komende kosten van het opgedragen onderhoud, deed zich in feite de situatie van artikel 7:403 lid 2 BW voor. De opdrachtnemer doet aan de opdrachtgever verantwoording van de wijze waarop hij zich van de opdracht heeft gekweten. Heeft hij bij de uitvoering van de opdracht ten laste van de opdrachtgever gelden uitgegeven of te diens behoeve gelden ontvangen, dan doet hij daarvan rekening.
4.17.
Aan dit alles doet niet af dat JCDecaux op 4 februari 2013 een beleidsmedewerker openbare ruimte van de Gemeente ertoe heeft weten te bewegen in een e-mail aan JCDecaux te bevestigen dat hij intern zou voorstellen 'om de inzet van JCDecaux te volgen en als uitgangspunt te nemen dat er tot 1-1-2017 een opdracht is van de gemeente aan JCDecaux om het beheer en onderhoud uit te voeren, inclusief de reclame-exploitatie als financieringsbron (vgl. gekozen optie in de offerte van JCD)' (zie hiervoor onder 2.18). Een overeenkomst inhoudende dat ongeacht de kosten van het aan JCDecaux opgedragen onderhoud aan JCDecaux gedurende een periode van 10 jaar de volledige inkomsten uit de reclame-exploitatie zouden toekomen, was niet gesloten. Door de bevestiging van een beleidsmedewerker over een door hem te doen intern voorstel kwam een dergelijke overeenkomst ook niet tot stand. De beleidsmedewerker was niet bevoegd om een dergelijke overeenkomst te sluiten, hetgeen uiteraard bij JCDecaux bekend was. JCDecaux zag er blijkens de tekst van die e-mail van af om verdere pogingen te ondernemen om de door haar gewenste afspraken te formaliseren in een met de Gemeente te sluiten overeenkomst. Het lag ook niet in de rede dat een dergelijke overeenkomst zou worden gesloten. JCDecaux wist immers dat bij MRDH de wens bestond om op korte termijn de reclamevoorzieningen van alle haltevoorzieningen in de regio in exclusiviteit aan te besteden.
4.18.
Voor zover al zou kunnen worden aangenomen dat JCDecaux jegens MRDH niet slechts aanspraak kon maken op een redelijk loon, maar dat zij er aanspraak op kon maken dat zij de reclamevoorzieningen op de Leyenburg abri's gedurende een periode van 10 jaar zou mogen exploiteren, is de rechtbank van oordeel dat aangenomen dient te worden dat JCDecaux afstand van dat recht heeft gedaan. Op 30 juni 2014 heeft JCDecaux zonder enig voorbehoud te maken, en met name zonder erop te wijzen dat zij haars inziens ten aanzien van de Leyenburg abri's het recht behield om de reclamevoorzieningen te blijven exploiteren, de Transitieafspraken II ondertekend (zie hiervoor onder 2.22). Deze vermelden onder nummer 12 op niet mis te verstane wijze, zie ook de door partijen aangebrachte onderstrepingen:
'12. Op uiterlijk 2 juli 2015 dienen alle commerciële 2m2 uitingen van JCDecaux uit
alle abri’sdoor JCDecaux
te zijnverwijderd.'
alle abri’sdoor JCDecaux
te zijnverwijderd.'
4.19.
De visie van JCDecaux dat zij zich daarmee niet had verbonden om die uitingen ook uit de Leyenburg abri's te verwijderen, acht de rechtbank onjuist. JCDecaux wist dat MRDH deze afspraak helder wilde vastleggen met het oog op de aanbesteding in exclusiviteit van de reclamevoorzieningen van alle haltevoorzieningen in de regio, aan welke aanbesteding ook JCDecaux deelnam. Dat de transitieafspraken voor het overige met name betrekking hadden op het in goede banen leiden van het praktische proces van het vervangen van haltevoorzieningen die eigendom waren van JCDecaux door nieuwe haltevoorzieningen, doet daar gelet op de gehele context niet aan af. Indien JCDecaux in juni 2014 de Leyenburg abri's had willen uitsluiten van de hiervoor geciteerde afspraak, had zij dat aan MRDH kenbaar moeten maken. Daarnaast had JCDecaux dat kenbaar moeten maken ten tijde van het doen van de inschrijving op de aanbesteding van de exploitatie van de reclamevoorzieningen op de haltevoorzieningen in de regio. Het kan JCDecaux niet zijn ontgaan dat de Leyenburg haltevoorzieningen deel uitmaakten van die aanbesteding. JCDecaux heeft er niettemin geen deugdelijke verklaring voor verstrekt dat zij vervolgens niet met MRDH in contact is getreden teneinde te voorkomen dat de Leyenburg haltevoorzieningen zouden worden opgenomen in het pakket van de aan te besteden exploitatie van de reclamevoorzieningen. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat JCDecaux zich er destijds van bewust was dat zij geen aanspraak kon maken op voortzetting van die exploitatie, tenzij bij de aanbesteding de exploitatie van de reclamevoorzieningen in de haltevoorzieningen in de regio waarvan Leyenburg deel uitmaakte aan haar zou worden gegund.
4.20.
De slotsom is dat een deugdelijke grondslag voor de vorderingen van JCDecaux ontbreekt. MRDH is jegens JCDecaux niet toerekenbaar tekort geschoten en JCDecaux kan jegens MRDH geen aanspraak maken op loon in de vorm van de inkomsten die zij zou hebben kunnen verwerven door voortgezette exploitatie van de reclamevoorzieningen in de Leyenburg abri's.
4.21.
JCDecaux zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van MRDH worden begroot op:
- griffierecht € 3.903,00
- salaris advocaat
4.000,00(2,0 punten × tarief € 2.000,00)
4.000,00(2,0 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal € 7.903,00
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt JCDecaux in de proceskosten, aan de zijde van MRDH tot op heden begroot op € 7.903,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de dag waarop dit vonnis is gewezen tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt JCDecaux in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat JCDecaux niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de dag waarop dit vonnis is betekend tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2016.
[1729/
32]
[1729/
32]