Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/496233 / HA ZA 16-214
Vonnis van 12 oktober 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JCDECAUX NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
tegen
het openbaar lichaam conform de Wet gemeenschappelijke regeling
METROPOOLREGIO ROTTERDAM DEN HAAG,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. E.P. Groenewegen-Caris te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna JCDecaux en MRDH genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 17 februari 2016;
- de akte overlegging producties van 2 maart 2016;
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in (voorwaardelijke) reconventie, met producties;
- de brief van 8 juni 2016, waarbij partijen zijn opgeroepen voor een comparitie van partijen;
- de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte houdende overlegging producties;
- de akte houdende overlegging producties ten behoeve van comparitie van 30 augustus 2016 van JCDecaux;
- de brief van 25 augustus 2016 van mr. Groenewegen-Caris, met producties;
- het faxbericht van 26 augustus 2016 van mr. Van Nouhuys;
- het faxbericht van 26 augustus 2016 van mr. Groenewegen-Caris;
- het proces-verbaal van comparitie van 30 augustus 2016;
- de aandachtspunten t.b.v. comparitie van partijen van JCDecaux;
- de spreekaantekeningen ten behoeve van comparitie van partijen conventie van MRDH;
- de spreekaantekeningen ten behoeve van comparitie van partijen reconventie van MRDH;
- het faxbericht van 12 september 2016 van mr. Groenewegen-Caris.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
JCDecaux is gelieerd aan de vennootschap naar Frans recht JCDecaux SA. JCDecaux SA is wereldwijd actief op de markt voor buitenreclame.
2.2.
Tussen (rechtsvoorgangers van) JCDecaux en MRDH zijn in het verleden overeenkomsten gesloten met betrekking tot haltevoorzieningen van streekvervoersbedrijven in de regio Den Haag, met abri's met buitenreclame (hierna: Abri-overeenkomsten).
2.3.
De Abri-overeenkomsten hadden een initiële looptijd van 20 jaar. Op basis van die overeenkomsten was JCDecaux gehouden de haltevoorzieningen bij einde contract, per 1 mei 2012, voor eigen rekening te verwijderen en de grond in oorspronkelijke staat terug te brengen.
2.4.
In de periode 2011-2013 zijn twee trajecten met betrekking tot openbare aanbesteding van de te exploiteren haltevoorzieningen mislukt.
2.5.
Partijen hebben bij wijzigingsovereenkomst van 11 februari 2013 de einddatum van de Abri-overeenkomsten ruim twee jaar verschoven, naar 1 juli 2014.
2.6.
MRDH is een derde aanbestedingsprocedure gestart. Dit maal heeft MRDH het geheel in drie separate eenheden aanbesteed: (i) de levering van haltevoorzieningen, (ii) het beheer en onderhoud van de haltevoorzieningen en (iii) de exploitatie van de reclamevoorzieningen van de haltevoorzieningen. Uiteindelijk is sub i gegund aan de Belgische vennootschap Epsilon N.V., sub ii aan The Maintenance Company en sub iii aan Exterion Media Netherlands B.V.
2.7.
Tussen MRDH en JCDecaux zijn afspraken gemaakt over de transitieperiode. De in 2013 gemaakte zogenoemde 'Transitieafspraken I' zijn door JCDecaux aan een rechtsvoorganger van MRDH bevestigd bij brief van 17 april 2013. Deze brief vermeldt het volgende:
'(…) Onderstaand treft u een overzicht van de gemaakte afspraken.
1. De transitieperiode zal volgens het bestek van concessieverlener Stadsgewest Haaglanden 9 maanden duren; vanaf 1 juli 2014 tot en met 31 maart 2015.
2. Voorwaarden en bepalingen in de vergunningen en richtlijnen met betrekking tot werken en breken in de openbare ruimte en in en nabij tramweginfrastructuur zijn leidend voor zowel de nieuwe exploitant als de zittende exploitant.
3. De planning van de nieuwe exploitant is leidend. De zittende exploitant volgt met de ontmanteling van de huidige haltevoorzieningen de plaatsingsplanning van de nieuwe exploitant.
4. Deze transitie dient wel in alle redelijkheid te geschieden. De zittende exploitant kan op grond van de plaatsingsplanning van de nieuwe exploitant niet gehouden worden tot onredelijke inspanningen, die haar onevenredig benadelen of tot onredelijke hoge kosten leiden.
5. De zittende exploitant en de nieuwe exploitant zullen daartoe overleggen over de uitvoeringsplanning.
6. JCDecaux mag als zittende exploitant gedurende de transitperiode de reclamevakken in de oude haltevoorzieningen commercieel exploiteren, tot dat de nieuwe haltevoorziening wordt geplaatst Dit ter compensatie van de onderhoudskosten gedurende de transitieperiode. De voorwaarden voor deze reclame-exploitatie en het onderhoud zijn gelijk aan de voorwaarden zoals genoemd in de overbruggingsovereenkomst met de gemeente Den Haag.
(…)'
2.8.
In 2014 hebben partijen nadere transitieafspraken gemaakt. Deze zogenoemde 'Transitieafspraken II' zijn vastgelegd in een brief van 26 juni 2014, namens het dagelijks bestuur van het Stadsgewest Haaglanden ondertekend door [persoon1] . Op 30 juni 2014 is deze brief namens JCDecaux medeondertekend. De brief vermeldt het volgende:
'JCDecaux en het Stadsgewest Haaglanden wensen gezamenlijk de transitieafspraken zoals beschreven in brief met kenmerk RWI/CDW/13-035 van JCDecaux nader te concretiseren. Dit in het verlengde van de recente gunning van de levering en plaatsing van de haltevoorzieningen aan de firma EPSILON. De transitieafspraak RWI/CDW/13-035 is op de volgende onderdelen nader geconcretiseerd:
1. Voorwaarde is dat tussen EPSILON en JCDecaux overeenstemming is bereikt over de kosten en verantwoordelijkheidsverdeling (zie bijlage 1). EPSILON draagt hierbij voor rekening van JCDecaux zorg voor de volledige ontmanteling van de huidige haltevoorzieningen van JCDecaux. Indien geen overeenstemming met EPSILON is bereikt voor 1 juli 2014 blijven de afspraken zoals verwoord in brief RWI/CDW/13-035 van kracht.
2. JCDecaux geeft hierbij Stadsgewest Haaglanden dan wel de opdrachtnemer van Stadsgewest Haaglanden, EPSILON, machtiging haar haltevoorzieningen en hekwerk JCDecaux te mogen ontmantelen.
3. JCDecaux zal met ingang van 1 juli 2014 geen haltevoorziening ontmantelen, wijzigingen, afkoppelen, verwijderen of anderszins zonder toestemming van Stadsgewest Haaglanden. Ten behoeve van o.a. het project NRR worden operationele afspraken gemaakt.
4. De planning van EPSILON is leidend voor het tempo waarin de ontmanteling en plaatsing van nieuwe haltevoorzieningen plaatsvindt. Deze planning wordt met alle relevante partijen overlegd.
5. JCDecaux ontvangt op voorhand de implementatieplanning van EPSILON en wekelijks, op vrijdagmiddag, een overzicht van de locaties waar de abri’s en het hekwerk zijn vervangen door de nieuwe abri’s en/of hekwerk. Bij aanvang van transitiewerkzaamheden wordt JCDecaux hierover geïnformeerd.
6. Stadsgewest Haaglanden spant zich maximaal in de nieuwe abri's uiterlijk binnen 48 uur nadat de abri’s van JCDecaux niet meer beschikbaar zijn voor exploitatie, door JCDecaux kunnen worden gebruikt voor exploitatie (incl. werkende verlichting).
7. Stadsgewest Haaglanden draagt jegens JCDecaux het risico van beschikbaarheid voor exploitatie van de door EPSILON geleverde abri’s. Ten aanzien van haltevoorzieningen van JCDecaux geldt dat het niet beschikbaar zijn ervan voor exploitatie voor eigen rekening en risico van JCDecaux komt.
8. Haaglanden kan echter, om welke reden dan ook, niet aansprakelijk worden gesteld voor het niet of niet volledig kunnen benutten/exploiteren van reclamecaissons.
9. Haaglanden en/of opdrachtnemer(s) van Haaglanden zijn niet aansprakelijk voor enige schade in welke vorm dan ook, ontstaan en/of al aanwezig aan de oude haltevoorzieningen van JCDecaux, al dan niet ontstaan gedurende het proces van ontmanteling en/of transport door Stadsgewest Haaglanden en/of opdrachtnemer(s) van Stadsgewest Haaglanden.
10 JCDecaux beheert en onderhoudt alleen de in haar eigendom zijnde haltevoorzieningen (abri’s en hekwerk) overeenkomstig de voorwaarden zoals genoemd in de overbruggingsovereenkomst met de gemeente Den Haag (zie bijlage 2) tot het moment dat een abri is vervangen door een nieuwe abri van Haaglanden/EPSILON.
11. Ter compensatie krijgt JCDecaux het recht om vanaf 1 juli 2014 tot en met
uiterlijk 30 juni 2015de beschikbare reclamevlakken in de oude (JCDecaux) abri’s en de nieuwe geplaatste (Haaglanden/EPSILON) abri’s commercieel te mogen exploiteren. JCDecaux draagt hierbij zorg voor de wisseling van de reclameaffiches.
uiterlijk 30 juni 2015de beschikbare reclamevlakken in de oude (JCDecaux) abri’s en de nieuwe geplaatste (Haaglanden/EPSILON) abri’s commercieel te mogen exploiteren. JCDecaux draagt hierbij zorg voor de wisseling van de reclameaffiches.
12. Op uiterlijk 2 juli 2015 dienen alle commerciële 2m2 uitingen van JCDecaux uit
alle abri’sdoor JCDecaux
te zijnverwijderd.
alle abri’sdoor JCDecaux
te zijnverwijderd.
13. Alle schade aan de reclamecaissons in de nieuwe Haaglanden/EPSILON-haltevoorzieningen ten gevolge van gebruik/affichering door JCDecaux, zijn voor rekening JCDecaux.
14. Mochten er na 30 juni 2015 nog steeds oude abri’s en/of hekwerk van JCDecaux aanwezig zijn, zullen de beheer en onderhoudskosten hiervan door Stadsgewest Haaglanden worden vergoed. JCDecaux geeft op voorhand een specificatie van de schoonmaakkosten per abri en de vervangingskosten per eenheid glaswerk (zie bijlage 3).
Wij verzoeken u vriendelijk per ommegaande de genoemde afspraken in deze brief te accorderen en via een bevestigingsbrief te retourneren.'
2.9.
Een e-mail van 27 juni 2014 van Epsilon aan JCDecaux, welke e-mail als onderdeel van bijlage 1 is gevoegd achter de Transitieafspraken II, vermeldt het volgende:
'
Als vorm van een contract zet ik alles nog even op een rij zodat deze mail als bijlage kan bij jullie transitieafspraak met Haaglanden:
Als vorm van een contract zet ik alles nog even op een rij zodat deze mail als bijlage kan bij jullie transitieafspraak met Haaglanden:
Epsilon en JCDecaux gaan akkoord dat Epsilon zorgt voor de ontmanteling van alle haltevoorzieningen (abri's en hekwerken) van JCDecaux in Den Haag, volgens het tempo bepaald door Haaglanden en Epsilon doch uiterlijk tegen 2 juli 2015. JCDecaux besteedt dit volledig uit aan Epsilon.
De financiële voorwaarden waartegen Epsilon dit zal doen voor JCDecaux zijn als volgt:
(…)
In combinatie met dit verwijderen van de abri's zal Epsilon het hekwerk gratis verwijderen.
Het recyclen/vernietigen van materialen is volledig voor Epsilon, ook alle financiële aspecten ervan.'
2.10.
Een e-mail van 26 juni 2014 van de directeur van JCDecaux aan de heer [persoon2] van MRDH vermeldt als onderwerp: 'Beheer & Onderhoud JCDecaux objecten vanaf 1/[1]7/2015 - bijlage 3'. De e-mail vermeldt het volgende:
'Beste [persoon2] ,
In plaats van een gedetailleerde offerte voor Beheer & Onderhoud af te geven vlak voor een nieuw aanbestedingstraject, wil ik je het volgende voorstel doen:
Volledig Beheer & Onderhoud (incl alle schade) per abri stramien: € 10,- per week
Volledig Beheer & Onderhoud (incl alle schade) per hekwerk stramien: € 3,50,- per week
Met vriendelijke groet,
[persoon3] '
2.11.
De heer [persoon2] heeft bij e-mail van vrijdag 27 juni 2014 als volgt geantwoord:
'Hallo [persoon3] , is akkoord. Ik deze als bijlage 3 toevoegen. Bijlage 1 volgt zodra overeenstemming met Epsilon is bereikt.
Met vriendelijke groet,
[persoon2]
Beleidsmedewerker Verkeer en Vervoer
Stadsgewest Haaglanden'
2.12.
Epsilon heeft voor 30 juni 2015 alle abri's vervangen. Epsilon ondervond echter grote problemen bij de beoogde gelijktijdige vervanging van het door JCDecaux aangebrachte hekwerk. Tijdens het uitvoeren van het werk bleek dat JCDecaux in het verleden een deel van de betonpoeren waarmee de paaltjes van het hekwerk waren geplaatst in extra gestort beton had geplaatst. Voor het verwijderen van de in extra gestort beton geplaatste betonpoeren benodigde Epsilon extra mankracht en ander materieel. Dit had tot gevolg dat het voor Epsilon niet mogelijk was om de abri's en het hekwerk gelijktijdig te verwijderen en te vervangen door de nieuwe objecten. Daarmee werden ook de kosten voor Epsilon aanzienlijk hoger dan zij op basis van de destijds voor haar beschikbare informatie vooraf had verondersteld. Het door JCDecaux aangebrachte hekwerk heeft Epsilon voor een belangrijk deel pas na 30 juni 2015 kunnen verwijderen en vervangen. Epsilon heeft ter zake van de daarmee gepaard gaande extra kosten een bedrag van € 144.711 aan MRDH gefactureerd. MRDH heeft dat bedrag aan Epsilon betaald.
2.13.
JCDecaux heeft ter zake van in het verleden door haar geplaatst hekwerk dat op 30 juni 2015 nog niet door Epsilon was vervangen over de maanden juli tot en met december 2015 aan MRDH een totaalbedrag van € 133.419,44 gefactureerd ter zake van het in haar visie overeengekomen: 'Volledig Beheer & Onderhoud (incl alle schade) per hekwerk stramien: € 3,50,- per week'. MRDH heeft geweigerd dat bedrag te betalen. MRDH heeft jegens JCDecaux aanspraak gemaakt op betaling van het bedrag van € 144.711 dat MRDH aan Epsilon heeft vergoed in verband met de onvoorziene extra kosten ter zake van de verwijdering van het hekwerk van JCDecaux.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
JCDecaux vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
'1) Primair:
- Te verklaren voor recht dat MRDH jegens JCDecaux toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit de Transitieafspraken, bestaande uit het niet betalen van de overeengekomen vergoeding voor het beheer en onderhoud van het hekwerk van JCDecaux in de gemeente Den Haag dat na 30 juni 2015 niet door Epsilon is ontmanteld en vervangen;
- MRDH te veroordelen tot betaling van EUR 110.264,-- (exclusief 21% BTW) aan JCDecaux, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119b BW.
2) Subsidiair:
- Te verklaren voor recht dat MRDH jegens JCDecaux toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit de Transitieafspraken, bestaande uit het niet betalen van de overeengekomen vergoeding voor het beheer en onderhoud van het hekwerk van JCDecaux in de gemeente Den Haag dat na 30 juni 2015 niet door Epsilon is ontmanteld en vervangen;
- MRDH te veroordelen tot betaling van een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag aan JCDecaux ter vergoeding van de beheer en onderhoudskosten van het hekwerk van JCDecaux in de gemeente Den Haag dat na 30 juni 2015 niet door Epsilon is ontmanteld en vervangen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119b BW;
3) Primair en subsidiair:
- MRDH te veroordelen in de kosten van dit geding en daarbij tevens te bepalen dat de proceskostenveroordeling vermeerderd zal worden met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de vijftiende dag na datum van het vonnis tot aan de dag der algehele betaling, alsmede de nakosten ten bedrage van EUR 131,- zonder betekening en EUR 199,- met betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis.'
3.2.
MRDH voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van JCDecaux in de kosten van het geding, inclusief nakosten en vermeerderd met wettelijke rente.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
MRDH vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
'In reconventie:
1. JCD te veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 144.771 althans een door Uw Rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de over dit bedrag verschuldigde wettelijke rente te berekenen vanaf de respectievelijke betaaldata, althans datum eis in reconventie, tot aan de dag der algehele voldoening;
2. JCD te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
In voorwaardelijke reconventie:
1. JCD te veroordelen tot betaling van het bedrag dat MRDH in conventie aan JCD verschuldigd is, althans een door Uw Rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de over dit bedrag verschuldigde wettelijke rente te berekenen vanaf datum verzuim, althans datum eis in reconventie, tot aan de dag der algehele voldoening;
2. JCD te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.'
3.5.
JCDecaux voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van MRDH in de kosten van het geding, inclusief nakosten en vermeerderd met wettelijke rente.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
JCDecaux vordert nakoming. Daartoe stelt zij tegen de achtergrond van de vaststaande feiten het volgende. Partijen zijn in artikel 14 van de Transitieafspraken II overeengekomen dat mocht er na 30 juni 2015 nog steeds oud hekwerk van JCDecaux aanwezig zijn, de beheer en onderhoudskosten hiervan door Stadsgewest Haaglanden zouden worden vergoed. JCDecaux heeft bij e-mail van 26 juni 2014 het voorstel gedaan 'Volledig Beheer & Onderhoud (incl alle schade) per hekwerk stramien: € 3,50,- per week'. Dat voorstel is bij e-mail van 27 juni 2014 door MRDH aanvaard. JCDecaux heeft MRDH overeenkomstig die gemaakte afspraak gefactureerd ter zake van het oude hekwerk van JCDecaux dat na 30 juni 2015 nog aanwezig was. MRDH weigert ten onrechte de ingevolge de overeenkomst aan haar gefactureerde bedragen te voldoen.
4.2.
De rechtbank zal de vorderingen van JCDecaux afwijzen. Daartoe is het volgende redengevend.
4.3.
Niet in geschil is dat JCDecaux en MRDH (althans haar rechtsvoorganger) in artikel 14 van de Transitieafspraken II de afspraak hebben vastgelegd dat indien er na 30 juni 2015 nog steeds oude abri’s en/of hekwerk van JCDecaux aanwezig zou zijn de beheer- en onderhoudskosten hiervan door MRDH zouden worden vergoed. De aan de zijde van MRDH bevoegde functionaris heeft echter niet met JCDecaux afgesproken dat zij ongeacht de werkelijke beheer- en onderhoudskosten wekelijks een vast bedrag aan MRDH in rekening zou kunnen brengen per strekkende 1,5 m1 hekwerk. Uit de e-mail van 26 juni 2014 van JCDecaux (zie hiervoor onder 2.10) kan weliswaar worden opgemaakt dat zij beoogde een dergelijke afspraak te maken, maar in de visie van de rechtbank is ter zake geen overeenkomst tot stand gekomen.
4.4.
MRDH heeft aangevoerd dat de heer [persoon2] , destijds 'Beleidsmedewerker Verkeer en Vervoer' bij Stadsgewest Haaglanden, niet bevoegd was om namens Stadsgewest Haaglanden met JCDecaux overeen te komen dat JCDecaux op een dergelijke vaste vergoeding aanspraak zou kunnen maken. Dat beroep op onbevoegdheid slaagt. JCDecaux heeft weliswaar gesteld dat [persoon2] haar gebruikelijke gesprekspartner was van de zijde van Stadsgewest Haaglanden, maar daar vloeit niet uit voort dat zij ervan mocht uit gaan dat [persoon2] bevoegd was om dergelijke overeenkomsten voor Stadsgewest Haaglanden te sluiten. De kort tevoren vastgelegde Transitieafspraken II waren niet ondertekend door [persoon2] , maar uitdrukkelijk 'namens het dagelijks bestuur van het Stadsgewest Haaglanden' door [persoon1] , 'hoofd afdeling Openbaar Vervoer'. Het lag niet in de rede om te veronderstellen dat een beleidsmedewerker van Stadsgewest Haaglanden bevoegd was om door middel van een korte reactie op een e-mail namens Stadsgewest Haaglanden overeenkomsten met mogelijk vergaande financiële consequenties met JCDecaux te sluiten.
4.5.
De rechtbank acht overigens zeer aannemelijk dat [persoon2] ook in het geheel niet heeft beoogd met zijn 'is akkoord' in zijn e-mail van 27 juni 2014 namens Stadsgewest Haaglanden een aanbod van JCDecaux te aanvaarden. Ingevolge artikel 14 van de Transitieafspraken II zou JCDecaux op voorhand een specificatie geven van de schoonmaakkosten per abri en de vervangingskosten per eenheid glaswerk. Die specificatie zou als bijlage 3 achter de reeds door Van Warmerdam ondertekende Transitiesafspraken II worden gevoegd. De e-mail van 26 juni 2014 van JCDecaux bevatte niet een specificatie zoals in de Transitieafspraken aangeduid. Het is begrijpelijk dat [persoon2] dat op dat moment niet als een probleem zag. Immers, [persoon2] ging er op basis van de gevoerde gesprekken en de gesloten overeenkomsten van uit dat er na 30 juni 2015 geen 'oude abri’s en/of hekwerk van JCDecaux' meer aanwezig zouden zijn. Bovendien waren partijen in artikel 14 van de Transitieafspraken II al overeengekomen dat Stadsgewest Haaglanden de beheer- en onderhoudskosten aan JCDecaux zou vergoeden indien er na 30 juni 2015 nog steeds oude abri’s en/of hekwerk van JCDecaux aanwezig zouden zijn. Het lag in de rede dat het daarbij om de werkelijke kosten zou gaan. In zoverre leek het toevoegen van bijlage 3 achter de reeds overeengekomen Transitieafspraken II slechts een afrondende formaliteit.
4.6.
Indien het door JCDecaux bij e-mail van 26 juni 2014 gedane voorstel 'Volledig Beheer & Onderhoud (incl alle schade) per hekwerk stramien: € 3,50,- per week' geacht zou kunnen worden deel uit te zijn gaan maken van de tussen partijen gesloten overeenkomst zou ook het door MRDH gedane beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) slagen. Voor zover tussen JCDecaux en MRDH als gevolg van de overeenkomst de regel gold dat JCDecaux voor iedere 1,5 m1 oud hekwerk die op 1 juli 2015 nog niet was verwijderd jegens MRDH aanspraak kon maken op een gefixeerde vergoeding van € 3,50 per week, is die regel tussen partijen niet van toepassing, nu dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
4.7.
Partijen mochten er over en weer op vertrouwen dat er door alle betrokkenen naar werd gestreefd om de oude abri's en het bijbehorende hekwerk van JCDecaux vóór 30 juni 2015 te vervangen. Voor het geval dat dat om enige reden niet volledig mocht lukken, mochten partijen erop vertrouwen dat MRDH de aan de zijde van JCDecaux te ontstane werkelijke kosten van beheer en onderhoud van oude abri's en/of hekwerk van JCDecaux zou vergoeden. Voor JCDecaux bestond er echter geen enkele reden om ervan uit te gaan dat zij in een dergelijk geval jegens MRDH aanspraak zou kunnen maken op een 'fixed fee' dat mede als gevolg van de grote hoeveelheid hekwerk die niet tijdig verwijderd kon worden niet in reële verhouding stond tot de werkelijke kosten van beheer en onderhoud daarvan.
4.8.
Daar komt bij dat het probleem dat aan tijdige verwijdering van het hekwerk in de weg heeft gestaan juist in het leven is geroepen door handelen en nalaten van JCDecaux. JCDecaux heeft het daarheen geleid dat Epsilon met JCDecaux is overeengekomen dat Epsilon het van ondergeschikt belang geachte oude hekwerk van JCDecaux gratis zou verwijderen in combinatie met het overige door Epsilon uit te voeren werk ter vervanging van de abri's met toebehoren. JCDecaux had Epsilon er echter niet over geïnformeerd dat zij een relevant deel van de te verwijderen oude betonpoeren in extra gestorte beton had geplaatst. Het voor JCDecaux kenbare gevolg van het gestort zijn van extra beton was dat verwijdering van de betonpoeren (inclusief het gestorte beton) aanmerkelijk bewerkelijker zou zijn dan Epsilon veronderstelde toen zij met JCDecaux contracteerde. Dat JCDecaux die relevante informatie niet aan Epsilon heeft verstrekt, had tot gevolg dat Epsilon met onvoorziene complicaties en kosten werd geconfronteerd. Dit had tevens tot gevolg dat Epsilon jegens MRDH met succes aanspraak maakte op vergoeding van de substantiële extra kosten die voortvloeiden uit de voor haar vooraf niet kenbare aanwezigheid van het door JCDecaux gestorte extra beton. Het ligt bepaald niet in de rede dat JCDecaux van het op deze wijze contracteren met Epsilon niet alleen profiteert doordat zij zichzelf aanzienlijke kosten van het verwijderen van de haltevoorzieningen heeft bespaard, maar daarnaast tevens doordat zij vanaf 1 juli 2015 jegens MRDH aanspraak zou kunnen maken op een vaste vergoeding van € 3,50 per 1,5 m1 oud hekwerk per week ter compensatie van kosten van beheer en onderhoud die zij in werkelijkheid niet heeft gemaakt.
4.9.
JCDecaux heeft subsidiair gevorderd MRDH te veroordelen om aan JCDecaux te betalen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag ter vergoeding van de beheer en onderhoudskosten van het hekwerk van JCDecaux in de gemeente Den Haag dat na 30 juni 2015 niet door Epsilon is ontmanteld en vervangen. Die vordering is evenmin toewijsbaar. Ingevolge artikel 14 van de Transitieafspraken II was MRDH inderdaad gehouden om de werkelijke beheer- en onderhoudskosten ter zake van niet tijdig verwijderd hekwerk aan JCDecaux te vergoeden. Het lag echter op de weg van JCDecaux om in deze procedure gemotiveerd te stellen voor welk bedrag zij werkelijk beheer- en onderhoudskosten ter zake van dat hekwerk heeft gemaakt. Temeer nu MRDH bij conclusie van antwoord/eis - onder 1.7 en 2.44 tot en met 2.57 - gemotiveerd heeft betwist dat JCDecaux na 30 juni 2015 beheer- en/of onderhoudswerkzaamheden aan de haltevoorzieningen heeft verricht en de kosten heeft gemaakt waarvan zij vergoeding vordert.
4.10.
Nu JCDecaux na de gemotiveerde betwisting door MRDH niet heeft gespecificeerd welke relevante beheer- en onderhoudskosten zij heeft verricht en welke kosten daarmee waren gemoeid, moet de rechtbank het ervoor houden dat MRDH ter zake geen kosten van betekenis heeft gemaakt. De vorderingen van JCDecaux zullen derhalve volledig worden afgewezen.
4.11.
JCDecaux zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van MRDH worden begroot op:
- griffierecht € 3.903,00
- salaris advocaat
2.842,00(2,0 punten × tarief € 1.421,00)
2.842,00(2,0 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal € 6.745,00
4.12.
Nakosten en wettelijke rente over de proceskosten zullen worden toegewezen zoals hierna omschreven.
in reconventie
4.13.
MRDH grondt haar vorderingen jegens JCDecaux op wanprestatie. Daartoe stelt zij - kort weergegeven - het volgende. JCDecaux is toerekenbaar tekortgeschoten in de op haar rustende verplichting om ervoor zorg te dragen dat alle haltevoorzieningen in ieder geval na de transitieperiode die eindigde per 1 juli 2015 verwijderd zouden zijn. MRDH heeft daardoor schade geleden. Die schade is gelijk aan het totaalbedrag van € 144,771 dat MRDH aan Epsilon heeft betaald in verband met de meerwerkkosten die Epsilon heeft moeten maken. Indien in conventie enig bedrag wordt toegewezen, heeft MRDH ook in zoverre schade geleden en vordert MRDH dat bedrag (terug) in voorwaardelijke reconventie.
4.14.
Aan de voorwaarde waaronder het voorwaardelijke gedeelte van de vorderingen in reconventie is ingesteld, is niet voldaan. In conventie wordt geen bedrag toegewezen. Dat onderdeel van de vorderingen zal de rechtbank derhalve niet behandelen.
4.15.
Het onvoorwaardelijke deel van de reconventionele vordering zal worden afgewezen. Daartoe is het volgende redengevend.
4.16.
In de Transitieafspraken II onder 3 en 4 zijn partijen met elkaar overeengekomen dat JCDecaux met ingang van 1 juli 2014 geen haltevoorziening zou ontmantelen, wijzigingen, afkoppelen, verwijderen of anderszins zonder toestemming van Stadsgewest Haaglanden, en dat de planning van Epsilon leidend zou zijn voor het tempo waarin de ontmanteling en plaatsing van nieuwe haltevoorzieningen zou plaatsvinden. Deze afspraken zijn tot stand gekomen omdat MRDH er groot belang aan hechtte dat op de haltes van het openbaar vervoer geen gevaarlijke situaties zouden ontstaan doordat bijvoorbeeld hekwerk van JCDecaux reeds zou zijn verwijderd, maar hekwerk van Epsilon nog niet zou zijn geplaatst. MRDH wenste dat verwijdering en plaatsing zo kort mogelijk op elkaar zouden volgen. Uiteindelijk zijn partijen daarom overeengekomen dat de planning van Epsilon leidend zou zijn. Bovendien heeft MRDH zoveel mogelijk bevorderd dat er tussen JCDecaux en Epsilon een overeenkomst tot stand zou komen ingevolge welke Epsilon ten behoeve van JCDecaux voor het verwijderen van de oude haltevoorzieningen van JCDecaux zou zorgdragen (Transitieafspraken II onder 1). Op die wijze zouden verwijdering en plaatsing in één hand zijn waarmee de continuïteit en veiligheid maximaal werden gewaarborgd.
4.17.
Met het contractuele kader zoals dat overeenkomstig de wens van MRDH tot stand is gekomen, spoort niet dat MRDH JCDecaux achteraf verwijt dat haar oude haltevoorzieningen niet tijdig zijn verwijderd. Immers, JCDecaux was niet meer gerechtigd om de haltevoorzieningen zelf te verwijderen. Zij diende dat over te laten aan Epsilon. Voorts zou de planning van Epsilon leidend zijn. De rechtbank kan daar niet anders uit begrijpen dan dat JCDecaux in haar rechtsverhouding tot MRDH gehouden was het aan MRDH en Epsilon over te laten op welke data welke werkzaamheden zouden worden verricht. Een en ander brengt mee dat MRDH JCDecaux niet kan verwijten dat haar oude haltevoorzieningen niet tijdig zijn verwijderd, temeer niet nu MRDH op geen enkel moment aan JCDecaux heeft aangegeven dat zij alsnog binnen een bepaalde - redelijke - termijn zelf diende zorg te dragen voor verwijdering van de oude haltevoorzieningen.
4.18.
Dat de oude haltevoorzieningen van JCDecaux op 1 juli 2015 nog niet waren verwijderd, levert gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen toerekenbare tekortkoming van JCDecaux jegens MRDH op. Daar doet niet aan af dat uit de diverse gesloten overeenkomsten voortvloeide dat het de gezamenlijke bedoeling van partijen was dat vervanging van de haltevoorzieningen, en daarmee ook verwijdering van de oude haltevoorzieningen, zoveel mogelijk uiterlijk 30 juni 2015/1 juli 2015/2 juli 2015 zou zijn geëffectueerd. JCDecaux heeft er in dit verband terecht op gewezen dat MRDH zelf (ook) in een contractuele relatie stond tot Epsilon. MRDH had Epsilon zelf kunnen aanspreken op haar contractuele verplichting jegens MRDH om de vervanging van de haltevoorzieningen op kortere termijn te effectueren dan feitelijk is geschied. Dat MRDH daar om haar moverende redenen van heeft afgezien, brengt niet mee dat JCDecaux geacht kan worden jegens MRDH te zijn tekortgeschoten. Dat JCDecaux in haar contractuele verhouding tot Epsilon wellicht de mogelijkheid had om Epsilon ertoe te sommeren de verwijderingswerkzaamheden 'uiterlijk tegen 2 juli 2015' (zie hiervoor onder 2.9) te verrichten, neemt niet weg dat JCDecaux met MRDH juist was overeengekomen dat de planning van Epsilon leidend zou zijn. Het lag derhalve niet in de rede dat JCDecaux Epsilon zou sommeren, temeer niet zolang daar van de zijde van MRDH bij haar niet op werd aangedrongen en MRDH zelf ook geen actie jegens Epsilon ondernam.
4.19.
Uit de stellingen van MRDH begrijpt de rechtbank dat zij van mening is dat JCDecaux jegens Epsilon is tekort geschoten ter zake van de problematiek die hiervoor onder 2.12 is weergegeven (het extra te verwijderen beton en de daaruit voortvloeiende meerkosten). Dat eventuele tekortschieten van JCDecaux jegens Epsilon brengt echter niet mee dat JCDecaux geacht kan worden ook jegens MRDH te zijn tekort geschoten. Indien JCDecaux jegens Epsilon zou zijn tekortgeschoten, zou Epsilon mogelijk een vordering op JCDecaux kunnen hebben ter zake van dientengevolge door Epsilon geleden schade, dan wel bijvoorbeeld een actie ex artikel 6:230 lid 2 BW. Voor zover MRDH de relevante schade van Epsilon heeft vergoed, is het echter niet zo dat MRDH van rechtswege in eventuele rechten van Epsilon jegens JCDecaux is getreden.
4.20.
De slotsom is dat de reconventionele vorderingen van MRDH niet toewijsbaar zijn op grond van de rechtsgrond die uit haar stellingen kan worden afgeleid. Derhalve dienen die vorderingen te worden afgewezen.
4.21.
MRDH zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van JCDecaux worden begroot op:
- salaris advocaat €
2.842,00(2,0 punten × factor 1,0 × tarief € 1.421,00)
2.842,00(2,0 punten × factor 1,0 × tarief € 1.421,00)
Totaal € 2.842,00
4.22.
Nakosten en wettelijke rente over de proceskosten zullen worden toegewezen zoals hierna omschreven.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt JCDecaux in de proceskosten, aan de zijde van MRDH tot op heden begroot op € 6.745,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dat na de dag waarop dit vonnis is gewezen tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt JCDecaux in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat JCDecaux niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.5.
wijst de vorderingen af,
5.6.
veroordeelt MRDH in de proceskosten, aan de zijde van JCDecaux tot op heden begroot op € 2.842,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dat na de dag waarop dit vonnis is gewezen tot de dag van volledige betaling,
5.7.
veroordeelt MRDH in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat MRDH niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de dag waarop dit vonnis is betekend tot aan de voldoening,
5.8.
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2016.
[1729;
32]
32]