ECLI:NL:RBROT:2016:8111

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/477771 / HA ZA 15-654

Vonnis van 2 november 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ORCEM B.V.,

gevestigd te Moerdijk,

eiseres,

advocaat mr. O. Lenselink te Breda,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WALCO REPAIR B.V.,

gevestigd te Spijkenisse, gemeente Nissewaard,

gedaagde,

advocaat mr. M.A.D. Bol te Rotterdam.

Partijen zullen hierna ‘Orcem’ en ‘Walco’ genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het vonnis in incident van 14 oktober 2015 en de daarin genoemde stukken;

- het tussenvonnis (althans de brieven) van 4 november 2015 waarin een comparitie van partijen is bepaald;

- de brief met bijlage (productie 25) van mr. Lenselink van 14 januari 2016;

- het proces-verbaal van comparitie van 29 januari 2016;

- de akte na comparitie (met productie 26) van Orcem van 10 februari 2016;

- de antwoordakte van Walco van 24 februari 2016;

- de akte overleggen productie (met productie 8) van Walco van 4 mei 2016.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend danwel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:

2.1.

Orcem exploiteert een fabriek in Moerdijk waar hoogovengranulaat wordt geproduceerd en verkocht. Walco houdt zich bezig met het plegen van onderhoud aan, reviseren en repareren van elektromotoren en generatoren.

2.2.

De energie voor het productieproces in de fabriek van Orcem wordt geleverd door een sleepringankermotor van het merk Alstom (hierna: de motor). Op 1 februari 2014 heeft zich een storing voorgedaan tijdens het opstartproces van de motor, waarna Orcem Walco heeft ingeschakeld. Door medewerkers van Walco is geconstateerd dat de storingsmelding werd veroorzaakt doordat de rotor van de motor onvoldoende was geïsoleerd.

2.3.

Walco heeft op 13 februari 2014 een offerte ten bedrage van € 33.950,00 (exclusief BTW) uitgebracht voor het uitvoeren van revisie- en reparatiewerkzaamheden aan de motor. In de offerte is een garantietermijn van 12 maanden opgenomen voor de door Walco geleverde onderdelen en arbeid en een garantietermijn van 6 maanden “voor zaken die als regel dag en nacht in beweging zijn”. De offerte is door Orcem geaccepteerd.

2.4.

Op de overeenkomst van opdracht tussen partijen zijn de Metaalunievoorwaarden (versie 2008) van toepassing. In de Metaalunievoorwaarden is onder meer opgenomen:

“Artikel 13: Aansprakelijkheid

13.1.

Opdrachtnemer is aansprakelijk voor schade die opdrachtgever lijdt en die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van een aan opdrachtnemer toe te rekenen tekortkoming. Voor vergoeding komt echter alleen in aanmerking die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn.

13.2.

Als het voor opdrachtnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet of niet tegen redelijke condities mogelijk is een verzekering als bedoeld in lid 1 af te sluiten of daarna tegen redelijke condities te verlengen, is de vergoeding van de schade beperkt tot het bedrag dat door opdrachtnemer voor de onderhavige overeenkomst (exclusief BTW) in rekening is gebracht. (…)

Artikel 14: Garantie (…)

14.7.

Opdrachtgever moet opdrachtnemer in alle gevallen de gelegenheid bieden een eventueel

gebrek te herstellen en/of de bewerking opnieuw uit te voeren.

14.8.

Opdrachtgever kan alleen een beroep doen op garantie nadat hij aan al zijn verplichtingen

ten opzichte van opdrachtnemer heeft voldaan.

14.9.

a. Geen garantie wordt gegeven zodra gebreken het gevolg zijn van:

- normale slijtage;

- onoordeelkundig gebruik;

- niet of onjuist uitgevoerd onderhoud;

- installatie, montage, wijziging of reparatie door opdrachtgever of door derden. (…)

Artikel 15: Reclamaties

Opdrachtgever kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, als hij niet binnen veertien dagen nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken schriftelijk bij opdrachtnemer heeft gereclameerd.”

2.5.

In maart 2014 heeft Walco de revisie- en reparatiewerkzaamheden aan de motor uitgevoerd. Voor haar werkzaamheden heeft zij op 18 maart 2014 een factuur van
€ 25.015,50 (exclusief BTW) aan Orcem gezonden. Voorts heeft Walco op 4 april 2014 een inspectierapport met foto’s aan Orcem toegezonden, waarin onder meer is opgenomen:

“Na de inspectie te hebben uitgevoerd is bepaald dat de rotor niet herwikkeld diende te worden, maar dat schadeherstel prima mogelijk was. Bovenstaand wordt geïllustreerd hoe dit is uitgevoerd. We kunnen niet herleiden waardoor de schade nu is ontstaan. De loszittende spieën heeft te maken met de veroudering die is opgetreden gedurende de periode. Dit is afhankelijk van diverse factoren bijv. bedrijfscondities, moeheid van materiaal. Na de bovenstaande schades te hebben hersteld is de HS motor weer in goede conditie.”

Blijkens het inspectierapport heeft de inspectie plaatsgevonden op 18 maart 2014.

2.6.

Orcem heeft de motor, nadat zij deze retour heeft ontvangen van Walco, begin juni 2014 ter beschikking gesteld aan een zustervennootschap in Ierland. Aldaar heeft zich op
14 juni 2014 een overslag in de motor voorgedaan, waardoor deze is uitgevallen en er schade aan de motor is geconstateerd. Orcem heeft de motor vervolgens voor onderzoek laten overbrengen naar Sulzer Dowding & Mills (hierna: Sulzer) in Fallkirk, Schotland.

2.7.

Naar aanleiding van haar onderzoek heeft Sulzer op 26 juni 2014 een rapport uitgebracht. Hierin is onder meer opgenomen:

“RCA-analyse

Het is duidelijk dat de vorige reparatie niet goed is uitgevoerd.
Er zijn tekenen van barsten/afschilferen van isolatiemateriaal op de plaats waar de rotorstaven bij de vorige reparaties omhoog zijn gebracht en niet opnieuw zijn geïsoleerd.
De nieuwe clips van de rotorstaven waren niet volledig gesoldeerd om een goede verbinding te maken, met als gevolg dat in de verbinding buitensporige hitte ontstond.
De clips zijn te groot en hebben de afstand tussen de stangen verkleind, hetgeen overslag zou hebben kunnen veroorzaakt.
De isolatie op de gerepareerde clips is zeer minimaal en lijkt een mogelijke oorzaak te zijn geweest.
Het dichtingsmateriaal is niet verduurzaamd voordat de bovenste band werd aangebracht.”

2.8.

Bij e-mail van 2 juli 2014 heeft Orcem Walco geïnformeerd over het uitvallen van en de schade aan de motor. Orcem heeft het rapport van Sulzer als bijlage meegezonden.

2.9.

Bij e-mail van 6 juli 2014 heeft Orcem aan Walco een document gezonden met de titel “
Agreed Protocols and methodology for the repair of e-motor belonging to Ecocem Materials and to be repaired under warranty by Walco” (hierna: Agreed Protocols). In artikel 3 van de Agreed Protocols is onder meer opgenomen:

“3. LIABILITY FOR REPAIR COSTS

The following is the basis for determination of liability for repair costs:

a.
Damage to motor parts being part of recent repair by Walco

Full cost of repair and transport back to Moerdijk by Walco

Damage to any other part of the motor which can be linked to the recent failure of the motor and resulting from consequential damage

Full cost of repair and transport back to Moerdijk by Walco

Damage to any other part of the motor which cannot be linked to the recent failure of the motor and can be considered a latent defect in the motorFull cost of the repair (less a discount of the cost of the original rotor repair, estimated at €12,000) and transport back to Moerdijk by Ecocem

As soon as the RCA and repair scope are determined and a final cost for Ecocem is agreed, Ecocem will immediately issue a Purchase Order for the repair work and issue to Walco.”

2.10.

Bij e-mail van 8 juli 2014 heeft [Division Manager van Walco] , Division Manager van Walco (hierna: [Division Manager van Walco] ) aan [Group Projects Director van moedervennootsch van Orcem] , Group Projects Director van de Ierse moedervennootschap van Orcem (hierna: [Group Projects Director van moedervennootsch van Orcem] ) bericht:

“Your document concerning protocols and repair of related e-motor is noted.In order to avoid any misunderstanding between parties due to the English Language used in your document we will add the following:“All repairs and other activities related to the electric motor are under the General Terms and Conditions of Walco Repair” (…). Trust the above is acceptable to you.”

2.11.

Bij e-mail van 9 juli 2014 heeft [Group Projects Director van moedervennootsch van Orcem] aan [Division Manager van Walco] bericht:

“Thank you for the attached. I note your reference to the General Terms and Conditions. Prefer to wait till the motor is in your workshop, the new RCA is carried out, we obtain our inspectors report and then we can examine the effect or application of your “general terms”. When do you think you will begin the examination and at what time do you think our inspector should be present. I hope to nominate this person today.”

2.12.

Bij e-mail van 9 juli 2014 heeft [Division Manager van Walco] aan [Group Projects Director van moedervennootsch van Orcem] bericht:

“Your e-mail doesn’t make it easier I’m afraid, speaking for Rob and myself. Our T&C’s are 100% part of our delivery and inextricably applicable, and need to be agreed on before Walco can proceed with the works. We feel uncomfortable to have a last minute stress added to our conversations, that’s not our goal. We need to avoid any misunderstanding. Therefor we once more state that Walco has good intentions to solve this for the discussed and mutual agreed items. This also means that we have to be clear on parties. Our customer, and therefore counterparty, is Orcem, not Ecocem. Your acceptance and conformation of our T&C’s is definitely necessary before we can collect the motor at Falkirk. (…)”

2.13.

Bij e-mail van 10 juli 2014 heeft [Group Projects Director van moedervennootsch van Orcem] aan [Division Manager van Walco] bericht:

“I conform our telephone conversation today and understand that the repairs will be undertaken in accordance with your standard terms and conditions which you advise are in accordance with Dutch law. You will collect the motor ASAP and we will have a call tomorrow Fri with our inspection team to plan the work for next week. (…)

2.14.

In juli 2014 heeft Orcem aan GE Energy Power Conversion (hierna: GE) opdracht gegeven om onderzoek te doen naar de toedracht van de schade aan de motor. GE heeft op 17 juli 2014 een rapport uitgebracht. Hierin is onder meer opgenomen:

“INSPECTIE(…)

Frame / Aansluitdozen

Van binnen en buiten stoffig en vuil (hoofdzakelijk door industriële vervuiling), rubberpakkingen behuizing aan bovenzijde beschadigd. (…)

Rotor(…) Aan NDE-zijde (zijde van de sleepring) is een overslag zichtbaar aan fase-ingang M van de rotor, een groot aantal staven van de wikkeling is weggezaagd door Sulzer, veel rotorspieën zijn door Sulzer weggeslagen, zwarte sporen van directe vlamverhitting zijn duidelijk zichtbaar op de ijzeren kern van de rotor. Waarschijnlijk is Sulzer begonnen met het volledig afwikkelen van de rotor en is het daarmee gestopt. (…)

StatorTeveel stof en vuil op de buitenkant van de wikkelingen en intern, hoofdzakelijk door industriële vervuiling. (…)

ONDERZOEK VAN DE ROTOREen groot aantalstaven van de wikkelingis weggezaagd.

Rotorspieën zijn verwijderd en een aantal lamelbladen van de rotor is beschadigd tijdens het verwijderen van de spieën. (…)

Gerepareerde clips: in de buurt van de overslag bleken 3 gerepareerde clips verbrand te zijn zonder kortsluiting. De clips zijn gesmolten door oververhitting en slecht contact.Van buitenaf lijkt het of WALCO bij de eerste reparatie een aantal clips niet volledig heeft gesoldeerd. Dat kan een oorzaak van oververhitting zijn en deze aanwezigheid van verbrande clips tot gevolg hebben. (…)

Voor de gerepareerde clips is het nog de vraag hoe de kwaliteit van het soldeerwerk is. Om hier uitsluitsel over te krijgen, hebben we een van de clips afgezaagd om het soldeergebied te controleren. Dit leek aanvaardbaar.

PLAATS VAN DE OVERSLAG

Deze bevindt zich op de plaats waar in maart 2014 de reparatie is uitgevoerd. (…)

OVERSLAG KAN OPTREDEN DOOR:

1.
GEBREKKIGE ISOLATIE bij de eerste reparatie

2.
HOGE TEMPERATUREN OP GESOLDEERDE STAVEN en/of CLIPS (slecht materiaal en/of een dunner geleidend oppervlak)

GEBREKKIGE ISOLATIE

Deze foto’s werden gemaakt tijdens de reparatie in maart 2014.Hier werd geen MICA-isolatietape aangebracht.

Verkoold gebied dus isolatie blijft gebrekkig ondanks ‘oppervlakkig’ reinigen.

Voor deze plaats waar de fase verandert gaan de verdenkingen in de richting van de KWALITEIT VAN DE ISOLATIE. (…)De werkwijze van WALCO, waarbij na afloop van een reparatie wordt geïmpregneerd, roept vragen op:Bij reparaties impregneert Walco alleen met EPOXY met een KWAST, geen VPI of PI vanwege de aanwezigheid van vuil van gerepareerd materiaal (dat hun VPI-apparatuur kan vervuilen).

SOLDERING VAN STAVENbij de eerste reparatie in maart (…)Soldering van de koperstaven: de koperen staven zijn niet gesoldeerd conform de kwaliteitsnormen van GEPC (het geleidende oppervlak is verkleind).Als de doorsnede kleiner wordt, ontstaat er bij dezelfde stroom meer warmte die moet worden gedissipeerd.

Dit kan schade hebben veroorzaakt, door een scherpe rand. (…)

STATOR EN FRAMEVoor slechts 2 weken bedrijf wordt een buitensporige vervuiling aangetroffen. (…)

CONCLUSIEDe oorzaak van de overslag is inderdaad dereparatie in maart bij WALCO.

Wij hebben nog vraagtekens bij de solderingen op twee plaatsen: gerepareerde staven (kwaliteit) en gerepareerde clips (sporen van verbrande clips zonder overslag).
Isolatie- en impregneerprocedures bij de reparatie.

Sulzer heeft ook isolatielagen beschadigd bij het verwijderen van de sleepringnaaf en een aantal goede rotorstaven en spieën verwijderd. Dat is niet conform de reparatienormen van GEPC. (…)”

3.Het geschil

3.1.

Orcem vordert - samengevat - dat Walco bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling van € 188.738,82, vermeerderd met de wettelijke handelsrente. Voorts vordert Orcem veroordeling van Walco tot betaling van € 3.221,41 aan buitengerechtelijke incassokosten en veroordeling van Walco in de kosten van het geding. Orcem stelt hiertoe dat Walco de overeengekomen reparatie- en revisiewerkzaamheden aan de motor niet naar behoren heeft uitgevoerd, dat de overslag hierdoor is veroorzaakt en dat Walco derhalve toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Walco is uit dien hoofde gehouden om de door Orcem geleden schade te vergoeden. Partijen hebben begin juli 2014 een schaderegelingsovereenkomst gesloten. Op grond van die overeenkomst dient Walco de volledige reparatiekosten van de motor ad € 175.008,95 alsmede de kosten van het expertiseonderzoek door GE ad € 13.729,97 aan Orcem te voldoen.

3.2.

Walco betwist dat sprake is van een ondeugdelijke reparatie en dat haar reparatiewerkzaamheden aan de motor de oorzaak zijn van de geconstateerde overslag. Voorts betwist Walco de hoogte van de door Orcem gevorderde schade alsmede dat partijen een schaderegelingsovereenkomst hebben gesloten. Ten slotte beroept Walco zich op de exoneraties in de artikelen 13 lid 1 en lid 2, 14 lid 7, lid 8 en lid 9a en op het vervalbeding in artikel 15 van de Metaalunievoorwaarden.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Toerekenbare tekortkoming

4.1.

Tussen partijen is in geschil of de overslag is veroorzaakt door gebrekkige reparatiewerkzaamheden aan de zijde van Walco, waardoor Walco toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht.

4.2.

Ter onderbouwing van haar stelling dat de overslag is veroorzaakt door gebrekkige reparatiewerkzaamheden aan de zijde van Walco, verwijst Orcem naar de hiervoor onder 2.7. geciteerde RCA-analyse in het rapport van Sulzer en de onder 2.14. geciteerde conclusie van het rapport van GE.

4.3.

Walco betwist dat zij de reparatie niet goed heeft uitgevoerd en dat haar werkzaamheden de oorzaak zijn van de overslag. Voorts betwist Walco de conclusies die zijn getrokken in de rapporten van Sulzer en GE. Nadat Walco haar werkzaamheden aan de motor had verricht, functioneerde de motor naar behoren, aldus Walco. Sulzer heeft op dermate destructieve wijze onderzoek naar de motor verricht dat thans niet meer kan worden achterhaald wat de oorzaak van de overslag is geweest. Uit het expertiserapport van GE volgt bovendien dat dat de motor in een ernstig vervuilde omgeving is gebruikt. Het is aannemelijk dat deze vervuiling de oorzaak is geweest van het uiteindelijk stilvallen van de motor. Bovendien is onduidelijk welke gevolgen de ingebruikname van de motor in Dublin heeft gehad. Volgens Walco ondersteunen de bevindingen van GE niet de conclusies in haar rapport. Ten slotte betwijfelt Walco of GE de juiste partij was om onderzoek naar de schadeoorzaak te verrichten en commentaar te leveren op de reparaties door Walco, nu GE leverancier is van de motor en zelf geen reparaties verricht.

4.4.

Gelet op het vaststaande feit dat de overslag zich heeft voorgedaan binnen drie maanden na de reparatie door Walco en derhalve binnen de garantietermijn en gelet op het thans beschikbare bewijsmateriaal ten aanzien van de oorzaak van de overslag (concreet: de rapporten van Sulzer en GE, zoals hiervoor onder de vaststaande feiten geciteerd), acht de rechtbank voorshands bewezen dat de overslag is veroorzaakt door gebrekkige reparatiewerkzaamheden aan de zijde van Walco. Walco zal daarom worden toegelaten tot tegenbewijs. Voor het leveren van tegenbewijs door Walco is voldoende dat Walco het vermoeden dat volgt uit de rapporten van Sulzer en GE ontzenuwt. Zij kan dit bijvoorbeeld doen door de door haar aangevoerde alternatieve oorzaken van de overslag aannemelijk te maken. Het komt de rechtbank voor dat dit tegenbewijs mogelijk geleverd kan worden door middel van het horen van de werknemers van Sulzer en GE die de motor hebben ondergezocht en naar aanleiding daarvan op 26 juni 2014 respectievelijk 17 juli 2014 hebben gerapporteerd. Denkbaar is dat zij nadere informatie zullen kunnen verstrekken over hun bevindingen ten aanzien van de motor, de wijze waarop zij tot de conclusies in hun rapporten zijn gekomen en over mogelijke alternatieve oorzaken van de overslag.

4.5.

Indien Walco slaagt in het tegenbewijs, dan is het aan Orcem alsnog te bewijzen dat de overslag is veroorzaakt door gebrekkige reparatiewerkzaamheden aan de zijde van Walco. Volledigheidshalve wordt erop gewezen dat de rechtbank niet eerst het tegenbewijs zal evalueren en dan pas een bewijsopdracht zal geven aan Orcem: eventuele aanvullende bewijsvoering aan de zijde van Orcem dient in het kader van de reactie van Orcem op de bewijslevering door Walco plaats te vinden, zodat te horen getuigen bij gelegenheid van de contra-enquête dienen te worden voorgebracht.

4.6.

Gelet op het verhandelde ter terechtzitting lijkt deskundigenonderzoek geen reële optie. De rechtbank zal dan ook geen deskundigenbericht gelasten.

Schaderegelingsovereenkomst

4.7.

Indien en voor zover sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Walco, dient beoordeeld te worden welke schade Orcem hierdoor heeft geleden en welke schade Walco dient te vergoeden. In dat verband is van belang of partijen in juli 2014 overeenstemming hebben bereikt over de wijze waarop de schade betaald respectievelijk verdeeld zou worden.

4.8.

Orcem stelt dat partijen in juli 2014 een schaderegelingsovereenkomst hebben gesloten en dat de afspraken van partijen zijn weergegeven in de Agreed Protocols. Op grond van deze overeenkomst is Walco verplicht tot vergoeding van de volledige reparatie- en transportkosten aan Orcem en komt Walco geen beroep meer toe op de exoneraties en het vervalbeding in de Metaalunievoorwaarden. De schaderegelingsovereenkomst is mondeling gesloten met [Division Manager van Walco] en blijkt uit de onder 2.10. tot en met 2.13. geciteerde e-mails van
8, 9 en 10 juli 2014 tussen [Group Projects Director van moedervennootsch van Orcem] en [Division Manager van Walco] . Orcem was steeds in de veronderstelling dat [Division Manager van Walco] bevoegd was om Walco te vertegenwoordigen en mocht redelijkerwijs ook vertrouwen op zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid. De offerte voor de reparatiewerkzaamheden is door hem getekend. De bestuurder van Walco, [bestuurder van Walco] (hierna: [bestuurder van Walco] ), heeft de e-mails bovendien in CC ontvangen, aldus Orcem.

4.9.

Walco betwist dat partijen een overeenkomst hebben gesloten. Orcem heeft de Agreed Protocols opgesteld en dit document bevat slechts het eenzijdige standpunt van Orcem. Walco heeft de Agreed Protocols niet ondertekend en uit de e-mailwisseling volgt niet dat Walco hiermee heeft ingestemd. Voorts was [Division Manager van Walco] niet bevoegd om Walco te vertegenwoordigen.

4.10.

Uit de e-mailwisseling op 8, 9 en 10 juli 2014 tussen [Group Projects Director van moedervennootsch van Orcem] en [Division Manager van Walco] volgt dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Walco op de (eventueel nog uit te voeren) reparatie door Walco. Uit de
e-mailwisseling blijkt echter niet zonder meer dat partijen met elkaar de afspraken hebben gemaakt die zijn opgenomen in de door Orcem overgelegde Agreed Protocols. De mededeling van [Division Manager van Walco] in zijn e-mail van 8 juli 2014 dat dit document “
is noted”, kan ook aldus worden opgevat dat Walco kennis heeft genomen van de Agreed Protocols. Een expliciete akkoordverklaring met de Agreed Protocols blijkt uit de e-mailwisseling niet; in de bevestiging van het telefoongesprek (zie hiervoor onder 2.13) wordt dit aspect ook niet genoemd. Nu de gemotiveerde stelling van Orcem door Walco gemotiveerd is betwist, rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op Orcem de bewijslast van haar stelling dat partijen in juli 2014 een schaderegelingsovereenkomst hebben gesloten, waarvan de inhoud is weergegeven in de Agreed Protocols. Orcem zal, conform haar aanbod, worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling.

4.11.

Ten aanzien van het beroep van Walco op de onbevoegdheid van [Division Manager van Walco] overweegt de rechtbank als volgt.

4.12.

In artikel 3:61 lid 2 BW is bepaald dat wanneer een rechtshandeling in naam van een ander is verricht, tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep kan worden gedaan. Voor een beroep op artikel 3:61 lid 2 BW dient in beginsel de schijn van volmachtverlening te zijn gewekt door toedoen van de vertegenwoordigde, in dit geval Walco. Uit de jurisprudentie volgt echter dat voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde ook plaats kan zijn ingeval de wederpartij (hier Orcem) gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan de vertegenwoordiger ( [Division Manager van Walco] ) op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de vertegenwoordigde (Walco) komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Dit betekent dat een toedoen van de vertegenwoordigde, in de zin van concrete handelingen of uitlatingen, onder bepaalde omstandigheden geen vereiste is.

4.13.

Naar het oordeel van de rechtbank mocht Orcem, indien en voor zover komt vast te staan dat [Division Manager van Walco] heeft ingestemd met de Agreed Protocols, onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze aannemen dat door Walco aan [Division Manager van Walco] een toereikende volmacht was verleend voor het sluiten van die overeenkomst. Daarbij is van belang dat de offerte die Walco op 13 februari 2014 heeft uitgebracht mede door [Division Manager van Walco] als Division Manager van Walco is ondertekend. Voorts heeft Walco alle communicatie die vanaf 2 juli 2014 met Orcem over de schade aan de motor werd gevoerd overgelaten aan [Division Manager van Walco] . De bestuurder van Walco, [bestuurder van Walco] , heeft de gehele e-mailwisseling met Orcem in kopie (CC) ontvangen en wordt derhalve door de rechtbank geacht op de hoogte te zijn geweest van de discussie met Orcem en de afspraken die [Division Manager van Walco] met Orcem maakte. Gesteld noch gebleken is dat [bestuurder van Walco] zich van de mededelingen van [Division Manager van Walco] heeft gedistantieerd of ten aanzien van deze mededelingen een voorbehoud heeft gemaakt (of de bevoegdheid van [Division Manager van Walco] heeft betwist of beperkt). Dit zijn feiten en omstandigheden die voor risico van Walco komen en waaruit naar de verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Walco kan zich dus niet beroepen op de onbevoegdheid van [Division Manager van Walco] . Het beroep van Walco faalt.

4.14.

Tussen partijen is niet in geschil dat op de initiële overeenkomst van opdracht die partijen in februari 2014 hebben gesloten de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn. De rechtbank volgt Orcem in haar stelling dat Walco, indien en voor zover partijen in juli 2014 een schaderegelingsovereenkomst hebben gesloten die is vastgelegd in de Agreed Protocols, Walco gelet op de tekst en inhoud van de Agreed Protocols logischerwijs geen beroep meer toekomt op de exoneraties opgenomen in de artikelen 13 en 14 van de Metaalunievoorwaarden. De nadere afspraken, vastgelegd in de Agreed Protocols, gaan dan voor. Enig voorbehoud in dat verband zijdens Walco blijkt tot dusver niet, maar zou zich inhoudelijk ook niet verdragen met de Agreed Protocols. Naar het oordeel van de rechtbank kan Walco in die situatie ook geen beroep meer doen op het vervalbeding opgenomen in artikel 15 van de Metaalunievoorwaarden. Nu de in het vervalbeding opgenomen termijn van veertien dagen al was verstreken op het moment dat de schaderegelingsovereenkomst - naar de stelling van Orcem - is gesloten, mocht Orcem er redelijkerwijs van uitgaan dat Walco na het sluiten van die overeenkomst geen beroep meer zou doen op het vervalbeding. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Walco met het sluiten van een schaderegelingsovereenkomst impliciet afstand gedaan van het vervalbeding. Indien en voor zover komt vast te staan dat partijen een schaderegelingsovereenkomst hebben gesloten, dient Walco ingevolge artikel 3 van de Agreed Protocols in beginsel de volledige reparatie- en transportkosten aan Orcem te voldoen.

Beroep op artikel 15 van de Metaalunievoorwaarden

4.15.

Indien niet komt vast te staan dat partijen in juli 2014 een overeenkomst hebben gesloten, dan komt aan de orde de vraag of Orcem tijdig heeft geklaagd over de tekortkomingen van Walco.

4.16.

Uit het vervalbeding in artikel 15 van de Metaalunievoorwaarden volgt dat de opdrachtgever binnen veertien dagen nadat hij een gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, schriftelijk bij de opdrachtnemer dient te reclameren. Doet hij dit niet, dan kan hij op het gebrek geen beroep meer doen.

4.17.

Niet in geschil is dat de overslag zich op 14 juni 2014 heeft voorgedaan en dat Orcem Walco hierover eerst bij e-mail van 2 juli 2014 heeft geïnformeerd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft 14 juni 2014 te gelden als de datum waarop het gebrek is ontdekt danwel ontdekt had moeten worden en waarop de klachttermijn van artikel 15 een aanvang heeft genomen. Door pas op 2 juli 2014 melding te maken van het feit dat de motor was uitgevallen, heeft Orcem de klachttermijn van veertien dagen overschreden. Orcem beroept zich er evenwel op dat Walco zich niet op artikel 15 mag beroepen omdat dit beding onredelijk bezwarend danwel in strijd met de redelijkheid en billijkheid is.

4.18.

Artikel 6:233 sub a BW bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Bij de beoordeling van een beroep op dit artikel heeft als uitgangspunt te gelden dat indien in de contractuele verhouding tussen twee ondernemingen sprake is van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden en deze voorwaarden tijdig en deugdelijk ter hand zijn gesteld, terughoudendheid geboden is als het gaat om terzijdestelling van exoneratie- of vervalbedingen. Dergelijke bedingen zijn in beginsel gebruikelijk en – gelet op de achtergrond en consequenties van de aansprakelijkheid – gerechtvaardigd, zodat zij niet snel tot toepassing van artikel 6:233 sub a BW aanleiding zullen geven.

Artikel 6:248 lid 2 BW bepaalt dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

4.19.

Ter onderbouwing van haar standpunt dat artikel 15 van de Metaalunievoorwaarden onredelijk bezwarend en in strijd met de redelijkheid en billijkheid is, voert Orcem aan dat de klachttermijn van 14 dagen te kort is en dat het in de onderhavige kwestie gaat om lastige technische problemen, zodat zij eerst onderzoek moest (laten) doen alvorens er kon worden geklaagd. Volgens Orcem zou een klachttermijn van een maand redelijk zijn.

4.20.

Voor zover Orcem met haar stellingen heeft aangevoerd dat artikel 15 van de Metaalunievoorwaarden onredelijk bezwarend is, faalt dit beroep. Orcem heeft onvoldoende onderbouwd waarom sprake is van een onredelijk bezwarend beding. Er is sprake van een gebruikelijk beding in de algemene voorwaarden tussen twee professionele partijen, zodat niet valt in te zien waarom van het hiervoor geformuleerde uitgangspunt zou moeten worden afgeweken. Nu de stellingen van Orcem niet tot het oordeel kunnen leiden dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding, kan in het midden blijven of Orcem, gelet op het bepaalde in artikel 6:235 lid 1 BW, een beroep kan doen op artikel 6:233 BW.

4.21.

Ook het beroep van Orcem op artikel 6:248 lid 2 BW (als hoedanig het beroep op strijd met de redelijkheid en billijkheid in 4.17 slot wordt begrepen) faalt. Voorop staat dat het hier gaat om een overeenkomst van opdracht tussen twee professionele partijen. De Metaalunievoorwaarden zijn, zoals gesteld door Walco en niet betwist door Orcem, “alom bekend” in die zin dat zij al vele jaren in de branche algemeen gebruikt worden terwijl ze na overleg tussen de diverse in de branche betrokken partijen tot stand zijn gekomen, en de toepasselijkheid daarvan, inclusief het vervalbeding waarop Walco zich thans beroept, is zeer gebruikelijk in de bedrijfstak waartoe Walco behoort. Orcem had daarom op het vervalbeding bedacht moeten zijn. Dat partijen na het verstrijken van de klachttermijn van veertien dagen nog hebben onderhandeld over een schaderegelingsovereenkomst, doet daar naar het oordeel van de rechtbank niet aan af. Daar komt bij dat de motor op 14 juni 2014 is uitgevallen, terwijl het rapport van Sulzer, waarin is geconcludeerd dat de reparatie van Walco niet goed is uitgevoerd, dateert van 26 juni 2014. Orcem was derhalve binnen de klachttermijn van veertien dagen op de hoogte van het feit dat de overslag (mogelijk) was veroorzaakt door Walco en had tijdig bij Walco kunnen klagen. Daar staat tegenover dat Walco concreet nadeel heeft geleden doordat Orcem niet tijdig bij haar heeft geklaagd. Tussen partijen is niet in geschil dat Sulzer bij haar onderzoek naar de motor destructief te werk is gegaan. Dit komt voor rekening en risico van Orcem. Toen Walco op 2 juli 2014 werd geïnformeerd over het uitvallen van de motor had zij zelf niet meer de gelegenheid om de motor te (laten) onderzoeken, om het onderzoek van Sulzer bij te wonen of om de motor zelf te herstellen. Door Walco niet vóóraf op de hoogte te stellen van het onderzoek door Sulzer, heeft Orcem het voor Walco feitelijk onmogelijk gemaakt om verweer te voeren tegen de onderzoeksbevindingen van Sulzer. Op grond van al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat artikel 6:248 lid 2 BW niet in de weg staat aan een beroep op het vervalbeding.

4.22.

Nu Orcem het gebrek niet tijdig aan Walco heeft gemeld, verliest zij alle rechten ter zake van de gestelde tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht. Indien en voor zover Orcem niet slaagt in het bewijs dat partijen een schaderegelingsovereenkomst hebben gesloten, zullen de vorderingen van Orcem dus worden afgewezen.

Het vervolg van de procedure

4.23.

Ter comparitie hebben partijen te kennen gegeven met name op de juridische geschilpunten behoefte te hebben aan een vonnis. De rechtbank geeft partijen naar aanleiding van dit tussenvonnis in overweging de zaak verder met elkaar in minnelijk overleg te regelen. Daartoe zal de termijn voor het opgeven van getuigen langer worden gesteld dan gebruikelijk.

4.24.

Mochten partijen geen overeenstemming bereiken, dan zal uit proceseconomische overwegingen tegelijkertijd aan Walco tegenbewijs (zie rov. 4.4.) en aan Orcem bewijs (zie rov. 4.10.) worden opgedragen. De datum of data en tijdstippen voor eventuele getuigenverhoren zullen na het wijzen van dit vonnis aan de hand van door partijen op te geven verhinderdata worden bepaald. Daarbij zal zowel een datum of data voor de enquêtes worden gepland als een datum of data worden gereserveerd voor de contra-enquêtes. Dit laat onverlet het recht van partijen om zich na de enquêtes nader te beraden over de contra-enquêtes.

4.25.

Indien en voor zover Walco niet slaagt in het tegenbewijs én Orcem slaagt in het bewijs van haar stelling dat partijen een schaderegelingsovereenkomst hebben gesloten, zal - gelet op de stellingen van partijen - in een later stadium van de onderhavige procedure nog aandacht moeten worden besteed aan de vraag of er in het kader van de Agreed Protocols ruimte is voor een beroep op eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW en zo ja, of de schade van Orcem mede het gevolg is van omstandigheden die aan haar kunnen worden toegerekend.

4.26.

De rechtbank houdt thans iedere verdere beslissing aan.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

laat Walco toe tot het tegenbewijs tegen het voorshands vaststaande feit dat de overslag is veroorzaakt door gebrekkige reparatiewerkzaamheden aan de zijde van Walco;

5.2.

laat Orcem toe tot het bewijs dat zij in juli 2014 een schaderegelingsovereenkomst met Walco heeft gesloten, die is vastgelegd in de Agreed Protocols;

5.3.

bepaalt dat indien partijen het bewijs van hun stellingen willen leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125, voor mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten;

5.4.

bepaalt dat partijen, indien zij getuigen willen laten horen, binnen
acht wekenna de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank -
Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 088-36 10555- de namens haar te horen getuigen en de verhinderdagen van de getuigen, alle partijen en hun advocaten in de maanden januari tot en met mei 2017 moet opgeven, waarna dag/dagen en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald;

5.5.

bepaalt dat partijen, indien zij getuigen in contra-enquête willen voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moet houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor contra-enquête zal een dag/dagen en uur worden gereserveerd na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag en tijd;

5.6.

bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken, voor zover nog niet in het geding gebracht, aan de rechtbank

-
Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 088-36 10555- en de wederpartij moeten toesturen;

5.7.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 2 november 2016.^[1]