Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/486468 / HA ZA 15-1031
Vonnis van 9 november 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZORGKANTOOR DSW B.V.,
gevestigd te Schiedam,
eiseres,
advocaat mr. D. van Tilborg te Breda,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. W. Suttorp te Rotterdam.
Partijen zullen hierna DSW en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 25 september 2015 met de producties 1-21 en de beslagstukken;
- de conclusie van antwoord;
- het tussenvonnis (bij brief) van 23 december 2015, waarbij een comparitie is bepaald;
- de brief van de rechtbank van 24 februari 2016 met bespreekpunten voor de zitting;
- het memo van DSW bij brief van 29 maart 2016, met producties 22-29;
- de reactie van [gedaagde] bij fax van 1 april 2016;
- het proces-verbaal van comparitie van 14 april 2016;
- de fax van 3 mei 2016 van DSW met een reactie op het proces-verbaal;
- de akte uitlaten van DSW met de producties 30-35;
- de antwoordakte van [gedaagde] , met productie.
1.2.
Ten slotte is bepaald dat vonnis zal worden gewezen.
2.Het geschil
2.1.
DSW vordert, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 897.430, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met rente en kosten.
2.2.
[gedaagde] voert verweer tegen deze vordering en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring, althans tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van DSW in de proceskosten.
3.De beoordeling
3.1.
feiten en omstandigheden
De rechtbank gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
DSW heeft tot 1 januari 2015 in het kader van de uitvoering van de destijds geldende AWBZ, op door het Centrum Indicatiestelling Zorg (CIZ) verstrekte indicaties, persoonsgebonden budgetten (hierna: PGB's) verstrekt aan verzekerden. Deze konden hiermee zelf AWBZ-zorg inkopen ten behoeve van persoonlijke verzorging, verpleging of begeleiding als omschreven in het Besluit zorgaanspraken AWBZ. Een verzekerde wordt ook aangeduid als de budgethouder.
Svea Zorg BV was destijds actief als aanbieder van thuiszorg. Svea Zorg BV is opgericht op 3 januari 2011; daarvoor werden haar activiteiten uitgevoerd door een vennootschap onder firma, Zorgbureau Svea v.o.f..
[gedaagde] was enig aandeelhoudster en enig bestuurder van Svea Zorg BV. [gedaagde] was een van de twee vennoten van Zorgbureau Svea v.o.f..
Zorgbureau Svea v.o.f. en Svea Zorg BV (hierna gezamenlijk ook aan te duiden als: Svea) hebben zorgovereenkomsten afgesloten met verzekerden, aan wie PGB's waren toegekend door DSW.
DSW heeft (fraude)onderzoek verricht naar deze PGB-verstrekkingen in de jaren 2010 tot en met 2013 en naar de op basis van de zorgovereenkomsten verleende zorg door Svea. Volgens het frauderapport is in genoemde periode aan 25 verzekerden in totaal € 818.430 uitbetaald. Op basis van de uitkomsten van het rapport heeft DSW [gedaagde] aansprakelijk gesteld. [gedaagde] heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.
DSW heeft ten laste van [gedaagde] conservatoir derdenbeslag gelegd onder ABN AMRO Bank NV en [gedaagde] bij brief van 30 maart 2015 in de gelegenheid gesteld binnen 30 dagen € 973.023 te betalen. Er heeft geen betaling plaatsgevonden.
Er is (nog) geen dagvaarding uitgebracht voor een strafzaak tegen [gedaagde] .
3.2.
grondslag van de vordering
3.2.1.
DSW legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] door haar directe betrokkenheid bij de onderhavige PGB-verstrekkingen en zorgovereenkomsten onrechtmatig heeft gehandeld jegens DSW. Volgens DSW is gebleken dat deze PGB-verstrekkingen ten onrechte hebben plaatsgevonden en dat de PGB's vervolgens niet zijn aangewend voor de betaling van AWBZ-zorg. Volgens DSW is daarom sprake van schade, waarvoor zij [gedaagde] uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk houdt.
Als subsidiaire juridische grondslag voert DSW aan dat voor zover is gehandeld via Zorgbureau Svea v.o.f. [gedaagde] als vennoot (hoofdelijk) aansprakelijk is geworden voor de schuld van de v.o.f. uit onrechtmatige daad, en dat voor zover is gehandeld via Svea Zorg BV [gedaagde] jegens DSW aansprakelijk is op grond van bestuurdersaansprakelijkheid.
3.2.2.
Ter onderbouwing van de gestelde (onrechtmatige) betrokkenheid van [gedaagde] bij de PGB-verstrekkingen aan een aantal verzekerden met wie Svea in de jaren 2010 tot en met 2013 zorgovereenkomsten heeft gesloten, voert DSW samengevat het volgende aan.
Svea en [gedaagde] hebben bewerkstelligd dat aan verzekerden op onjuiste gronden een PGB is verstrekt door te zorgen voor een niet terechte of te hoge indicatiestelling voor AWBZ-zorg door het CIZ. Svea en [gedaagde] hebben onjuiste mededelingen gedaan over de gezondheidstoestand van de verzekerden.
Svea en [gedaagde] hebben er voor gezorgd dat de budgethouders hun volledige PGB, vóórdat er enige zorg was verleend, lieten storten op de rekening van Svea, waardoor de betalingen uit het budget aan het zicht en controle van de verzekerden werd onttrokken en waarbij Svea en [gedaagde] veelal de desbetreffende administratie en verantwoording overnamen van de verzekerden. Dit alles is in strijd met de PGB-regels.
Svea en [gedaagde] hebben de gelden niet gebruikt om, overeenkomstig de indicatie, AWBZ-zorg te verlenen. De wel door Svea geleverde zorg was zeer beperkt (structureel minder dan de hoeveelheid zorg die paste bij de indicaties en veel minder zorg dan volgens de facturen zou zijn geleverd) en betrof doorgaans geen AWBZ-zorg maar bijvoorbeeld het doen van boodschappen of het vervoeren van en naar de moskee.
Svea en [gedaagde] hebben met valse werkbrieven / verantwoordingsformulieren gedaan alsof er wel AWBZ-zorg was geleverd conform de door Svea aan de verzekerden gestuurde facturen.
De PGB-gelden zijn aldus niet ten goede gekomen aan (zorg voor) de verzekerden maar aan Svea.
DSW beroept zich op de resultaten van een administratief vooronderzoek, van de (13) huisbezoeken en een handschriftenonderzoek, resulterend in een 'Onderzoeksrapport Zorgbureau Svea' van 2 maart 2015. DSW stelt dat zij schade heeft geleden ter hoogte van het totaal van alle 25 PGB's die zij in de jaren 2010 tot en met 2013 heeft verstrekt aan de verzekerden die een zorgovereenkomst met Svea hadden.
3.3.
procedurele (voor)vragen
3.3.1.
[gedaagde] heeft als verweer aangevoerd dat niet duidelijk is geworden wat de juridische positie van DSW in deze procedure is (al dan niet namens DSW Zorgverzekeraar, al dan niet als concessiehoudster). DSW heeft in haar memo van 29 maart 2016 en in de akte na comparitie de nadere toelichting gegeven – onder verwijzing naar desbetreffende regelgeving – dat zij hier op eigen titel optreedt in verband met de PGB's die op basis van een eigen bevoegdheid en ten laste van het eigen vermogen zijn verstrekt. Vervolgens heeft [gedaagde] gesignaleerd dat het door DSW genoemde Aanwijzingsbesluit administratie-instellingen bijzondere ziektekosten DSW alleen voor de periode vanaf 1 januari 2013 als zogenoemd verbindingskantoor aanwijst, niet ook voor de jaren 2010, 2011 en 2012, die hier ook aan de orde zijn. [gedaagde] bepleit niet-ontvankelijkverklaring althans afwijzing van de vorderingen voor laatstgenoemde periode. De rechtbank volgt dit betoog niet, omdat voor de jaren 2010, 2011 en 2012 eenzelfde aanwijzing van DSW heeft plaatsgevonden in de voorgaande regelgeving (de Beschikking van de Staatssecretaris met kenmerk Z/VU-2892517, houdende de aanwijzing van administratie-instellingen bijzondere ziektekosten voor een periode van drie jaren vanaf 1 januari 2009; en de Beschikking van de Staatssecretaris met kenmerk Z/M-3074617, houdende de aanwijzing van administratie-instellingen bijzondere ziektekosten voor een periode van een jaar vanaf 1 januari 2012).
3.3.2.
Volgens [gedaagde] ligt het in de rede deze procedure aan te houden in afwachting van een onherroepelijke uitspraak van de strafrechter. Naar het oordeel van de rechtbank is daar onvoldoende aanleiding voor. Niet valt in te zien waarom [gedaagde] het verloop van een (mogelijke) strafzaak moet afwachten om op alle stellingen te kunnen reageren. De omstandigheid dat DSW bij dagvaarding een aantal gestelde handelingen van [gedaagde] als bepaalde strafbare feiten aanmerkt, maakt niet dat deze procedure moet worden aangehouden om eerst de strafrechter te laten spreken. In deze civielrechtelijke procedure zal geen strafrechtelijke kwalificatie plaatsvinden. Verder valt, gelet op de betwisting van een en ander door [gedaagde] , niet in te zien dat door haar in deze procedure desgewenst te voeren verweren een risico op zogenoemde zelf-incriminatie zouden meebrengen. Ook anderszins geeft de goede procesorde geen grond tot aanhouding van de zaak.
3.3.3.
[gedaagde] heeft aangevoerd dat het ook vanwege de heropening van de vereffening van Svea Zorg BV – op een verzoek van DSW – in de rede ligt deze procedure aan te houden in afwachting van de (door DSW voorgenomen) dagvaarding van Svea Zorg BV en voeging met de onderhavige procedure. DSW heeft op de comparitie toegelicht dat zij het verslag van de vereffenaar wenst af te wachten en dat verhaalsmogelijkheden nog moeten worden afgewogen. Hieruit leidt de rechtbank af dat nog niet zeker is dat Svea Zorg BV door DSW zal worden gedagvaard en op welke termijn dat verwacht zou kunnen worden. De goede procesorde is in deze situatie gediend bij een zo vlot mogelijke voortgang van deze procedure. De procedure zal daarom niet worden aangehouden om een mogelijke actie tegen Svea Zorg BV en een mogelijk verzoek tot voeging af te wachten.
3.3.4.
DSW heeft bij dagvaarding beschreven dat zij naar aanleiding van een fraudemelding het (fraude)onderzoek is opgestart dat heeft geleid tot de onderhavige aansprakelijkstelling van [gedaagde] . Vervolgens heeft [gedaagde] aangevoerd dat de gestelde melding niet valt te verifiëren en daarom sprake is van willekeur en daarmee van een onrechtmatig onderzoek dat buiten beschouwing zou moeten blijven. De rechtbank passeert dit verweer. De aanleiding voor het onderzoek is niet doorslaggevend voor de vraag of in deze procedure gewicht mag worden toegekend aan de uitkomsten van het onderzoek. Ook een steekproef – bij uitstek een willekeurige start – zou een aanvaardbaar onderzoek kunnen opleveren.
Het gaat er vervolgens om of het onderzoeksrapport, in aanmerking genomen hetgeen daartegen wordt aangevoerd door [gedaagde] als betrokkene, wat betreft totstandkoming en inhoud voldoende zorgvuldig is om daaraan conclusies te kunnen verbinden.
3.3.5.
Tegen die achtergrond komt geen doorslaggevende betekenis toe aan de kanttekeningen die [gedaagde] plaatst bij het onderzoeksrapport, in het bijzonder dat onduidelijk is hoe en met welke informatie de verzekerden zijn benaderd bij de huisbezoeken, dat de verzekerden niet onder ede zijn gehoord, dat er geen gekwalificeerde tolk bij aanwezig is geweest, dat van deskundigheid van de onderzoekers niet is gebleken, dat de gespreksverslagen niet zijn ondertekend en dat de geluidsopnamen niet zijn ingebracht in de procedure. In deze algemene kanttekeningen ziet de rechtbank geen grond de onderzoeksresultaten op voorhand buiten beschouwing te laten. Er is geen rechtsregel die er aan in de weg staat dat een onderbouwing van stellingen plaatsvindt aan de hand van stukken die door een partij zelf zijn opgesteld op de manier zoals DSW dat hier heeft gedaan. Daarbij dient uiteraard wel te worden bedacht dat dit geen onafhankelijk deskundigenrappoort betreft. In deze procedure heeft het op de weg van [gedaagde] gelegen om aan de hand van de overgelegde onderzoeksresultaten, waaronder de verslagen van de huisbezoeken, concreet en inhoudelijk verweer te voeren. Hierna, bij de bespreking van de overige stellingen en verweren, komt dit – waar het een rol speelt – verder aan de orde.
3.4.
bespreking inhoudelijke stellingen en verweren
3.4.1. (
grondslag voor aansprakelijkheid)
De rechtbank stelt voorop dat de stellingen van DSW in de kern inhouden dat [gedaagde] , met gebruikmaking van Svea, door haar persoonlijke handelen heeft bewerkstelligd dat in de jaren 2010 tot en met 2013 ten onrechte (althans in veel ruimere mate dan gerechtvaardigd is) PGB-budgetten zijn toegekend aan 25 verzekerden en dat [gedaagde] er vervolgens voor heeft gezorgd dat zij de beschikking over die gelden heeft gekregen en behouden, zonder dat daarvoor de met die gelden corresponderende AWBZ-zorg is geleverd (althans slechts in ondergeschikte omvang).
Indien komt vast te staan dat [gedaagde] heeft bewerkstelligd dat op deze wijze PGB-gelden uit het vermogen van DSW zijn gegaan en gebleven, heeft [gedaagde] (toerekenbaar) onrechtmatig gehandeld jegens DSW en voor zover DSW daardoor schade heeft geleden, is [gedaagde] aansprakelijk.
Voor zover [gedaagde] heeft beoogd aan te voeren dat van aansprakelijkheid geen sprake kan zijn omdat de belangen van DSW uitsluitend door het bestuursrecht worden beheerst (/ beschermd) en alleen de verzekerden daarbij zijn betrokken, miskent zij dat een inbreuk op het vermogen van DSW civielrechtelijk als onrechtmatige daad kan gelden, ook al gaat het om de besteding van publieke gelden in het kader van een bestuursrechtelijke taakuitoefening. Hetzelfde geldt voor de stellingen dat [gedaagde] uitsluitend verantwoording verschuldigd is aan de verzekerde en dat op haar geen verplichting rustte om met de belangen van DSW rekening te houden. Weliswaar is DSW geen partij geweest bij de zorgovereenkomsten tussen Svea en de verzekerden, maar dat is nu juist ook geen vereiste bij onrechtmatige daad als grondslag voor aansprakelijkheid. Er is geen rechtsregel die voorschrijft dat voor DSW alleen een bestuursrechtelijke weg van verhaal (terug- en invordering) op de verzekerden zou openstaan.
Indien onrechtmatig handelen zou worden vastgesteld, zou vervolgens nog beoordeeld moeten worden welke schade daardoor is veroorzaakt en aan het handelen van [gedaagde] kan worden toegerekend.
3.4.2. (
indicatiestellingen)
DSW heeft bij dagvaarding, onder verwijzing naar de resultaten van de huisbezoeken, aangevoerd dat [gedaagde] actief betrokken is geweest bij de meeste van de onderhavige indicatie-aanvragen (dagvaarding 39-45). Daarbij heeft DSW (schema onder dagvaarding 42) ter onderbouwing van haar stelling dat daarop ten onrechte of te hoge CIZ-indicaties zijn afgegeven, voor een zevental gevallen gemotiveerd aangegeven waarom de indicatie niet overeenstemt met de gezondheidstoestand van de desbetreffende verzekerde.
Verder heeft DSW in het kader van het fraudeonderzoek voor 16 van de in het rapport betrokken 25 PGB-toekenningen een verzoek aan CIZ tot herindicatieonderzoek gedaan. Op dat moment waren 6 indicaties al verlopen, waarin DSW aanleiding heeft gezien geen herindicatieonderzoek te vragen. Voor 3 toekenningen heeft DSW geen verklaring waarom geen herindicatieonderzoek is uitgevoerd (of aangevraagd, zo begrijpt de rechtbank). Van de 16 gevraagde herindicatieonderzoeken zijn er uiteindelijk 7 daadwerkelijk uitgevoerd (overzicht in dagvaarding 42; en akte na comparitie 27-28, met voetnoot 8). In deze 7 gevallen (zie akte na comparitie 29) heeft het CIZ niet kunnen vaststellen dat er een aanspraak op AWBZ-zorg bestaat, omdat de bij CIZ bekende informatie daarvoor onvoldoende was en geen aanvullende informatie is verkregen doordat de verzekerden langdurig in het buitenland verbleven en/of geen machtiging hebben verstrekt voor het opvragen van medische gegevens bij de huisarts en/of de huisarts de opgevraagde gegevens niet heeft verstrekt.
[gedaagde] heeft deze bevindingen onvoldoende, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen in elk geval inhoudelijk in te gaan op de concrete voorbeelden in het schema (dagvaarding 42), die bij gebreke van een deugdelijke betwisting duidelijk maken dat de feitelijke situatie niet paste bij de verkregen indicatie.
Ook de gestelde betrokkenheid bij de aanvraag heeft [gedaagde] onvoldoende betwist. Zij voert aan dat een aanvraag door de verzekerde zelf wordt ingediend en alleen kan worden verkregen via medische stukken en vaak een aanvullend gesprek, alsmede dat zij alleen een voorlichtende en begeleidende rol heeft gehad (antwoordakte 42). [gedaagde] heeft niet betwist dat de onderhavige verzekerden een Turkse achtergrond hebben en de Nederlandse taal niet of onvoldoende machtig zijn en daardoor niet zelf de relevante informatie voor de indicatiestelling kunnen hebben verstrekt. Zij heeft aanvankelijk niet betwist dat in een groot aantal gevallen voor nadere informatie haar telefoonnummer is opgegeven of dat van haar echtgenoot, terwijl de opgegeven persoon de zoon of dochter van de verzekerde zou zijn (zie het memo van DSW, pagina 4). Pas bij antwoordakte stelt [gedaagde] dat haar telefoonnummer werd vermeld voor het geval de verzekerde zelf niet bereikt zou kunnen worden – dus dat zij niet als enige contactpersoon werd vermeld – en vanwege de omstandigheid dat de verzekerden de Nederlandse taal niet goed machtig waren en zij aldus een tussenschakel kon vormen. Deze nuancering staat in deze procedure niet vast – DSW heeft hierop niet kunnen reageren – maar zou de gestelde betrokkenheid ook niet kunnen wegnemen, hooguit de suggestie van misleiding door het opgeven van een zoon/dochter met vermelding van het nummer van [gedaagde] . Verder geldt dat onvoldoende is betwist de toelichting van DSW dat in een beperkt aantal gevallen ook een fysiek gesprek heeft plaatsgevonden waarbij [gedaagde] aanwezig was. Dit vindt in zoverre steun in het onderzoeksrapport dat daarin bij 'individuele bevindingen' bij de meeste verzekerden is vermeld dat de indicatiestelling door [gedaagde] is geregeld of gevraagd.
Dit alles in onderlinge samenhang bezien rechtvaardigt de (door [gedaagde] dus niet voldoende betwiste) conclusie dat sprake is geweest van een actieve en directe betrokkenheid van [gedaagde] bij een aantal aanvragen, terwijl de feitelijke situatie niet paste bij de op basis van die aanvragen verkregen indicatiestelling. DSW heeft een en ander voor een aantal van de 25 PGB-toekenningen die aan haar vordering ten grondslag zijn gelegd voldoende concreet onderbouwd.
3.4.3. (
beschikking over PGB-gelden)
[gedaagde] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat nadat de onderhavige PGB-budgetten waren overgemaakt op de bankrekeningen van de verzekerden deze volledige budgetten werden overgemaakt aan Svea voordat er enige zorg was verricht, en dat [gedaagde] in veel gevallen direct betrokken is geweest bij het openen van die bankrekeningen en het overmaken van de budgetten op de rekening van Svea. [gedaagde] heeft niet bestreden de stelling van DSW dat deze handelwijze haaks staat op de PGB-regeling, die er van uitgaat dat de verzekerde (de budgethouder) de beschikking houdt over het budget en pas, op factuurbasis, zorg betaalt nadat deze is verleend, waarna een eventueel surplus van het budget wordt teruggestort door de verzekerde. Hieraan doet niet af de stelling van [gedaagde] dat geen sprake was van frauduleus handelen omdat de planning van de te verrichten werkzaamheden voor de desbetreffende maand al (vooraf) was afgesproken en dus duidelijk was welke werkzaamheden tegen welke prijs zouden worden verricht. Gesteld noch gebleken is dat de handelwijze van [gedaagde] een (door DSW) in de praktijk geaccepteerde wijze van werken in de branche was. Genoemde betrokkenheid van [gedaagde] bij een met de PGB-regeling strijdige wijze van budgetbeheer staat dus vast in deze procedure.
3.4.4. (
administratie / verantwoording)
DSW heeft aangevoerd dat uit de verklaringen bij de huisbezoeken is gebleken dat Svea, in het bijzonder [gedaagde] , in de meerderheid van de onderzochte gevallen de PGB-administratie en in het bijzonder de verantwoordingsformulieren verzorgde. De verzekerden zelf hielden daar geen zicht op, terwijl zij op grond van de Regeling subsidies AWBZ door middel van het invullen en ondertekenen van de verantwoordingsformulieren verantwoording moeten afleggen aan het zorgkantoor. [gedaagde] heeft betwist dat zij de volledige administratie (of de regie daarover) zou hebben gevoerd aangaande de verantwoordingsformulieren, en daarbij aangegeven dat indien er vragen waren over het formulier, zij de verzekerden uitleg heeft gegeven en soms heeft ondersteund. Gelet op deze betwisting staat wel vast dat [gedaagde] betrokken is geweest bij het verzorgen van de verantwoordingsformulieren, maar staat niet vast dat [gedaagde] hier volledige zeggenschap had en/of de regie voerde.
3.4.5. (
omvang gefactureerde zorg)
De rechtbank kan de stellingen van DSW op dit punt niet volgen. DSW heeft aangevoerd (dagvaarding 60) dat er veel minder zorg is gefactureerd dan de zorg waarop krachtens de indicaties aanspraak bestond (en dat – op één uitzondering na – niet is gebleken van terugstortingen van de budgetten). DSW stelt evenwel ook (dagvaarding 62) dat de gefactureerde bedragen (ongeveer) overeenstemmen met de hoogte van het aan de verzekerden verstrekte PGB (dat is gebaseerd op de indicaties). Bij gebreke van een nadere toelichting, acht de rechtbank deze stellingen innerlijk tegenstrijdig en kan hieraan geen betekenis worden toegekend.
3.4.6. (
niet geleverde uren)
DSW heeft gesteld dat uit het onderzoek is gebleken:
a. dat een aantal verzekerden gedurende langere perioden – veelal maanden tot een half jaar – in Turkije verbleef, terwijl Svea over die perioden wel facturen heeft verstuurd voor geleverde zorg (11 gevallen in het schema dat is opgenomen bij dagvaarding 66, betreffende 2013 en deels ook 2012);
b. dat het in de werkbrieven aangegeven aantal (gefactureerde) uren in een substantieel aantal gevallen niet overeenstemt met het feitelijke aantal geleverde uren, dat veel lager was (dagvaarding 68).
[gedaagde] heeft op dit onderdeel, naast de algemene betwisting van het onderzoeksrapport en de algemene stelling dat de gefactureerde zorg is geleverd, geen concreet verweer gevoerd. Het had wel op de weg van [gedaagde] gelegen concreet in te gaan op voormelde stellingen van DSW, die daarvoor voldoende houvast bieden. De rechtbank stelt vast dat als onvoldoende weersproken in deze procedure vast staat dat ten aanzien van 11 verzekerden gedurende perioden van veelal maanden tot een half jaar zorg is gefactureerd terwijl de verzekerden in Turkije verbleven, alsmede dat het in de werkbrieven aangegeven aantal (gefactureerde) uren in een substantieel aantal gevallen hoger was dan de geleverde uren.
3.4.7. (
geleverde zorg grotendeels geen AWBZ-zorg)
DSW heeft betoogd dat uit de verslagen van de huisbezoeken blijkt dat, voor zover er al activiteiten zijn verricht door Svea / [gedaagde] , dit grotendeels of uitsluitend diensten zijn geweest die niet kunnen worden aangemerkt als AWBZ-zorg, terwijl de diensten wel als zodanig zijn opgegeven op werkbrieven en verantwoordingsformulieren. Onder AWBZ-zorg valt persoonlijke verzorging, begeleiding of verpleging, zoals omschreven in de artikelen 4, 5 en 6 van het Besluit zorgaanspraken AWBZ, maar niet (ondersteuning bij) het doen van boodschappen, wassen van kleding, schoonmaken, verzorgen van maaltijden, meegaan op moskeebezoek en verzorgen van vervoer voor moskeebezoek, aldus DSW (zie dagvaarding 19-24, 71 met verwijzing naar een achttal verslagen van de huisbezoeken).
[gedaagde] heeft, naast de algemene betwisting van het onderzoeksrapport en de algemene stelling dat de gefactureerde zorg is geleverd, als verweer aangevoerd dat zij ook ondersteuning bood waarvoor zij niet factureerde, omdat het in zoverre niet om AWBZ-zorg ging. Volgens [gedaagde] is het niet vreemd dat in de verklaringen van de verzekerden alleen over deze bijkomende dingen en service (enthousiast) is verteld, omdat de verleende AWBZ-zorg gebruikelijk is.
Dit verweer van [gedaagde] wordt niet gevolgd, omdat het naar het oordeel van de rechtbank wél vreemd zou zijn als op vragen naar geleverde zorg de activiteiten die bij uitstek als zorg kunnen worden aangemerkt niet zouden worden genoemd en – in plaats daarvan – alleen 'bijkomende' activiteiten. De suggestie dat de verleende AWBZ-zorg niet is genoemd omdat die gebruikelijk is, is gezocht en geenszins overtuigend. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen om concreet – in elk geval voor de verzekerden die DSW bij dagvaarding 71 heeft besproken – gemotiveerd aan te geven welke AWBZ-zorg dan wel is verleend. De kanttekeningen van [gedaagde] bij het onderzoeksrapport kunnen niet afdoen aan die processuele gehoudenheid. In deze procedure staat daarom als onvoldoende concreet weersproken vast dat de door [gedaagde] geleverde diensten in elk geval voor een substantieel deel geen AWBZ-zorg hebben betroffen.
3.4.8. (
verstrekking onjuiste informatie)
Volgens DSW heeft [gedaagde] door middel van onjuiste informatie in de zorgovereenkomsten, werkbrieven en verantwoordingsformulieren geprobeerd de schijn te wekken dat de PGB's zijn gebruikt om daadwerkelijk AWBZ-zorg te verlenen. De zorgovereenkomsten bepalen dat betaling achteraf plaatsvindt na facturering, terwijl in de praktijk het PGB-budget vooraf werd overgemaakt aan Svea. Bij vergelijking van de door Svea opgestelde werkbrieven met de verklaringen van de verzekerde blijkt dat de werkbrieven structureel onjuist zijn omdat daarop zorg is aangegeven die feitelijk niet verleend blijkt te zijn; dezelfde onjuiste informatie is vervolgens opgenomen in de verantwoordingsformulieren. Svea was hierbij steeds betrokken, hetgeen steun vindt in het handtekeningenonderzoek waaruit volgt dat sprake is van door Svea vervalste handtekeningen, aldus nog steeds DSW.
[gedaagde] betwist (conclusie van antwoord 24, 25) de conclusies die DSW trekt uit het uitgevoerde handtekeningenonderzoek – onder meer stellende dat niet blijkt dat de geplaatste handtekeningen van [gedaagde] zijn – en daarmee dat zij (valselijk) verantwoordingsformulieren zou hebben opgemaakt. Gelet op deze betwisting staan de conclusies die DSW baseert op het handtekeningenonderzoek niet vast in deze procedure en zou zo nodig – indien dat voor de uiteindelijke beslissing in deze zaak van belang zou blijken te zijn – een onafhankelijk deskundigenonderzoek kunnen worden overwogen. Voor het overige ligt de betwisting door [gedaagde] op dit onderdeel besloten in de betwistingen op de andere onderdelen, die hiervoor al zijn besproken en beoordeeld. Het oordeel van de rechtbank daarover is gegeven in de voorgaande overwegingen.
3.4.9. (
persoonlijke betrokkenheid [gedaagde] )
Hiervoor is al aan de orde gekomen in hoeverre [gedaagde] bij bepaalde handelingen persoonlijk betrokken is geweest. DSW heeft bij dagvaarding 125-126 de gestelde actieve betrokkenheid nader toegelicht. [gedaagde] is hier niet specifiek op ingegaan, maar haar standpunt ligt besloten in haar betwisting op de verschillende al besproken onderdelen.
Het oordeel van de rechtbank daarover is gegeven in de voorgaande overwegingen.
3.5.
tussenconclusies
3.5.1.
Uit voorgaande overwegingen volgt:
dat sprake is geweest van een actieve en directe betrokkenheid van [gedaagde] bij een aantal aanvragen, terwijl de feitelijke situatie niet paste bij de op basis van die aanvragen verkregen indicatiestelling;
dat de volledige budgetten werden overgemaakt aan Svea voordat er enige zorg was verricht, terwijl deze handelwijze in strijd is met de PGB-regeling;
dat [gedaagde] in veel gevallen direct betrokken is geweest bij het openen van de PGB-bankrekeningen en het overmaken van de budgetten op de rekening van Svea;
dat [gedaagde] betrokken is geweest bij het verzorgen van de verantwoordingsformulieren;
dat voor 11 verzekerden zorg is gefactureerd terwijl die verzekerden, gedurende perioden van veelal maanden tot een half jaar, in Turkije verbleven;
dat het in de werkbrieven aangegeven aantal (gefactureerde) uren in een substantieel aantal gevallen hoger was dan de geleverde uren;
dat de door Svea / [gedaagde] geleverde diensten tenminste voor een substantieel deel geen AWBZ-zorg betroffen.
3.5.2.
Naar het oordeel van de rechtbank rechtvaardigen deze feiten en omstandigheden de conclusie dat [gedaagde] door haar persoonlijke handelen heeft bewerkstelligd dat in de jaren 2010 tot en met 2013 ten onrechte (althans in veel ruimere mate dan gerechtvaardigd is) PGB-budgetten zijn toegekend aan een aantal verzekerden en dat [gedaagde] er vervolgens voor heeft gezorgd dat zij de beschikking over die gelden heeft gekregen en behouden, zonder dat daarvoor de met die gelden corresponderende AWBZ-zorg is geleverd (althans slechts in ondergeschikte omvang). In het bijzonder het factureren van zorg gedurende langdurig verblijf van de verzekerde in het buitenland, levert een evidente en ernstige onregelmatigheid op. De rechtbank ziet onvoldoende aanleiding [gedaagde] nog tot bewijs van het tegendeel toe te laten. Haar betwistingen zijn daarvoor onvoldoende concreet, terwijl de presentatie van feiten en omstandigheden door DSW voldoende houvast heeft kunnen bieden om een eigen (niet zelf-incriminerende) concrete toelichting op een en ander te geven, zoals hiervoor voor verschillende onderdelen is aangegeven. Ook het bewijsaanbod van [gedaagde] is in te algemene bewoordingen vervat.
3.5.3.
Hieruit volgt – zie overweging 3.4.1 – dat [gedaagde] (toerekenbaar) onrechtmatig heeft gehandeld jegens DSW. Voor zover DSW daardoor schade heeft geleden, is [gedaagde] aansprakelijk en dient zij DSW die schade te vergoeden. De subsidiaire grondslag voor aansprakelijkheid hoeft niet besproken te worden.
3.6.
schade
3.6.1.
In het kader van de vraag welke schade DSW heeft geleden door het handelen van [gedaagde] komt aan de orde de stelling van DSW dat sprake is van een patroon van handelen, waardoor het gerechtvaardigd is conclusies te trekken voor alle 25 PGB-toekenningen. [gedaagde] betwist dat sprake is van een patroon (/ modus operandi) en bestrijdt dat op basis daarvan aangenomen zou moeten worden dat alle 25 PGB's ten onrechte zijn verstrekt.
Naar het oordeel van de rechtbank zijn er weliswaar sterke aanwijzingen voor een structureel patroon van onrechtmatig handelen, maar kan in het kader van de vraag welke schade daardoor is veroorzaakt niet zonder meer worden aangenomen dat dit ziet op alle onderhavige PGB-verstrekkingen in de jaren 2010-2013. Er dienen voldoende feitelijke aanknopingspunten te zijn.
3.6.2.
Voor (toen nog 'actieve') 16 van de 25 gevallen geldt dat enige informatie uit het administratief vooronderzoek is gebleken; de betaling vooraf aan Svea en de vaak overeenkomende data van doorbetaling. Het fraudeonderzoek is voor het overige gebaseerd op de resultaten van de huisbezoeken die in 13 (van de genoemde 16) gevallen hebben plaatsgevonden. Voor deze 13 gevallen hebben die resultaten, in samenhang met de schriftelijke stukken en de stellingen van partijen in deze procedure, tot de conclusie geleid dat sprake is van onrechtmatig handelen. Voor het toepassen van deze conclusie op de overige 12 gevallen bestaan onvoldoende aanknopingspunten. De resultaten van het administratief vooronderzoek acht de rechtbank daarvoor niet toereikend; bovendien gaat dit maar om 16 van de 25 gevallen. Het had op de weg van DSW gelegen om dienaangaande nadere aanknopingspunten te verzamelen en zich waar mogelijk van genoegzaam bewijs te voorzien. Een concreet bewijsaanbod dienaangaande heeft DSW niet gedaan.
Voor de 13 nader onderzochte gevallen geldt dat genoegzaam is komen vast te staan dat zich diverse onregelmatigheden hebben voorgedaan, die tot de conclusie hebben geleid dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens DSW. Er zijn daarbij voldoende aanknopingspunten gebleken om de onrechtmatigheid aan te nemen voor al deze (13) gevallen, ook al is niet voor elk geval vastgesteld dat zich steeds alle besproken onregelmatigheden hebben voorgedaan.
3.6.3.
De beperking tot 13 gevallen laat onverlet dat, mede gelet op de aard en omvang van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] en het niet-incidentele karakter daarvan, bij de schadebegroting in zoverre een ruime toerekening van schade aan het handelen van [gedaagde] dient plaats te vinden, dat in dat kader niet is vereist dat de desbetreffende PGB-toekenningen zijn ingetrokken en vervolgens (niet succesvolle) terug- en invorderingsactiviteiten hebben plaatsgevonden.
Het uitblijven van die actie van DSW leidt ook niet tot de conclusie dat (een deel van) de schade voor rekening van DSW zou moeten blijven. Op de comparitie is hierover gediscussieerd tussen partijen, in hoofdzaak naar aanleiding van vragen van de rechtbank. Het standpunt dat DSW toen heeft ingenomen, heeft zij daarna ten dele verlaten. De rechtbank acht dit niet in strijd met een goede procesorde. DSW stelt zich (nu) op het standpunt:
- dat van de 16 verzekerden die in het administratief vooronderzoek waren betrokken, voor 6 verzekerden ten tijde van de herindicatieverzoeken is vastgesteld dat de indicatie al was verlopen (en geen nieuwe was aangevraagd) en daarom geen aanleiding is gezien over te gaan tot intrekking van de verstrekte PGB's; en dat dit laatste ook geldt voor de gevallen die niet in het administratief vooronderzoek waren betrokken;
- dat bij de overige 10 verzekerden intrekkingsbesluiten (met terugwerkende kracht) zijn genomen (akte na comparitie 26);
- dat hiertegen bezwaar is gemaakt, resulterend in beslissingen op bezwaar (ongegrondverklaringen);
- dat uiteindelijk geen gebruik is gemaakt van de bevoegdheid om tot terugvordering over te gaan, vanwege met name (samengevat) de ondergeschikte rol van de verzekerden zelf in vergelijking met de rol van [gedaagde] (akte na comparitie 41-44). Hierbij heeft DSW laten meewegen dat de verzekerden allemaal van Turkse afkomst waren en de Nederlandse taal niet of nauwelijks machtig waren, (mede daarom) volledig hebben vertrouwd op [gedaagde] , en dat de ten onrechte uitgekeerde PGB's volledig ten goede zijn gekomen aan [gedaagde] . Verder voert DSW aan dat zij bij fraude (door een derde) niet gehouden is eerst tot terugvordering (bij de verzekerde) over te gaan.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft DSW aldus toereikend gemotiveerd waarom zij niet tot terug- en invordering is overgegaan en heeft DSW in de omstandigheden van het geval in redelijkheid daarvan kunnen afzien in relatie tot de belangen van [gedaagde] . Weliswaar hadden de verzekerden ook een eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van aanvraag, besteding en verantwoording van de PGB-gelden, maar er zijn geen aanknopingspunten gesteld of gebleken om deze verantwoordelijkheid hier niet als ondergeschikt te kunnen beschouwen ten opzichte van het (onrechtmatige) handelen van [gedaagde] . Niet aan de orde is dus dat een deel van de schade voor rekening van DSW zou moeten blijven wegens schending van de gehoudenheid schade zoveel mogelijk te beperken.
3.6.4.
De 13 gevallen waarin een huisbezoek heeft plaatsgevonden betreffen de volgende verzekerden, met daarbij aangegeven de verstrekte PGB-bedragen, die zijn opgenomen in het onderzoeksrapport:
verzekerde
PGB 2010
PGB 2011
PGB 2012
PGB 2013
1
[verzekerde]
7.32
7.5
7.7
2.9
2
[verzekerde]
12.135
17.535
18
11.42
3
[verzekerde]
2.56
2.78
4
2.84
4
[verzekerde]
1.96
4
3
5
[verzekerde]
28.04
32.76
33.6
22.06
6
[verzekerde]
10.34
11.86
12.2
8.12
7
[verzekerde]
7.74
7.5
7.71
3.22
8
[verzekerde]
4.08
3.88
4
9
[verzekerde]
3.88
3.88
4
10
[verzekerde]
11.79
17.535
18
8.98
11
[verzekerde]
7.3
7.5
7.7
3.9
12
[verzekerde]
26.175
28.46
29.27
13.6
13
[verzekerde]
18.65
27.51
29.2
13.56
totalen
140.01
170.66
179.38
93.6
eindtotaal:
€ 583.650
3.6.5.
De hoogte van deze bedragen is niet betwist door [gedaagde] . Bij een ruime toerekening van schade als hiervoor bedoeld en bij gebreke van concrete aanknopingspunten voor een uitsplitsing, past dat deze bedragen in het kader van de schadebegroting volledig als schade worden aangemerkt en dat geen nader onderzoek plaatsvindt met het oog op de mogelijkheid dat in enige mate activiteiten zijn verricht door [gedaagde] die wel als AWBZ-zorg zouden kunnen worden aangemerkt.
3.7.
eindconclusies
3.7.1.
Hieruit volgt dat genoemd totaalbedrag van € 583.650 toewijsbaar is, als gevorderd vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de onderscheidenlijke PGB-toekenningen vanaf de dag van uitbetaling daarvan.
3.7.2.
Verder vordert DSW een bedrag van € 79.000 wegens het uitvoeren van het fraudeonderzoek en de juridische kosten voor het vaststellen van aansprakelijkheid. Na het verweer hiertegen van [gedaagde] dat deze kosten niet zijn gespecificeerd en onderbouwd en dat het interne kosten betreft die geen te vergoeden schade vormen, heeft DSW aangevoerd dat ook de inschakeling van interne medewerkers tot extra kosten leidt en heeft zij bij akte na comparitie een nadere specificatie en toelichting gegeven. [gedaagde] heeft bij antwoordakte haar betwisting gehandhaafd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft DSW de interne en externe kosten, mede gelet op de betwisting door [gedaagde] , te summier onderbouwd om deze volledig toewijsbaar te achten. De onderbouwing van de interne kosten en de kosten voor het handtekeningenonderzoek is niet meer dan een zeer globale raming. Een (gedetailleerde) specificatie van de advocaatkosten ontbreekt. De rechtbank zal daarom bij wijze van schatting naar redelijkheid een totaalbedrag van € 20.000 voor de kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade vaststellen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding, 25 september 2015.
3.7.3.
[gedaagde] dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van de procedure te dragen. Deze begroot de rechtbank op € 11.833 (€ 7.740 voor advocaatkosten, forfaitair begroot op 3 punten in tarief VII van € 2.580 per punt, inclusief 1 punt voor het beslagrekest; € 3.864 wegens griffierecht; en € 229 wegens beslagkosten; kosten exploit dagvaarding blijken niet), te vermeerderen met de wettelijke rente over het totaalbedrag van de proceskosten vanaf 14 dagen na datum van het vonnis.
4.De beslissing
De rechtbank
4.1.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan DSW van € 583.650, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de onderscheidenlijke PGB-toekenningen vanaf de dag van uitbetaling daarvan;
4.2.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan DSW van € 20.000, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 25 september 2015;
4.3.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de kant van DSW begroot op € 11.833, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na datum van het vonnis;
4.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij vorraad;
4.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans, mr. W.J. van den Bergh en mr. A. Boer en is in het openbaar uitgesproken op 9 november 2016.
1694/2504/1629