Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 4677483 VV EXPL 15-613
uitspraak: 2 februari 2016
vonnis in kort geding ex artikel 254 lid 5 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam
in de zaak van
[eiser],
wonende te Rijswijk,
eiser,
gemachtigde: mr. E.M. Hoogeveen, advocaat te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Living-IT B.V.,
gevestigd te Ridderkerk,
gedaagde,
gemachtigde: mr. H.V. Hess, advocaat te Amsterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als “[eiser]” en “Living-IT”.
1.Het verloop van de procedure
1.1.
De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- het exploot van dagvaarding van 18 december 2015;
- het faxbericht van 11 januari 2016 met producties van de zijde van Living-IT;
- het faxbericht van 11 januari 2016 met producties van de zijde van [eiser];
- de pleitaantekeningen van de gemachtigde van Living-IT;
- de pleitaantekeningen van de gemachtigde van [eiser];
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 januari 2016.
[eiser] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Namens Living-IT is de heer [C.], directeur, verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten mondeling toegelicht, mede aan de hand van de overgelegde pleitaantekeningen. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekening gehouden.
1.3.
De kantonrechter heeft de uitspraak van het vonnis bepaald op heden.
2.De vaststaande feiten
In het kader van de onderhavige procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1.
[eiser], geboren op [geboortedatum] 1974, is op 1 november 2012 in dienst getreden bij Living-IT, in de functie van Senior Test Consultant.
2.2.
Living-IT is een onderneming die IT-werkzaamheden verricht. Zij kan zowel volledige (project)teams als individuele IT-specialisten leveren. Blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel houdt Living-IT zich bezig met de volgende activiteiten:
SBI-code:6201 - advisering op het gebied van informatietechnologie.
SBI-code: 78202 – Uitleenbureaus
Het – al dan niet op projectmatigde basis – verlenen van diensten en het verstrekken van adviezen op het gebied van informatie en communicatie technologie (ICT). Ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
2.3.
In de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is de volgende bepaling opgenomen:
Artikel 20: Concurrentie Pro/relatiebeding
Het is de werknemer verboden gedurende het bestaan der dienstbetrekking of bij beëindiging er van gedurende een jaar, direct of op enigerlei wijze indirect, in Nederland of elders, zelf voor, door of met anderen een onderneming te drijven, of op enigerlei wijze werkzaam of betrokken te zijn of belang te hebben bij een bestaande of nog te stichten onderneming, welke activiteiten of werkzaamheden verricht, dan wel daaromtrent adviezen geeft, soortgelijk of aanverwant aan die, welke verricht worden door Living-IT BV en/of haar dochterondernemingen.
Het hiervoor genoemde beding kan bij beëindiging van deze arbeidsovereenkomst worden beperkt tot een door Living-IT BV op te stellen lijst van concreet te benoemen zakelijke relaties. Werknemer dient hiertoe een schriftelijk verzoek te richten aan de Directie van Living-IT BV. De lijst zal bestaan uitsluitend uit zakelijke relaties van Living-IT waar werknemer in de laatste 1 jaar direct of indirect werkzaamheden heeft uitgevoerd.
Werknemer zal voor iedere begane overtreding van het bepaalde in artikel 20 in Pro deze arbeidsovereenkomst, ten behoeve van Living-IT BV directe opeisbare boete van 15.000 en telkens een boete verbeuren van een bedrag ad Euro 250,- voor iedere dag, dat zulk een overtreding voortduurt, onverminderd her recht van Living-IT BV om te hare keuze in plaats van een boete de wettelijk bepaalde schadeloosstelling of vergoeding van de werkelijk geleden schade te vorderen.
2.4.
Van november 2012 tot en met januari 2013 heeft [eiser] bij UWV werkzaamheden verricht. Vervolgens heeft [eiser] vanaf januari 2013 tot april 2014 bij KPN werkzaamheden verricht en sinds 1 april 2014 is [eiser] werkzaam bij NS.
2.5.
[eiser] verricht bij NS test werkzaamheden op het zogenoemde Test Competence Center van NS voor het Project ARA. [eiser] maakt deel uit van een team van 10 testers, 6 daarvan zijn in dienst van NS de andere testers zijn ingeleend. [eiser] is de enige die afkomstig is van Living-IT.
2.6.
Medio september 2015 heeft [eiser] gesolliciteerd naar de functie van Performance Consultant bij NS.
2.7.
Bij brief van 15 oktober 2015 heeft NS [eiser] aangeboden om per 1 januari 2016 bij NS als Performance Consultant in dienst te treden.
2.8.
[eiser] heeft zijn wens om bij NS in dienst te treden aan de heer [C.], directeur van Living-IT, kenbaar gemaakt. [eiser] en [C.] hebben met elkaar gesproken. Living-IT heeft echter te kennen gegeven dat het [eiser] niet vrij staat om bij NS in dienst te treden.
2.9.
Per e-mailbericht van 30 november 2015 heeft [eiser] zijn arbeidsovereenkomst per 1 januari 2016 opgezegd, onder de ontbindende voorwaarde dat de kortgedingrechter oordeelt dat het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst (artikel 20) aan indiensttreding bij NS per 1 januari 2016 in de weg staat.
3.De stellingen van partijen
3.1.
[eiser] heeft gevorderd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1) Living-IT te verbieden [eiser] te houden aan het concurrentiebeding in zijn arbeidsovereenkomst, c.q. dit beding te schorsen of op te heffen;
2) Living-IT te gebieden het [eiser] toe te staan in dienst te treden bij NS en/of een aan NS gelieerde vennootschap;
3) Het voorgaande op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag dat Living-IT in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen;
4) Met veroordeling van Living-IT in de kosten van deze procedure.
3.2.
Aan zijn vordering heeft [eiser] naast de vaststaande feiten - zakelijk weergegeven - de volgende stellingen ten grondslag gelegd. Living-IT is een detacheringsbureau voor IT-werknemers en heeft [eiser] als individuele consultant achtereenvolgens aan UWV, KPN en NS uitgeleend om op locatie, performance testen uit te voeren. [eiser] is thans op basis van detachering werkzaam bij NS en voert zijn werkzaamheden onder toezicht en leiding van NS uit. [eiser] is primair van mening dat artikel 20 van Pro de arbeidsovereenkomst (hierna: het concurrentiebeding) nietig is op grond van artikel 9a Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs (hierna: Waadi). Indien het concurrentiebeding niet nietig is, stelt [eiser] zich subsidiair op het standpunt dat het concurrentiebeding, dan wel de redelijke uitleg ervan, indiensttreding bij NS niet verbiedt. Meer subsidiair is [eiser] van mening dat het belang van [eiser] bij indiensttreding bij NS dient te prevaleren boven het belang van Living-IT bij instandhouding van het concurrentiebeding. Voor zover het concurrentiebeding rechtsgeldig is en niet voor vernietiging in aanmerking komt, is [eiser] van mening dat de boete dient te worden gematigd tot nihil.
3.3.
Living-IT heeft de vordering gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen. Kort samengevat heeft Living-IT het volgende aangevoerd. Het concurrentiebeding is rechtsgeldig; primair omdat de Waadi niet van toepassing is, immers er is niet voldaan aan het vereiste van artikel 1 lid1 sub c Waadi en subsidiair omdat het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi niet van toepassing is op de situatie van [eiser], zodat het concurrentiebeding niet op grond van artikel 9a Waadi nietig is. Daarnaast is Living-IT van mening dat de werkzaamheden bij NS onder het bereik van het concurrentiebeding vallen, zodat het [eiser] niet vrij staat bij NS in dienst te treden. Voorts is Living-IT van oordeel dat het concurrentiebeding [eiser] niet zodanig onbillijk benadeeld, dat dit vernietiging van het beding rechtvaardigt. Living-IT heeft belang bij handhaving van het concurrentiebeding.
4.De beoordeling van de vordering
4.1.
Voldoende is gebleken dat [eiser] een spoedeisend belang heeft bij de door hem gevorderde voorziening, zodat hij in zoverre ontvankelijk is in zijn vordering.
4.2.
In dit kort geding dient, mede op basis van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
4.3.
Tussen partijen is in geschil de vraag of het concurrentiebeding dat in de arbeidsovereenkomst is opgenomen [eiser] belemmerd om (per 1 januari 2016) in dienst te treden bij NS.
4.4.
[eiser] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het concurrentiebeding op grond van artikel 9a Waadi nietig is. Living-IT heeft dit gemotiveerd betwist.
Alvorens de vraag of de Waadi van toepassing is en zo ja de vervolg vraag, of artikel 9a Waadi ook van toepassing is op de situatie van [eiser], te beantwoorden, zal de kantonrechter eerst beoordelen of het concurrentiebeding [eiser] verbiedt om in dienst te treden bij NS. Immers indien het concurrentiebeding [eiser] niet verbiedt om bij NS in dienst te treden, zijn voornoemde vragen niet meer van belang.
4.5.
Volgens [eiser] verbiedt het concurrentiebeding hem niet om bij NS in dient te treden, terwijl Living-IT juist van mening is dat het beding dit juist wel verbiedt.
Het concurrentiebeding bepaalt, voor zover van belang, “Het is de werknemer verboden gedurende het bestaan der dienstbetrekking of bij beëindiging ervan gedurende een jaar (…) op enigerlei wijze werkzaam of betrokken te zijn (…) bij een onderneming, welke activiteiten of werkzaamheden verricht, dan wel daaromtrent adviezen geeft, soortgelijk of aanverwant aan die, welke verricht worden door Living-IT (…)”.
4.6.
Volgens vaste rechtspraak heeft de rechter bij de uitleg van een schriftelijke bepaling in een overeenkomst niet uitsluitend acht te slaan op een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg heeft de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval (onder meer HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 en HR 20 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:AO1427).
4.7.
Naar het oordeel van de kantonrechter verbiedt het concurrentiebeding [eiser] om bij een bedrijf werkzaam te zijn die activiteiten of werkzaamheden verricht, dan wel daaromtrent adviezen geeft, soortgelijk of aanverwant aan die, welke verricht worden door Living-IT. Beoordeeld dient te worden of NS een dergelijk bedrijf is.
4.8.
Tussen partijen is niet in geschil dat Living-IT IT-werkzaamheden verricht voor derden. Evenmin is tussen partijen in geschil dat Living-IT zowel volledige teams als individuele experts inzet voor ICT-projecten. Living-IT maakt daarbij ook gebruik van detachering. Weliswaar heeft Living-IT betwist een detacheringsbureau voor IT’ers te zijn, echter Living-IT heeft niet betwist dat zij [eiser] telkens als individuele consultant bij derden heeft gedetacheerd, zo ook bij NS.
4.9.
NS is een bedrijf dat zich richt op het vervoer van reizigers over het spoor. Het feit dat NS beschikt over een omvangrijke ICT-afdeling waar IT-werkzaamheden worden verricht die zich niet uitsluitend beperken tot het vervoer over het spoor maar zich ook richten op dienstverlening aan de reiziger, heeft naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet tot gevolg dat NS moet worden aangemerkt als een onderneming die activiteiten of werkzaamheden verricht, dan wel daaromtrent adviezen geeft, soortgelijk of aanverwant aan die, welke verricht worden door Living-IT. Bij NS staan de IT-werkzaamheden ten dienste van de ‘core business’ het vervoeren van reizigers over het spoor, terwijl bij Living-IT het verrichten van IT-werkzaamheden voor derden juist haar ‘core business’ is.
De stelling van Living-IT dat het concurrentiebeding, nu sprake is van een IT-werknemer en een IT-werkgever, zo moet worden uitgelegd dat daaronder ook wordt begrepen de IT-bedrijfsonderdelen van grote ondernemingen met een andere ‘core business’ dan IT-werkzaamheden, nu deze bedrijfsonderdelen ook een bedreiging vormen voor het bedrijfsdebiet van Living-IT, hetgeen iedere IT-werknemer weet of zou moeten weten, kan naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet worden gevolgd. Immers een duidelijk criterium in welk geval sprake is van een ‘grote onderneming’ ontbreekt. Indien Living-IT met het concurrentiebeding ook heeft beoogd [eiser] te verbieden bij een IT-bedrijfsonderdeel van een grote onderneming werkzaam te zijn, had Living-IT dat in duidelijke bewoordingen in het concurrentiebeding moeten opnemen.
4.10.
Indien Living-IT met het concurrentiebeding heeft bedoeld dat het [eiser] niet was toegestaan bij een relatie in dienst te treden, had Living-IT dat ook in die bewoordingen moeten duiden. Het gebruik van de woorden ‘zakelijke relaties’ in de tweede alinea van het concurrentiebeding is daarvoor onvoldoende. De tweede alinea voorziet immers in een beperking van het in de eerste alinea opgenomen beding, dat de werknemer verbiedt werkzaam te zijn voor een bedrijf die activiteiten of werkzaamheden verricht, dan wel daaromtrent adviezen geeft, soortgelijk of aanverwant aan die, welke verricht worden door Living-IT. De stelling van Living-IT dat de duiding ‘zakelijke relaties’ in de tweede alinea voor [eiser] een aanwijzing moet zijn geweest dat onder de eerste alinea ook zakelijke relaties vallen waarvan de core business niet op IT-werkzaamheden is gericht, kan naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet worden gevolgd. Een dergelijke aanwijzing kan niet uit het concurrentiebeding worden afgeleid.
4.11.
Gelet op het feit dat een concurrentiebeding de werknemer beperkt in zijn recht om na het einde van de arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn op een wijze die de werknemer geheel zelf heeft gekozen, is de kantonrechter van oordeel dat de omvang van een concurrentiebeding voor de werknemer bij het aangaan daarvan duidelijk moet zijn en dat bij onduidelijkheid over de inhoud daarvan het beding in het algemeen in het voordeel van de werknemer dient te worden uitgelegd. Naar het oordeel van de kantonrechter is de door Living-IT beoogde omvang van het concurrentiebeding, dat het tevens niet is toegestaan bij een IT-bedrijfsonderdeel van een grote onderneming werkzaam te zijn, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen voor [eiser] niet duidelijk en was dat zeker niet het geval bij het aan gaan van de overeenkomst. Deze onduidelijkheid komt voor risico van Living-IT. Voorgaande heeft tot gevolg dat de kantonrechter van oordeel is, dat het concurrentiebeding [eiser] niet verbiedt om bij NS werkzaam te zijn.
4.12.
Nu het concurrentiebeding naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter [eiser] niet verbiedt om bij NS in dienst te treden, is een verdere beoordeling van de overige standpunten niet meer van belang.
4.13.
Gelet op dit oordeel, komen de gevraagde voorzieningen Living-IT te verbieden [eiser] te houden aan het concurrentiebeding in zijn arbeidsovereenkomst, c.q. dit beding te schorsen of op te heffen en voorts Living-IT te gebieden [eiser] toe te staan in dienst te treden bij NS en/of een aan NS gelieerde vennootschap op verbeurte van een dwangsom niet voor toewijzing in aanmerking. Wel zal de kantonrechter als ordemaatregel bepalen dat het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst niet aan indiensttreding bij de NS in de weg staat.
4.14.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal Living-IT worden veroordeeld in de proceskosten.
5.De beslissing
De kantonrechter,
rechtdoende in kort geding:
wijst de gevorderde voorzieningen af;
bepaalt dat het tussen partijen van kracht zijnde concurrentiebeding niet aan indiensttreding van [eiser] bij de NS in de weg staat;
veroordeelt Living-IT in de proceskosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 99,98 aan dagvaardingskosten, € 78,00 aan griffierecht en € 800,00 aan salaris van de gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.L.M. van der Wildt en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
754