Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/512892 / HA ZA 16-1038
Vonnis van 20 december 2017
in de zaak van
[eiser]in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gefailleerde],
[gefailleerde],
kantoorhoudende te Rotterdam,
eiser in conventie,
verweerder in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. E-J.W. Griffioen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TAVO B.V.,
gevestigd te Nieuwerkerk,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2]
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
[gedaagde 3],
[gedaagde 3],
wonende te [woonplaats] ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 4],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagden in conventie,
advocaat mr. W.Th. van Dijk.
Partijen zullen hierna de curator en TAVO c.s. genoemd worden. Voor zover TAVO c.s. afzonderlijk worden bedoeld, zullen zij worden aangeduid als TAVO, [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] . De gefailleerde rechtspersoon zal [gefailleerde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 11 oktober 2016, met producties;
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens voorwaardelijke eis in reconventie, met producties;
- het tussenvonnis (de brief) van de rechtbank van 1 februari 2017, waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
- de brief van de zijde van TAVO c.s. van 22 juni 2017, waarbij producties 12 tot en met 14 in het geding zijn gebracht;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 7 juli 2017.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast.
2.1.
In uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel is onder meer het volgende vermeld:
2.1.1.
[gefailleerde] is op 16 december 2010 opgericht. De door haar gedreven onderneming hield zich bezig met het ontwerpen, engineeren, calculeren, (laten) realiseren, onderhouden, inspecteren en (laten) renoveren van complete elektrische instrumentatie, besturings- en ict installaties voor de olie-, gas- en chemische industrie, alsmede het managen, begeleiden, inspecteren, controleren en testen van deze werkzaamheden, c.q. installaties.
2.1.2.
TAVO is enig aandeelhouder en bestuurder van [gefailleerde] . TAVO is een financiële holding. Haar bestuurder is [gedaagde 2] .
2.1.3.
Enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde 2] is [gedaagde 3] .
2.1.4.
[gedaagde 4] drijft een uitzendbureau en houdt zich bezig met het vervaardigen van metalen tanks, reservoirs en petrochemische producten. Haar enig aandeelhouder en bestuurder is [gedaagde 3] .
2.1.5.
[bedrijf A] (verder: [bedrijf A] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf B] (verder: [bedrijf B] ), welke rechtspersoon haar activiteiten heeft gestaakt in verband met haar faillissement per 7 augustus 2012. [gedaagde 3] is bestuurder van [bedrijf A] .
2.1.6.
TAVO is enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf C] (verder: [bedrijf C] ), welke rechtspersoon op 5 maart 2013 in staat van faillissement is verklaard.
2.2.
Op 23 december 2010 heeft TAVO ter voldoening aan haar volstortingsplicht € 18.000,00 betaald aan [gefailleerde] . Datzelfde bedrag is op 31 december 2010 teruggestort.
Deze betaling werd verrekend in de rekeningcourantverhouding tussen [gefailleerde] en TAVO; er ontstond een vordering van [gefailleerde] op TAVO van € 18.000,00.
2.3.
In de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van [gefailleerde] van 12 oktober 2012 is onder meer het volgende vermeld:
“(…) Aan de vergadering wordt door de voorzitter voorgesteld om de winst ad € 103.611 als volgt te verdelen:
€ 100.000 als dividend uit te keren aan TAVO B.V.
€ 3.611 toe te voegen aan de overige reserves.
Dit voorstel wordt door de vergadering met algemene stemmen aangenomen. (…)”
2.4.
Op 3 november 2012 werd de dividenduitkering goedgekeurd door TAVO in haar hoedanigheid van bestuurder van [gefailleerde] en werd uitvoering aan dit besluit gegeven in de vorm van een verrekening in de rekeningcourantverhouding. Voorafgaand aan de dividenduitkering had [gefailleerde] een vordering op TAVO van € 18.540,00 uit hoofde van de rekeningcourantverhouding, na de dividenduitkering had [gefailleerde] een schuld aan TAVO van € 81.460,00.
2.5.
Op 29 november 2012 heeft [gefailleerde] een girale betaling van € 100.000,00 verricht aan TAVO. Daarmee werd de schuld van [gefailleerde] aan TAVO ad € 81.460,00 afgelost en ontstond een vordering van [gefailleerde] op TAVO ad € 18.540,00.
2.6.
In 2013 zijn de volgende personen in dienst getreden bij [gefailleerde] :
Naam
Datum in dienst
Functie
Loon
Overeenkomst
[werknemer gefailleerde]
18-04-2013
controller
€ 5.156,09 bruto per vier weken
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (na drie maanden)
[werknemer gefailleerde]
15-07-2013
assistent werkvoorbereider
€ 10,22 bruto per uur
oproepcontract
[werknemer gefailleerde]
01-10-2013
project engineer
€ 3.021,10 bruto per vier weken
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
[werknemer gefailleerde]
18-11-2013
commercieel medewerkster binnendienst
€ 2.000,00 bruto per vier weken
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
[werknemer gefailleerde]
18-12-2013
accountmanager
€ 3.000,00 bruto per vier weken
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
2.7.
Na het faillissement van [bedrijf C] op 5 maart 2013 heeft [gefailleerde] op een openbare veiling materialen (platen) uit de boedel van [bedrijf C] gekocht. [gefailleerde] heeft deze materialen verkocht aan [gedaagde 4] en in dat kader op 27 maart 2014 een bedrag van € 16.625,40 gefactureerd aan [gedaagde 4] . Dit bedrag is verrekend in de rekeningcourantverhouding tussen [gefailleerde] en [gedaagde 4] . Als gevolg van die transactie verminderde het debiteurensaldo van [gedaagde 4] tot nihil.
2.8.
In de periode van 10 juli 2013 tot en met 8 juli 2014 is door [gefailleerde] een totaalbedrag van € 12.151,90 betaald aan [gedaagde 3] .
2.9.
In de rapporten inzake de jaarverslaggeving van [gefailleerde] over 2011, 2012 en 2013 zijn onder meer de volgende bedragen vermeld:
2011
2012
2013
Omzet
€ 1.284.615,00
€ 281.942,00
€ 97.323,00
Kosten
€ 58.581,00
€ 35.691,00
€ 347.157,00
Personeelskosten
€ 0,00
€ 0,00
€ 227.109,00
Kortlopende schulden
€ 1.516.367,00
€ 4.081,00
€ 262.255,00
Eigen vermogen
€ 20.509,00
€ 32.780,00
-/- € 254.430,00
Balanstotaal
€ 1.536.876,00
€ 36.861,00
€ 7.825,00
Winst
€ 103.611,00
€ 12.271,00
-/- € 287.210,00
2.10.
[gefailleerde] is bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 8 juli 2014 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. [curator] tot curator. Bij vonnis van 23 oktober 2015 is mr. [curator] opgevolgd door de curator.
2.11.
Na daartoe op 28 september 2016 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft de curator ten laste van TAVO conservatoir beslag doen leggen.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
De curator heeft gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
te verklaren voor recht dat TAVO, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hun taak als bestuurder of middellijk bestuurder van [gefailleerde] kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld als bedoeld in artikel 2:248 BW en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van [gefailleerde] ;
TAVO, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het bedrag van de schulden in het faillissement van [gefailleerde] , bestaande uit de ingediende en in te dienen vorderingen, de faillissementskosten en het salaris van de curator zoals dat zal worden vastgesteld in de definitieve salarisbeschikking, voor zover deze schulden niet uit de overige baten kunnen worden voldaan;
subsidiair
3. te verklaren voor recht dat TAVO, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hun taak als bestuurder of middellijk bestuurder van [gefailleerde] onbehoorlijk hebben vervuld als bedoeld in artikel 2:9 BW;
4. TAVO, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de schade op grond van artikel 2:9 BW, nader op te maken bij staat;
meer subsidiair
5. te verklaren voor recht dat TAVO, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers inzake het faillissement van [gefailleerde] hebben gehandeld;
6. TAVO, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de uit het onrechtmatig handelen voortvloeiende schade, nader op te maken bij staat;
nog meer subsidiair
7. TAVO, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de schade als gevolg van de paulianeuze dan wel onrechtmatige rechtshandelingen op 3 november 2012, 29 november 2012 en tussen 10 juli 2013 en 8 juli 2014, gelijk aan een bedrag van € 130.691,90, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf de dag van de respectievelijke handelingen, althans vanaf de dag van dagvaarding;
8. TAVO c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de schade als gevolg van de paulianeuze dan wel onrechtmatige verrekening op 27 maart 2014, gelijk aan een bedrag van € 16.625,40, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf de dag van de handeling, althans vanaf de dag van dagvaarding;
9. TAVO, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] ex artikel 2:216 lid 3 BW hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het tekort als gevolg van het dividendbesluit, gelijk aan een bedrag van € 100.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf 3 november 2012, althans vanaf de dag van dagvaarding;
10. TAVO te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 18.000,00 teneinde de volstorting op de aandelen van [gefailleerde] ex artikel 2:193 BW alsnog te bewerkstelligen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf 31 december 2010, althans vanaf de dag van dagvaarding;
primair, subsidiair en meer subsidiair
11. TAVO, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot op het boedeltekort in het faillissement van [gefailleerde] , althans op de schade, van € 200.000,00, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat voorschot, indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis het voorschot is betaald;
primair, subsidiair, meer subsidiair en nog meer subsidiair
12. TAVO c.s. hoofdelijk te veroordelen in de (proces)kosten van dit geding, daarin begrepen de buitengerechtelijke kosten, de beslagkosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de volledige (proces)kosten, indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis aan de veroordeling is voldaan.
3.2.
TAVO c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen en geconcludeerd tot afwijzing ervan, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van de curator in de kosten van de procedure.
in voorwaardelijke reconventie
3.3.
TAVO heeft, onder de voorwaarde dat de vorderingen in conventie tegen haar worden afgewezen, gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het ten laste van haar gelegde conservatoire beslag op te heffen, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure.
in conventie en in voorwaardelijke reconventie
3.4.
Op de stellingen van partijen zal, voor zover van belang, hierna worden ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
In deze procedure moet in de eerste plaats de vraag worden beantwoord of TAVO, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] als (middellijk) bestuurders van [gefailleerde] jegens de boedel aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort. De curator heeft zich primair op het standpunt gesteld dat TAVO, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hun taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Volgens de curator is daarvan sprake omdat zij a) paulianeuze rechtshandelingen hebben verricht, b) een ongeoorloofde dividenduitkering hebben goedgekeurd, c) een kasrondje hebben verricht in het kader van de volstortingsplicht en d) op onzakelijke gronden personeel in dienst hebben genomen en gehouden. Deze omstandigheden, zowel afzonderlijk als tezamen en in onderling verband bezien, rechtvaardigen in de visie van de curator de conclusie dat TAVO, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] uit hoofde van artikel 2:248 lid 1 BW juncto artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort. TAVO c.s. hebben dat gemotiveerd weersproken.
4.2.
De rechtbank stelt voorop dat de vraag of het bestuur zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld, moet worden beoordeeld naar hetgeen het bestuur voorzag of kon voorzien op het moment dat het die taak vervulde. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben. Uit de wetsgeschiedenis volgt bovendien dat de bestuurders moeten hebben gehandeld met de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld. De kennelijk onbehoorlijke taakvervulling behoeft niet de enige oorzaak van het faillissement te zijn, maar moet daaraan wel in belangrijke mate hebben bijgedragen. Het is voldoende indien de curator het causaal verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement aannemelijk maakt.
4.3.
De rechtbank ziet aanleiding om eerst het hiervoor in 4.1 onder d) weergegeven verwijt van de curator te bespreken. Volgens de curator had geen redelijk denkend bestuurder in de gegeven omstandigheden kunnen besluiten om vanaf veertien maanden voor het faillissement vijf werknemers (waaronder drie familieleden van [gedaagde 3] , zie onder 2.6) in dienst te nemen en te houden. Er was vrijwel geen werk en er bestond ook geen concreet vooruitzicht op (nieuwe) grote opdrachten. De werknemers hadden geen acquisitieve functie. Uit de urenadministratie volgt dat vrijwel alle werkzaamheden zouden zijn verricht ten behoeve van [gefailleerde] , maar dat strookt niet met het beeld dat de overige financiële administratie oproept: er waren weinig opdrachten, de omzet zakte steeds verder weg en de winst liep almaar terug. Volgens de curator is het waarschijnlijk dat de werknemers voor andere vennootschappen in de [gedaagde 3] -groep hebben gewerkt. Als de werknemers niet zouden zijn aangenomen en in dienst gehouden, dan had een faillissement kunnen worden voorkomen, aldus de curator.
4.4.
TAVO c.s. hebben hiertegen aangevoerd dat de werknemers wel degelijk op zakelijke gronden zijn aangenomen en in dienst gehouden. Zij hebben dat als volgt toegelicht. Na het faillissement van hoofdaannemer [bedrijf B] (op 7 augustus 2012) zijn de activiteiten in [gefailleerde] beëindigd. Sindsdien was [gefailleerde] een lege vennootschap. De activiteiten van [bedrijf B] werden overgenomen door [bedrijf C] . Toen ook [bedrijf C] failleerde, op 5 maart 2013, werd besloten om [gefailleerde] nieuw leven in te blazen. [gefailleerde] was nog in het bezit van binnen de (petro)chemie vereiste VCA- en ISO-certificaten en er deden zich mogelijkheden voor om te ondernemen. Het was de bedoeling om als onderaannemer actief te blijven in de branche, waartoe een deel van het werkplaatspersoneel en een controller [werknemer gefailleerde] ) van [bedrijf C] werden overgenomen, en daarna door te starten als hoofdaannemer. [gefailleerde] zou worden gefinancierd door de concernvennootschappen. Door veel meer improductieve werkzaamheden en een slechtere markt dan verwacht, leverden de werkplaatsactiviteiten echter niet het verwachte rendement op. Besloten werd om deze activiteiten per medio 2013 te beëindigen en in het vervolg uitsluitend in te zetten op een doorstart als hoofdaannemer. Dit speelde zich af in een periode waarin sprake was van hardnekkige berichten binnen de markt dat de marktleider in de regio, Verwater B.V., op omvallen stond. [gedaagde 3] had de overtuiging dat [gefailleerde] , bij gebreke van serieuze concurrentie, in het gat zou kunnen springen dat door Verwater in de markt zou worden achtergelaten. Voorts was het de verwachting dat ook bij het uitblijven van een deconfiture van Verwater het nodige werk uit de markt zou zijn te halen. Eerder geconstateerde problemen bij opslagtanks van Odfjell in Rotterdam hadden een behoorlijke onderhoudsachterstand laten zien, die zich niet alleen beperkte tot Odfjell. De verwachting van [gefailleerde] was dan ook dat tankeigenaren behoorlijk zouden investeren in tankonderhoud. De [gedaagde 3] -groep was nog in het bezit van zeer gespecialiseerde gereedschappen daartoe en de verwachting was daarom zeer gerechtvaardigd dat [gefailleerde] weer mee zou gaan doen in het tankonderhoud. Binnen de (petro)chemie wil men uitsluitend zaken doen met aannemers die aantoonbaar processen beheersen op het gebied van veiligheid, gezondheid, milieu en kwaliteit en dit door middel van procedures hebben vastgelegd en gecertificeerd. VCA- en ISO-procedures gaan uit van een minimale benodigde organisatie om certificatie volgens de opgestelde procedures mogelijk te kunnen maken. Noodzakelijke kennis en ervaring dient aanwezig te zijn. Er is daarom een staf geformeerd die de minimale grootte had om projecten volgens VCA en ISO te kunnen beheersen en net voldeed aan de minimale eisen. Het ging om goed geschoolde, ervaren en beschikbare bekende mensen. Hoewel de verwachtingen zeer sterk waren dat concurrent Verwater failliet zou gaan, bleek dit op 3 juli 2014 toch niet het geval. Op die dag bleek dat Verwater opnieuw - zoals in 2012 en 2013 ook al diverse keren het geval is geweest - een kapitaalinjectie had gekregen. De offertes die [gefailleerde] vanaf het tweede kwartaal 2013 had uitgebracht hebben niet geleid tot opdrachten en de concernvennootschapen waren niet meer bij machte om [gefailleerde] te blijven financieren. Er zat daarom niets anders op dan om direct het faillissement van [gefailleerde] aan te vragen, aldus TAVO c.s.
4.5.
De curator heeft niet betwist dat, na het faillissement van [bedrijf B] , aanvankelijk een doorstart is gemaakt in [bedrijf C] en dat, na het faillissement van [bedrijf C] , beoogd werd de (hoofd)aannemersactiviteiten voort te zetten in [gefailleerde] . In rechte wordt daar dan ook van uit gegaan. De rechtbank gaat er, nu de curator dat niet (voldoende gemotiveerd) heeft betwist, voorts van uit dat het bestuur van [gefailleerde] op dat moment de gerechtvaardigde verwachting had dat de doorstart in [gefailleerde] een succes zou kunnen worden, gelet op de problemen bij Verwater en Odfjell. De rechtbank kan TAVO c.s. voorts volgen in hun stelling dat voorwaarde voor een geslaagde doorstart is dat gekwalificeerde personeelsleden beschikbaar zijn. Dat het noodzakelijk was om in de periode van 18 april 2013 tot en met 18 december 2013 vijf werknemers, waaronder drie familieleden van [gedaagde 3] , in dienst te nemen op de wijze als is vermeld in het onder 2.6 weergegeven overzicht, is echter op geen enkele wijze gebleken. Slechts één van de personeelsleden, [werknemer gefailleerde] (de zoon van [gedaagde 3] ) is aangenomen op basis van een oproepcontract. Met de andere vier werknemers is een voltijds dienstverband aangegaan, waarbij [werknemer gefailleerde] zelfs direct voor onbepaalde tijd in dienst is getreden en aan [werknemer gefailleerde] na drie maanden (en dus per 18 juli 2013) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangeboden. In de gegeven omstandigheden - [gefailleerde] maakte een doorstart na twee faillissementen van concernvennootschappen, was afhankelijk van financiering van andere concernvennootschappen en had (nog) geen of nauwelijks opdrachten - is dat onbegrijpelijk. TAVO c.s. hebben weliswaar gesteld dat de geformeerde staf net voldeed aan de minimale eisen om als hoofdaannemer binnen de (petro)chemie te kunnen starten, maar zij hebben die stelling niet voldoende toegelicht. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom een succesvolle (door)start niet mogelijk zou zijn geweest als er (in de opstartfase) uitsluitend personeelsleden op oproepbasis waren aangenomen, of als er uitsluitend arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met een beperkte arbeidsduur waren aangegaan. Uit het door TAVO c.s. als productie 3 overgelegde “formulier prekwalificatie” kan niet worden afgeleid dat het noodzakelijk was om het personeelsbestand in te vullen op de wijze als het bestuur van [gefailleerde] dat heeft gedaan.
4.6.
De curator heeft onweersproken gesteld dat de personeelskosten in 2013 € 227.109,00 en daarmee ruim 65% van de totale kosten bedroegen. De kortlopende schulden (€ 262.255,00) bestonden voornamelijk uit rekeningcourantschulden aan groepsmaatschappijen (€ 204.183,00). Op enig moment ontstonden er achterstanden in de (door de groepsmaatschappijen gefinancierde) betalingen van de lonen en de loonheffingen, terwijl er nog altijd geen nieuwe opdrachten waren. Het bestuur van [gefailleerde] had in elk geval op dat moment moeten ingrijpen en het personeelsbestand, gelet op de (te) hoge personeelskosten en de overige financiële ontwikkelingen, moeten inkrimpen. Dat geldt temeer, daar onvoldoende gebleken is dat de personeelsleden daadwerkelijk werkzaamheden hebben verricht voor [gefailleerde] . Nieuwe opdrachten voor [gefailleerde] bleven immers uit. Door TAVO c.s. zijn slechts twee door [gefailleerde] uitgebrachte offertes in het geding gebracht. Dat de werknemers een acquisitieve rol hadden is niet gesteld en evenmin gebleken. TAVO c.s. hebben betwist dat de werknemers feitelijk werkzaam zijn geweest voor de concernvennootschappen, maar zij hebben niet genoegzaam toegelicht welke werkzaamheden de werknemers dan wel hebben verricht. Uit de urenadministratie kan dat niet worden afgeleid. De ter comparitie door [gedaagde 3] gegeven toelichting - dat er een werkplaats en een magazijn zijn ingericht en gereedschappen zijn gekeurd en klaargezet, dat Van Benthem ook heeft geassisteerd als er zaken waren die met de vorige faillissementen te maken hadden en dat zijn zoon ( [werknemer gefailleerde] ) hielp met alle voorkomende klusjes in de complexen en in verband met de verhuizing - is onvoldoende om de inzet van vijf werknemers vanaf de data van indiensttreding tot aan het faillissement te kunnen rechtvaardigen. Door de situatie ongewijzigd te laten voortbestaan heeft het bestuur niet gehandeld met het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuur dat op zijn taak is berekend.
4.7.
Tussen partijen is niet in geschil dat het boedeltekort voornamelijk bestaat uit schulden aan het UWV en de Belastingdienst (achterstallige lonen, loonheffingen en (pensioen)premies). Daarmee is aannemelijk dat het in dienst nemen en het ongewijzigd in dienst houden van de vijf personeelsleden een belangrijke oorzaak van het faillissement is.
4.8.
Eén van de andere verwijten die de curator het bestuur van [gefailleerde] maakt is dat de door [gedaagde 4] aan [gefailleerde] verschuldigde koopsom met betrekking tot de platen uit de boedel van [bedrijf C] kort voor het faillissement is verrekend met de rekeningcourantschuld van [gefailleerde] aan [gedaagde 4] (zie hiervoor onder 2.7). Volgens de curator is sprake van een paulianeuze rechtshandeling als bedoeld in artikel 42 Fw.
4.9.
TAVO c.s. hebben dat verwijt gemotiveerd weersproken. Zij hebben aangevoerd dat de platen niet op 27 maart 2014, maar reeds op 27 december 2013 door [gefailleerde] aan [gedaagde 4] zijn verkocht. Op dat moment bestond er geen enkel vooruitzicht op een faillissement en was er ook geen sprake van onbetaalde schulden aan crediteuren, aldus TAVO c.s. Van benadeling van schuldeisers kan volgens hen dan ook geen sprake zijn. Zij hebben in dat kader voorts aangevoerd dat na de verrekening nog bedragen van € 23.700,00 en € 700,00 door [gedaagde 4] naar [gefailleerde] zijn overgemaakt, welke bedragen de waarde van de platen ruimschoots overtreffen. Bovendien is de bank pandhouder van de voorraden en zou de boedel dus ook niet zijn verrijkt als de platen niet waren verkocht, aldus TAVO c.s. Van een paulianeuze rechtshandeling en/of wanbeleid kan volgens hen dan ook geen sprake zijn, terwijl bovendien volstrekt onaannemelijk is dat de verrekening een belangrijke oorzaak van het faillissement van [gefailleerde] is.
4.10.
Artikel 42 lid 1 Fw bepaalt dat de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring kan vernietigen.
Onverplichte rechtshandeling
4.11.
Dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling, is tussen partijen niet in geschil.
Benadeling van schuldeisers
4.12.
De vraag of van benadeling van schuldeisers sprake is, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. De benadeling, die moet worden begrepen als iedere benadeling van de boedel, kan de vorm aannemen van (a) elke vermindering van de faillissementsboedel en van (b) elke verstoring van de onderlinge rangorde tussen de faillissementscrediteuren. De benadeling moet aanwezig zijn op het tijdstip waarop de curator zijn rechten doet gelden. Indien in rechte wordt gestreden over de vraag of de curator terecht een beroep doet op artikel 42 lid 1 Fw, is het met betrekking tot de vereiste benadeling voldoende dat zij aanwezig is op het moment dat op het beroep op die bepaling wordt beslist. De pauliana kan ook worden ingeroepen indien na het verrichten van de rechtshandeling nieuwe schuldeisers zijn benadeeld.
4.13.
Nu in het onderhavige geval door de verrekening de schuld van [gefailleerde] aan [gedaagde 4] is voldaan en [gedaagde 4] daarmee voorrang heeft gekregen ten opzichte van de overige (thans bestaande) crediteuren, is sprake van benadeling als hiervoor onder 4.12 bedoeld. Dat nadien bedragen van € 23.700,00 en € 700,00 zijn overgemaakt van [gedaagde 4] naar [gefailleerde] maakt dat niet anders. Uit de door TAVO c.s. overgelegde bankafschriften blijkt dat de betreffende bedragen zijn overgeboekt als lening en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, moet het ervoor worden gehouden dat daarmee sprake is van een andere rechtsverhouding.
Wetenschap van benadeling
4.14.
In het onderhavige geval wordt wetenschap van benadeling, behoudens tegenbewijs, vermoed aan beide zijden te bestaan op grond van artikel 43 lid 1 sub 5 onder b. en sub 6 Fw. Door TAVO c.s. is geen tegenbewijs geleverd, noch een (voldoende gemotiveerd) aanbod daartoe gedaan. Het bewijsvermoeden is dan ook niet weerlegd.
Conclusie
4.15.
Nu aan de voorwaarden van artikel 42 lid 1 Fw is voldaan, is sprake van een paulianeuze rechtshandeling. Ook het tweede verwijt van de curator slaagt dus. In zoverre is eveneens gehandeld zoals geen ander redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gedaan. Met inachtneming van de beide besproken verwijten komt de rechtbank tot de conclusie dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [gefailleerde] . De overige verwijten van de curator behoeven daarom geen bespreking meer. TAVO is als bestuurder van [gefailleerde] schadeplichtig op grond van artikel 2:248 lid 1 BW. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn op de voet van artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk naast TAVO.
4.16.
Het voorgaande brengt mee dat de primaire vorderingen, zoals hiervoor onder 3.1 sub 1 en 2 weergegeven, toewijsbaar zijn. Aan de subsidiaire, meer subsidiaire en nog meer subsidiaire vorderingen wordt daarom niet toegekomen. De vordering zoals hiervoor onder 3.1 sub 11 weergegeven is eveneens toewijsbaar. TAVO, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben de hoogte van het door de curator gestelde voorlopige boedeltekort niet betwist en een voorschot van € 200.000,00 komt de rechtbank niet onredelijk voor. De gevorderde wettelijke rente over voornoemd bedrag zal als onweersproken gebleven worden toegewezen.
4.17.
De curator heeft onbetwist gesteld dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht die vergoeding rechtvaardigen. De hoogte van het gevorderde bedrag is in overeenstemming met de tarieven die zijn weergegeven in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en worden geacht redelijk te zijn. De vordering op dit punt is daarom toewijsbaar ten aanzien van TAVO, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] .
4.18.
De gevorderde veroordeling tot betaling van de beslagkosten is, gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv, toewijsbaar ten aanzien van TAVO. De beslagkosten worden vastgesteld op € 2.702,68 voor verschotten en € 2.000,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 2.000,00).
4.19.
TAVO, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden vastgesteld op:
- dagvaarding € 77,75
- griffierecht € 1.548,00
- salaris advocaat €
4.000,00(2,0 punten × tarief € 2.000,00)
4.000,00(2,0 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal € 5.625,75
4.20.
Nu het toewijsbare deel van de vordering zich niet mede tegen [gedaagde 4] richt, is de curator in zoverre aan te merken als de in het ongelijk gestelde partij. De proceskosten aan de zijde van [gedaagde 4] worden evenwel op nihil gesteld, nu zij naast TAVO, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd.
4.21.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
4.22.
De gevorderde wettelijke rente over de beslag-, proces- en nakosten zal worden toegewezen op de wijze als in de beslissing vermeld.
in voorwaardelijke reconventie
4.23.
In reconventie heeft TAVO opheffing van het ten laste van haar gelegde conservatoire beslag gevorderd, onder de voorwaarde dat de vorderingen in conventie jegens haar worden afgewezen. Nu niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder deze vordering is ingesteld, komt de voorwaardelijk ingestelde vordering in reconventie niet voor toewijzing in aanmerking.
4.24.
Als de in het ongelijk gestelde partij dient TAVO te worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie. Deze worden aan de zijde van de curator vastgesteld op nihil, nu door de curator geen afzonderlijk verweer in reconventie is gevoerd.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
verklaart voor recht dat TAVO, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hun taak als bestuurder of middellijk bestuurder van [gefailleerde] kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld als bedoeld in artikel 2:248 BW en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van [gefailleerde] ,
5.2.
veroordeelt TAVO, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van het bedrag van de schulden in het faillissement van [gefailleerde] , bestaande uit de ingediende en in te dienen vorderingen, de faillissementskosten en het salaris van de curator zoals dat zal worden vastgesteld in de definitieve salarisbeschikking, voor zover deze schulden niet uit de overige baten kunnen worden voldaan,
5.3.
veroordeelt TAVO, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen een voorschot op het boedeltekort in het faillissement van [gefailleerde] van € 200.000,00 (tweehonderdduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt TAVO, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen € 3.172,50 (drieduizend éénhonderd tweeënzeventig euro en vijftig eurocent) aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5.
veroordeelt TAVO in de beslagkosten, tot op heden vastgesteld op € 4.702,68, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.6.
veroordeelt TAVO, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden vastgesteld op € 5.625,75, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.7.
veroordeelt TAVO, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat TAVO, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde, waaronder de vordering tegen [gedaagde 4] , af,
5.9.
veroordeelt de curator in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde 4] , tot op heden vastgesteld op nihil,
5.10.
verklaart dit vonnis in conventie, behoudens de hiervoor onder 5.1 en 5.8 genoemde beslissingen, uitvoerbaar bij voorraad,
in voorwaardelijke reconventie
5.11.
wijst de vordering af,
5.12.
veroordeelt TAVO in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden vastgesteld op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A. Muilwijk-Schaaij en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2017.
1977/2053