ECLI:NL:RBROT:2017:10279

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/507168 / HA ZA 16-766

Vonnis van 1 november 2017

in de zaak van

de vennootschap naar Duits recht
ENERCON GMBH,

gevestigd te Aurich (Duitsland),

eiseres,

advocaat mr. E.J. Otto te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

REDERIJ DE JONG B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2. de naamloze vennootschap
TVM VERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Hoogeveen,

3.
[gedaagde 3],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. T. Roos te Capelle aan den IJssel.

Eiseres zal hierna Enercon worden genoemd. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk Rederij De Jong B.V. c.s. genoemd worden en afzonderlijk Rederij De Jong, TVM en [gedaagde 3] .

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 26 april 2017, en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
de akte van Enercon, met productie 13;
de antwoordakte van Rederij De Jong B.V. c.s.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

Vordering tegen [gedaagde 3]

2.1.

Zoals reeds in het tussenvonnis is vastgesteld, heeft Enercon haar vordering tegen [gedaagde 3] ingetrokken. Uit de antwoordakte van Rederij De Jong B.V. c.s. volgt dat partijen buiten rechte een regeling hebben getroffen voor wat betreft de door Enercon aan [gedaagde 3] te betalen proceskosten. De rechtbank zal derhalve ter zake geen beslissing nemen.

Vordering tegen Rederij De Jong en TVM

2.2.

Bij voornoemd tussenvonnis heeft de rechtbank in rechtsoverwegingen 4.16 en 4.17 overwogen:

“
4.16 Het voorgaande brengt mee dat indien komt vast te staan dat, zoals Enercon stelt, een door De Koning aan Enercon afgegeven garantie ten aanzien van de damwand komt te vervallen dan wel niet wordt verlengd op het moment dat Enercon de werkzaamheden aan de damwand door een ander dan De Koning laat uitvoeren, Enercon in redelijkheid ervoor heeft kunnen kiezen om de herstelwerkzaamheden aan de damwand door De Koning te laten uitvoeren in plaats van door [derde partij] . In dat geval had zij dus niet ter beperking van de schade hoeven te kiezen voor uitvoering van de werkzaamheden door [derde partij] , zoals Rederij De Jong B.V. c.s. stellen.

4.17

In het licht van het voorgaande ligt het op de weg van Enercon om de overeenkomst tussen haar en De Koning waarin de garantiebepaling waarop zij zich beroept staat in het geding te brengen of om in ieder geval in het geding te brengen dat gedeelte van deze overeenkomst waaruit de inhoud en reikwijdte van de garantiebepaling volgt zodat de commerciële waarde van de garantie kan worden bepaald. Indien dit niet gebeurt, geldt dat niet is komen vast te staan dat er een dergelijke garantiebepaling geldt tussen Enercon en De Koning en in ieder geval dat niet is komen vast te staan dat de gestelde door De Koning afgegeven garantie vervalt of niet wordt verlengd als de werkzaamheden door een ander worden uitgevoerd. Hieruit volgt dan dat Enercon ter beperking van de schade had moeten kiezen voor uitvoering van de werkzaamheden door [derde partij] voor een bedrag van € 59.000,00, nu deze prijs aanmerkelijk gunstiger was dan de prijs van € 136.000,00 van De Koning.
In aanmerking nemende dat genoemd bedrag van € 59.000,00 reeds door TVM aan Enercon is betaald, resteert er dan geen vordering van Enercon op Rederij De Jong B.V. c.s. De vordering van Enercon zal in dat geval dus worden afgewezen.”

2.3.

In verband met deze overwegingen heeft de rechtbank Enercon in de gelegenheid gesteld om bij akte bedoelde overeenkomst tussen haar en De Koning te overleggen dan wel in ieder geval dat gedeelte van de overeenkomst waaruit de inhoud en reikwijdte van de garantiebepaling volgt.

2.4.

Enercon heeft vervolgens bij akte de overeenkomst tussen haar en De Koning ten aanzien van de bouw van de damwandconstructie voor de windturbines aan het Rotterdam Hartelkanaal d.d. 12 maart 2013 (hierna: de overeenkomst) in het geding gebracht en ter onderbouwing van haar stelling gewezen op artikel 11 lid 2 (b) in combinatie met artikel 11 lid 1 van de
General Conditions of Contractdie deel uitmaken van de overeenkomst.

2.5.

Artikel 11 luidt - voor zover relevant voor de stellingname van Enercon - als volgt:

“
11. LIABILITY FOR DEFECTS

11.1.

.Commencement of the Defects Liability Period

The Defects Liability Period for the Works, or a Section, will commence on the date of Taking Over of the Works, or a Section. If the Works form part of the works to be executed under the Main Contract, the Defects Liability Period for the Works will commence on the date on which the entire works under the Main Contract have been taken over by the Client, however not later than 6 months after the date of Taking Over of the Works under the Contract.

11.2

Expiry of the Defects Liability Period

The Defect Liability Period will expire at the end of the period stated in the Particular Conditions. If nothing is stated in the Particular Conditions, the Defects Liability Period shall expire:

The Defects Liability Period shall be suspended for the time of rectification and a new Defects Liability Period shall start. Lit a. en b. shall apply accordingly.”

Uit pagina 3 van de
Particular Conditions, die deel uit maken van de overeenkomst, volgt - onder 11.2 - eveneens een
Defects Liability Periodvan 60 maanden
For the whole of the Works,gerekend vanaf het moment dat de werkzaamheden aan de opdrachtgever zijn opgeleverd.

2.6.

Enercon stelt onder verwijzing naar deze bepalingen uit de overeenkomst dat de garantietermijn 60 maanden is en dat deze aanvangt op de datum waarop de damwandconstructies door De Koning aan Enercon zijn geleverd, derhalve 13 september 2013. De garantie liep derhalve tot 13 september 2018. Nadat de door De Koning uitgevoerde reparatiewerkzaamheden aan de damwandconstructie op 6 maart 2015 waren afgerond, is op grond van de laatste paragraaf van artikel 11.2 een nieuwe garantietermijn gaan lopen, en wel tot 6 maart 2020.

2.7.

Rederij De Jong B.V. c.s. hebben hierop bij antwoordakte als volgt gereageerd. Artikel 11 noch enig ander artikel uit de door Enercon overgelegde overeenkomst bevat een bepaling die inhoudt of ertoe strekt dat een door De Koning afgegeven garantie komt te vervallen indien de opdrachtgever (Enercon) een toegebrachte schade als de aan de orde zijnde schade door een derde (als [derde partij] ) laat repareren.

2.8.

De rechtbank stelt vast dat er een garantiebepaling is opgenomen in artikel 5 van de
General Conditions of Contract(Contractor’s Warranties). In deze bepaling is, zoals Rederij De Jong B.V. c.s. terecht stellen, niet bepaald dat de in dat artikel geregelde garantie geheel of gedeeltelijk komt te vervallen of niet wordt verlengd indien een toegebrachte schade wordt gerepareerd door een ander dan De Koning. Blijkbaar leest Enercon dat zelf ook niet in deze bepaling, nu zij in haar akte geen beroep op deze bepaling heeft gedaan.

2.9.

Uit artikel 11 van de overeenkomst, dat ziet op aansprakelijkheid van De Koning voor gebreken, kan evenmin worden afgeleid dat een door De Koning aan Enercon afgegeven garantie ten aanzien van de damwand komt te vervallen dan wel niet wordt verlengd op het moment dat Enercon de werkzaamheden aan de damwand door een ander dan De Koning laat uitvoeren. Hetgeen Enercon in dit verband stelt onder 5 van haar akte, te weten dat De Koning geen garanties geeft op werk dat door andere ondernemingen dan De Koning is uitgevoerd, is op zichzelf aannemelijk maar irrelevant voor hetgeen ter beoordeling voorligt. Het ging er immers om of De Koning de garantie op haar eigen werk als vervallen zou beschouwen. Dat, zoals Enercon stelt, De Koning zich vanwege de reparatie rechtens (naar het kennelijk toepasselijke Duitse recht) op het standpunt zou hebben kunnen stellen dat ook de garantie op de aangrenzende damwandplanken, de verankering van de damwandconstructie en de paalconstructie van de windmolen zelf zou vervallen, volgt niet uit de overeenkomst tussen haar en Enercon. Er is evenmin sprake van enige onderbouwing dat De Koning dat, vergaande, standpunt zou hebben ingenomen. De enkele vrees van Enercon voor een dergelijk standpunt volstaat niet.

2.10.

Nu niet is gesteld of gebleken dat de door Enercon ingenomen stelling uit een andere bepaling in de overeenkomst volgt, is deze stelling niet komen vast te staan.

2.11.

Het voorgaande betekent dat, zoals kan worden afgeleid uit de hiervoor geciteerde overweging 4.17 van het tussenvonnis, Enercon ter beperking van de thans aan de orde zijnde schade had moeten kiezen voor uitvoering van de werkzaamheden door [derde partij] voor een bedrag van € 59.000,00, nu deze prijs aanmerkelijk gunstiger was dan de prijs van € 136.000,00 van De Koning, althans dat zij, nu zij een andere keuze heeft gemaakt, de meerkosten daarvan niet kan verhalen. Zoals eveneens volgt uit overweging 4.17 van het tussenvonnis heeft TVM genoemd bedrag van € 59.000,00 reeds betaald aan Enercon zodat er geen vordering resteert van Enercon op Rederij De Jong B.V. c.s.. De vordering van Enercon zal derhalve worden afgewezen.

2.12.

Enercon zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rederij De Jong en TVM worden begroot op:

- griffierecht € 3.903,00

- salaris advocaat €
3.552,50(2,5 punten × tarief € 1.421,00)

Totaal € 7.455,50

3.De beslissing

De rechtbank

3.1.

verstaat dat de vordering van Enercon op [gedaagde 3] is ingetrokken,

3.2.

wijst de vordering tegen Rederij De Jong en TVM af,

3.3.

veroordeelt Enercon in de proceskosten, aan de zijde van Rederij De Jong en TVM tot op heden begroot op € 7.455,50,

3.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr C. Sikkel en mr. J.F. Koekebakker en in het openbaar uitgesproken op 1 november 2017.

1582/106/1573