ECLI:NL:RBROT:2017:10378

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/538945 / KG ZA 17-1237

Vonnis in kort geding van 11 december 2017

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. N.E.P. Gustings te Den Haag,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde] GEVELRESTAURATIE B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

gedaagde,

advocaat mr. M.W. Verhoeven te Apeldoorn.

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de overgelegde producties
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [gedaagde] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De echtgenoot van [eiser] is op [2017] omgekomen bij een brand. Bij deze brand zijn zowel de echtelijke woning als naastgelegen panden van het bedrijf van [eiser] en haar echtgenoot verloren gegaan. (
de voorzieningenrechter merkt op dat daar waar in dit vonnis onder “De feiten” wordt gesproken over “ [eiser] ” daar in voorkomend geval ook haar echtgenoot mee wordt bedoeld, tenzij anders blijkt).

2.2.

[eiser] heeft [gedaagde] in 2011 opdracht gegeven tot het verrichten van restauratiewerkzaamheden aan de gevel van een villa van [eiser] in Apeldoorn, voor een aanneemsom van € 130.000,- exclusief btw. Deze werkzaamheden hebben plaatsgevonden vanaf medio 2011.

2.3.

[eiser] en/of haar echtgenoot heeft zich op drie websites (negatieve) mededelingen gedaan over de persoon van [persoon 1] en de kwaliteit van het werk van [gedaagde] en geschillen daarover. Onder meer viel, in de periode van 3 juli 2012 tot eind september of begin oktober 2012, op deze websites te lezen:

“De kosten van de door [gedaagde] Gevelrestauratie BV aangeprezen werk, ca. 160.000 Euro, waren veel hoger dan de 80.000 Euro, die we anders kwijt zouden zijn voor tot in de perfectie uitgevoerd stucwerk bij een andere echte vakman.

[persoon 1] (naar nu blijkt nota bene een praktiserend Jehova Getuigen), wist ons er echter met de meest fantastische verhalen, achteraf gezien lijkt het wel hypnotiserend, van te overtuigen dat de door hem voorgestelde gevelrestauratie de villa in zijn oude volle glorie zou doen herstellen.

[…]

Wij kunnen u op dit moment al wel verklappen dat de gevelrestauratie volledig is mislukt. Drie deskundige welke, in opdracht van onze verzekeraar, onderzoek hebben verricht naar de gevelrestauratie concluderen; “zware nalatigheid”, of woorden van gelijke strekking, van de zijde van [gedaagde] Gevelrestauratie BV.

[…]

Het moge duidelijk zijn dat wij ons [door] [persoon 1] en zijn [gedaagde] Gevelrestauratie BV opgelicht voelen, om niet te zeggen ‘in het pak genaaid.’”

2.4.

[eiser] heeft conservatoir beslag laten leggen ten laste van [gedaagde] of aan haar gelieerde bedrijven en/of personen. Deze beslagen zijn bij vonnis van de voorzieningenrechter van de toenmalige rechtbank Zutphen, van 25 oktober 2012, met aanvullend vonnis van 7 november 2012, opgeheven.

2.5.

De (beslag)voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen heeft [gedaagde] op 29 november 2012 verlof verleend voor het leggen van conservatoir verhaalsbeslag ten laste van [eiser] voor een vordering, door de voorzieningenrechter begroot op € 303.898,-.

In het beslagrekest berekent [gedaagde] haar geldvordering ad € 233.767,75 als volgt:

- ( omzet) schade wegens onrechtmatige mededelingen op internet over [gedaagde] € 148.500,-

- accountantskosten € 4.829,75 exclusief btw

- schade als gevolg van onrechtmatige beslagleggingen € 72.500,- + € 7.938,-.

2.6.

[eiser] heeft de villa verkocht aan derden ( [persoon 2] en [persoon 3] , hierna te noemen: [persoon 2 en 3 samen] ). Notariële levering heeft plaatsgevonden op 30 november 2012. [persoon 2 en 3 samen] heeft [gedaagde] bij brief van 23 mei 2013 medegedeeld “
bijzonder tevreden te zijn met het eindresultaat van de nakoming.”

2.7.

Naar aanleiding van de op grond van het in 2.5. bedoelde verlof heeft [bedrijf 1] Bankiers N.V. ten laste van het echtpaar [eiser] en ten gunste van [gedaagde] op 21 december 2012 een bankgarantie gesteld (Rotterdams garantieformulier 2008) voor een bedrag van € 303.898,- met rente en kosten. Volgens de tekst van de bankgarantie dient onder deze garantie uitbetaald te worden in geval van “een in kracht van gewijsde gegane beslissing van de bevoegde rechter, dan wel een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, gewezen tegen de hoofdschuldenaar, of ingevolge minnelijke regeling tegenover de gewaarborgde […]
”

2.8.

Ook staat in de bankgarantie: “Deze borgtocht wordt gesteld sans préjudice (ook wat betreft enige wettelijke beperking van aansprakelijkheid en het recht om teruggave van deze garantie respectievelijk vermindering van het maximum bedrag te vorderen) [….]”

De bankgarantie bevat een forumkeuzebeding voor de bevoegde rechter van de rechtbank Rotterdam.

2.9.

[gedaagde] en [persoon 1] hebben tegen [eiser] een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, met als vorderingen onder meer veroordeling tot betaling van:

- een schadevergoeding van € 233.667,75 (het bedrag genoemd in het beslagverzoek),

- € 55.374,33 uit hoofde van de aannemingsovereenkomst.

[eiser] heeft in die procedure in reconventie ontbinding van de aannemingsovereenkomst gevorderd.

2.10.

De rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, heeft in de periode 2013-2015 zes tussenvonnissen gewezen. In de tussenvonnissen is onder meer geoordeeld dat [gedaagde] geen wanprestatie heeft gepleegd.

2.11.

[eiser] is van (enige van) deze tussenvonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Dit hof heeft op 16 mei 2017 arrest gewezen, waarbij de zaak is terugverwezen naar de rechtbank. In dat arrest staat onder meer, samengevat:

- na verkoop van de villa is [eiser] nog steeds partij bij de aannemingsovereenkomst met [gedaagde] (r.o. 5.4.),

- herstel gebreken: het vermoeden is gerechtvaardigd dat [gedaagde] is tekort geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst, omdat de door [gedaagde] verrichtte wijze van herstel afwijkt van de wijze van herstel zoals aanbevolen door TNO. Het ligt daarom op weg van [gedaagde] om tegenbewijs te leveren. Het lijkt aangewezen dat (een) onafhankelijke deskundige (n) hiernaar onderzoek gaan doen (r.o. 5.8.),

- meerwerk: het stond de rechtbank vrij om terug te komen op haar eerdere beslissing over het meerwerk en de rechtbank heeft vervolgens terecht een bewijsopdracht verstrekt aan [gedaagde] (r.o. 5.12.),

- onrechtmatige uitlatingen: het gerechtshof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat [eiser] met de publicaties onrechtmatig heeft gehandeld jegens [gedaagde] .Voldoende bewezen is dat er een terugval in (de omzet) van nieuwe klanten van [gedaagde] is geweest. Nog niet voldoende aannemelijk is dat die terugloop het gevolg is van onrechtmatige publicaties op websites van [eiser] en dat die omzetderving [eiser] als schade kan worden toegerekend, onder meer omdat er een crisis is geweest in de bouw. De rechtbank heeft aan [eiser] terecht de instructie gegeven om eerst gegevens over te leggen waaruit blijkt dat de bewuste website door slechts een gering aantal mensen is bezocht (r.o. 5.23.). Het gerechtshof heeft als volgt beslist:

“7. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de tussenvonnissen van de rechtbank te Gelderland, locatie Zutphen, van 26 maart 2014 en 10 juni 2015, behoudens voor zover in het tussenvonnis van 26 maart 2014 is beslist dat de aannemingsovereenkomst door [gedaagde] alsnog deugdelijk is nagekomen en behoudens voor zover in het tussenvonnis van 26 maart 2014 is beslist dat aannemelijk is dat [gedaagde] enige omzetderving heeft geleden als gevolg van de verschenen onrechtmatige uitlatingen op internet, vernietigt deze tussenvonnissen in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht overeenkomstig hetgeen in dit arrest is overwogen en beslist;

wijst de zaak ter verdere behandeling terug naar de rechtbank te Gelderland, locatie Zutphen;

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.”

2.12.

Na het wijzen van voormeld arrest heeft [gedaagde] de zaak bij de rechtbank opgebracht. De zaak stond op de rol van 29 november 2017 voor het opgeven van verhinderdata.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert verzoekt, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

[gedaagde] te bevelen, binnen 2 dagen na wijzen van het vonnis

Primair:

Subsidiair:

[bedrijf 1] Bankiers N.V. reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht van 21 december 2012, opgesteld onder nummer 201200782, te ontslaan en daarvan (mede) te doen blijken door de borgtochtakte terug te (doen) geven aan [bedrijf 1] Bankiers N.V., onder gelijktijdige verstrekking door [bedrijf 1] Bankiers N.V. van een nieuwe borgstelling voor een bedrag van maximaal € 5.000,-, dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, tegen behoorlijk bewijs van die afgifte aan [eiser] ;

Primair en subsidiair:

Eén en ander op straffe van een dwangsom van € 20.000,- ineens, indien [gedaagde] in gebreke blijft aan het bevel van de voorzieningenrechter te voldoen, te vermeerderen door een verdere dwangsom van € 1.000,- per dag dat [gedaagde] geen uitvoering geeft aan de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam;

met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.

[eiser] stelt daartoe het volgende.

3.2.

Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [gedaagde] Restauratie haar rechten uit de bankgarantie niet prijsgeeft. Uit de jurisprudentie volgt dat bij de beoordeling of van een zodanige onaanvaardbaarheid sprake is, dezelfde argumenten meegewogen moeten worden die een rol spelen bij de vraag of een conservatoir beslag dient te worden opgeheven. Aan [eiser] zijn na de brand verzekeringspenningen uitgekeerd, waarmee zij in staat is om een nieuw bedrijf op te zetten. Momenteel woont [eiser] in een huurwoning maar zij wil een nieuwe koopwoning aanschaffen, waarin zij tot rust kan komen en haar studerende kinderen weer een thuis kan geven. Daarvoor heeft zij geld nodig, maar zij is al 5 jaar de zeggenschap kwijt over een deel van haar vermogen, het door de bankgarantie geblokkeerde bedrag.

De vordering van [gedaagde] is ondeugdelijk. [gedaagde] heeft de afgelopen vijf jaar alle beschikbare getuigen reeds doen horen en experts diverse verklaringen laten afgeven. Uit het arrest van het gerechtshof blijkt dat dit bewijsmateriaal niet voldoende is. Het is onaannemelijk dat [gedaagde] nog aanvullend bewijsmateriaal zal weten te bemachtigen. Daar komt bij dat [eiser] een omvangrijke tegenvordering heeft waarmee verrekend zal kunnen worden. Hieruit vloeit voort dat de vordering van [gedaagde] , summierlijk toetsend, ondeugdelijk is. Het belang van [eiser] , die zich in hartverscheurende omstandigheden bevindt, weegt veel zwaarder dan het belang van [gedaagde] .

3.3.

[gedaagde] voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] is dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam relatief onbevoegd is om kennis te nemen van het gevorderde. [gedaagde] voert daartoe aan dat de bankgarantie een overeenkomst van borgtocht is die (slechts) gesloten is tussen de bank en [gedaagde] , dat [eiser] bij deze overeenkomst geen partij is, dat [eiser] derhalve geen beroep toekomt op het in de bankgarantie opgenomen forumkeuzebeding voor de Rotterdamse rechter en dat daarom slechts bevoegd is de (voorzieningen)rechter in het arrondissement van de vestigingsplaats van [gedaagde] .

4.2.

De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer. Op zich is juist dat sprake is van een overeenkomst waarbij [eiser] (in beginsel) geen partij is. Uit de tekst van de bankgarantie, zoals hiervoor geciteerd, valt echter af te leiden dat (ook) aan [eiser] het recht is toegekend om teruggave van deze bankgarantie te vorderen. De voorzieningenrechter acht voorshands voldoende aannemelijk dat [eiser] redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat deze tekst een derdenbeding vormt, welk beding kennelijk door [eiser] is aanvaard. Dan ligt in de rede dat [eiser] tevens een beroep mag doen, of wellicht zelfs moet doen, op het forumkeuzebeding in diezelfde bankgarantie. In dit oordeel betrekt de voorzieningenrechter dat voor de uitleg van een overeenkomst als toetsingscriterium geldt dat de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.

4.3.

Een volgend punt betreft de vraag of [eiser] , alleen, bevoegd is om deze procedure te voeren. Ter zitting bleek het volgende:

- de echtgenoot van [eiser] heeft bij testament beschikt over zijn nalatenschap,

- in het testament is [eiser] als executeur aangewezen,

- naast [eiser] zijn er nog meer erfgenamen,

- de erfgenamen hebben de nalatenschap beneficiair aanvaard.

4.4.

Ingevolge artikel 4:145 lid 2 BW vertegenwoordigt gedurende zijn beheer bij de vervulling van zijn taak de executeur de erfgenamen in en buiten rechte. In deze procedure wordt echter niet geprocedeerd door de executeur. Weliswaar is [eiser] (tevens) de executeur maar zij procedeert niet in die hoedanigheid (‘q.q.’), maar slechts voor zichzelf (‘pro se’). Dit blijkt zowel uit de wijze waarop [eiser] zichzelf als eisende partij aanduidt in de tekst van de dagvaarding als uit haar processuele houding. De voorzieningenrechter heeft, in lijn met het desbetreffende verweer van [gedaagde] , aan [eiser] ter zitting de vraag voorgelegd waarom zij, en niet de executeur, hier procedeert. [eiser] heeft daarop geantwoord dat zij een zelfstandig vorderingsrecht heeft omdat zij hoofdelijk schuldenaar is onder de bankgarantie en als zodanig ook een zelfstandig recht heeft om opheffing van de bankgarantie te vorderen.

4.5.

Op zichzelf genomen heeft [eiser] inderdaad een eigen vorderingsrecht. Dat eigen vorderingsrecht kan, bij gebreke van een mee procederende curator en nog afgezien van het antwoord op de vraag of daar inhoudelijke gronden voor zouden zijn, echter niet leiden tot toewijzing van het gevorderde. Nu [eiser] alleen namens zichzelf procedeert kan het effect van haar vordering, gelet op de hoofdelijkheid van de garantie en de rechten die [gedaagde] op basis van de garantie ten aanzien van de andere daarin hoofdelijk verbonden partij – op dit moment de executeur – heeft, niet verder strekken dan dat zij zelf wordt ontheven uit de verplichtingen uit hoofde van de bankgarantie. Met andere woorden alleen zij zelf zou op basis van de ingestelde vordering (mogelijk) kunnen worden ontslagen uit de hoofdelijkheid. Voor een volledige vrijgave van het aan de garantie verbonden bedrag had ook de executeur, namens de andere verbonden hoofdelijk schuldenaar een vordering moeten instellen. Ten aanzien van de door die executeur te vertegenwoordigen erfgenamen blijft de bankgarantie onverminderd van kracht, ook als [eiser] ontheven zou worden uit haar verplichtingen uit hoofde van de bankgarantie. In dit kader speelt ook nog mee dat blijkbaar ook nog niet in rechte is vastgesteld of [gedaagde] een eventuele vordering alleen op wijlen de heer [eiser] dan wel op de overleden echtgenoot en [eiser] heeft.

4.6.

Ook op andere gronden is de voorzieningenrechter van oordeel dat een (spoedeisend) belang bij het gevorderde op dit moment niet aannemelijk is. [eiser] heeft geen enkel inzicht gegeven in haar financiële positie. De voorzieningenrechter heeft daarom geen beeld van het inkomen en/of vermogen van [eiser] terwijl [eiser] in randnummer 17 van de dagvaarding wel stelt dat zij de zeggenschap over blijkbaar, slechts (toevoeging voorzieningenrechter),
een deel(cursivering voorzieningenrechter) van haar vermogen kwijt is. Daar komt bij dat gesteld wordt dat er verzekeringspenningen zijn uitgekeerd vanwege de brandschade aan woning en bedrijf zonder dat inzicht wordt gegeven wat dit betekent voor de inkomens- en vermogenspositie van [eiser] . Ten slotte beschikt [eiser] op dit moment blijkbaar over woonruimte en maakt zij niet duidelijk waarom die woning, en/of het aspect dat het huurwoning is, (voorlopig) niet volstaat en zij zou moeten beschikken over een koopwoning die dan ook nog eens (deels?) zou moeten worden aangeschaft met eigen middelen, zo begrijpt de voorzieningenrechter. Dit alles betekent dat [eiser] niet gesteld en onderbouwd heeft dat zij een (spoedeisend) belang heeft bij wat zij met haar vorderingen wil bereiken. Dat leidt ertoe dat de vorderingen worden afgewezen en de (verdere) inhoud van de zaak geen bespreking meer behoeft.

4.7.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde] . Deze kosten worden begroot op € 1.434,-, zijnde € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 618,- aan griffierecht.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst het gevorderde af,

5.2.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten van [gedaagde] , tot op heden begroot op

€ 1.434,-,

5.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2017.^[1]