Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/518730 / KG ZA 17-47
Vonnis in kort geding van 23 februari 2017
in de zaak van
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MAASSLUIS,
zetelend te Maassluis,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE VLAARDINGEN,
zetelend te Vlaardingen,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE SCHIEDAM,
zetelend te Schiedam,
eiseressen,
advocaat mr. A.J. van de Watering,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CONNEXXION TAXISERVICES B.V.,
gevestigd te IJsselmuiden,
gedaagde,
advocaat mr. M. Nijenhof-Walters.
Partijen zullen hierna de Gemeenten en Connexxion genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de producties van de Gemeenten
- de producties van Connexxion
- de mondelinge behandeling op 9 februari 2017
- de pleitnota van de Gemeenten
- de pleitnota van Connexxion.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De Gemeenten zijn in januari 2014 de Europese openbare aanbesteding gestart “Leerlingenvervoer Gemeenten Maassluis, Vlaardingen en Schiedam” met kenmerk BI.2014.331 (hierna: de aanbestedingsprocedure).
2.2.
Het aanbestedingsdocument ter zake de aanbestedingsprocedure luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Hoofdstuk 1 Inleiding
(…)
De aanbesteding omvat 3 percelen:
Perceel 1: Vervoer naar bestemmingen binnen de gemeenten Maassluis, Vlaardingen en Schiedam; (135 leerlingen)
Perceel 2: Vervoer vanuit de deelnemende gemeenten naar bestemmingen in de gemeente Rotterdam; (183 leerlingen)
Perceel 3: Vervoer vanuit de deelnemende gemeenten naar alle overige bestemmingen (49 leerlingen)
Vergoedingssystematiek: vergoeding op basis van een beladen uurtarief met een starttarief per rit.
Aanbesteder wenst een prijsopgave per perceel te ontvangen.
De overeenkomst per perceel zal worden afgesloten voor een periode van twee jaar met een optie om nog eens tweemaal met één jaar te verlengen.
Indien de overeenkomst na twee jaar niet worden verlengd, is de aanbestedende dienst niet verplicht de reden hiervan kenbaar te maken. De aanbestedende dienst is met andere woorden vrij in het niet verlengen van de overeenkomst zonder opgaaf van reden! Indien de aanbestedende dienst de overeenkomst niet wil verlengen, wordt dit uiterlijk zes maanden voor afloop van de contractperiode schriftelijk kenbaar gemaakt aan opdrachtnemer.
(…)
Hoofdstuk 3 Programma van Eisen
(…)
3.2
Uitvoering
Ritplanning
(…)
Met nadruk wordt gesteld dat de in dit aanbestedingsdocument verstrekte gegevens op een momentopname gebaseerd zijn en dat de opdrachtnemer door de aanbestedende dienst in een later stadium kan worden gewezen op een alternatieve planning. De aanbestedende dienst heeft gedurende de opdracht te allen tijde het recht een planning te wijzigen, bijvoorbeeld doordat leerlingen niet (meer) gecombineerd mogen worden of omdat kostenbesparingen kunnen worden gerealiseerd. Deze wijzigingen dienen door de opdrachtnemer zonder nadere voorwaarden en tegen de op dat moment geldende tarieven, per omgaande te worden uitgevoerd.
(…)
Nieuwe bestemmingen
Leerlingen die naar nieuwe bestemmingen moeten worden vervoerd, vallen binnen de overeenkomst die tussen aanbestedende dienst en opdrachtnemer wordt afgesloten. De opdrachtnemer is verplicht deze leerlingen zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk de derde schooldag na aanmelding te vervoeren.”
(…)
Opstapplaatsen
Gedurende de looptijd van de overeenkomst is een aanbestedende dienst gerechtigd (nieuwe) opstartplaatsen in te voeren of opstartplaatsen af te schaffen. De betreffende aanbestedende dienst wijst deze opstartplekken aan. Op dat moment zal een aanbestedende dienst in overleg treden met de opdrachtnemer om praktische/rittechnische mogelijkheden voor invoering of afschaffing van opstartplaatsen heeft geen invloed op de afgegeven tarieven en overige voorwaarden”.
(…)
Vergoedingssystematiek voor Perceel 1
3.8
vergoeding perceel 1
De vergoeding aan de opdrachtnemer binnen Perceel 1 is gebaseerd op een tarief per leerling per rit (een enkele reis van de leerling tussen herkomst en bestemming). Er wordt binnen deze tarieven géén onderscheid gemaakt in de toegestane voertuigtypen (personenauto/taxibus/rolstoelbus).
3.9
mutaties
- Gedurende het schooljaar onder contractperiode treden mutaties op in het aantal te vervoeren leerlingen en bestemmingen. Hierdoor zal de ritplanning en/of voertuiginzet mogelijk veranderen.
- Alleen de daadwerkelijk uitgevoerde leerling ritten mogen worden gefactureerd. Een gewijzigde ritplanning kan leiden tot een wijziging (toe- of afname) van het aantal in te zetten voertuigen van een voertuigtype.
- Voor de vergoeding van mutaties binnen het vervoer geldt het binnen het betreffende perceel tarief per beladen uur (de voertuigtypes: taxi/personenauto, taxibus en rolstoelbus).
(…)”
2.3.
In de Nota van Inlichtingen is onder meer het volgende opgenomen:
“Vraag 17:
1. U geeft aan dat de aanbestedende dienst de opdrachtnemer kan wijzen op een alternatieve planning. Kunt u dit toelichten?
2. Kunt u in dit kader bevestigen dat eventuele/dergelijke ‘aanwijzingen’ vanuit de opdrachtgever altijd binnen de overeengekomen kaders van de opdracht (zoals geschetst in het PvE) blijven omdat er anders sprake zal zijn
van een nieuwe opdracht?
3. U geeft aan dat er sprake kan zijn van ‘kosten voordelen’ als argument voor een ‘aanwijzing’ richting opdrachtnemer. In dergelijke gevallen zal er veelal sprake zijn van een negatief bijeffect, namelijk op de exploitatie van de opdrachtnemer. Bijvoorbeeld omdat de gemiddelde bezettingsgraad naar beneden gaat. Daarmee kan in de aanbieding geen rekening worden gehouden. Kunt u bevestigen dat dergelijke effecten zullen worden gecompenseerd?
Antwoord:
1. Binnen de randvoorwaarden van het bestek heeft De aanbestedende dienst gedurende de opdracht te allen tijde het recht een planning te wijzigen, bijvoorbeeld doordat leerlingen niet (meer) gecombineerd mogen worden of omdat kostenbesparingen kunnen worden gerealiseerd. Alternatieven worden altijd eerste besproken met de betreffende vervoerder.
2. Ja.
3. Nee
(…)
Vraag 57:
In het aanbestedingsdocument heeft u opgenomen dat de inhoud (c.q.omvang) van de opdracht kan wijzigen als gevolg van nieuwe wetgeving en alsmede op grond van gewijzigde beleidsinzichten van de opdrachtgevers.
Zoals bij u bekend wordt verondersteld is de kostprijs van Leerlingen vervoer mede gebaseerd op de omvang van het aantal te vervoeren leerlingen. Als gevolg van een daling van het aantal te vervoeren leerlingen kan het
gebeuren dat de opdracht niet meer op verantwoorde wijze kan worden uitgevoerd.
Bent u akkoord dat in het geval van een wijziging van 10% van het aantal te vervoeren leerlingen, de uitgangspunten van de geoffreerde tarieven worden gebruikt voor het vaststellen van de nieuwe vervoerstarieven?
Antwoord: Nee, zie ook antwoord vraag 17.
Vraag 58:
In het aanbestedingsdocument heeft u opgenomen dat de aanbestedende dienst, naar eigen inzicht, de inhoud van de routeplanning kan wijzigen. Bent u akkoord dat in het geval van een dergelijke wijziging kosten verhogend is en deze extra kosten niet worden gedekt door de geoffreerde tarieven, deze
extra kosten worden vergoed aan de vervoerder?
Antwoord: Deze wijzigingen dienen door de opdrachtnemer zonder nadere voorwaarden en tegen de op dat moment geldende tarieven, per omgaande te worden uitgevoerd.
(…)”
2.4.
Met Connexxion is een overeenkomst gedateerd 1 juli 2014 gesloten voor de percelen 1 en 3. Het geschil tussen partijen ziet op de gesloten overeenkomst voor perceel 1 (hierna: de overeenkomst).
2.5.
De overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
Artikel 1 Begripsbepalingen
Op deze overenkomst zijn van toepassing de navolgende definities:
Bestek: het Bestek Europese aanbesteding inzake het leerlingenvervoer met kenmerk BI.20142331 Inhoudende het Programma van Eisen en de selectie- en gunningscriteria ten behoeve van de aanbesteding van 14 maart 2014 en de Nota van Inlichting van 24 februari 2014 en 3 maart 2014.
Aanbieding: de aanbieding van opdrachtnemer van 13 maart 2014.
(…)”
2.6.
De overeenkomst is aangevangen per 1 augustus 2014 en per 1 augustus 2016 met een jaar verlengd. Op 13 december 2016 hebben de Gemeenten aan Connexxion bericht (ook) voor de periode 1 augustus 2017 tot 1 augustus 2018 gebruik te willen maken van de verlengingsoptie.
2.7.
Connexxion heeft onder meer op 5 oktober 2016 mondeling en op 10 oktober 2016 per mail bij de Gemeenten aangegeven dat zij niet langer aan de (verlengde) overeenkomst gehouden wenste te worden, omdat zij met het vervoer (te)veel verlies leed.
2.8.
De Gemeenten hebben in reactie daarop aan Connexxion bericht dat nu de overeenkomst was gesloten na een Europese aanbestedingsprocedure geen gesprekken konden worden gevoerd over andere tarieven en prijzen. De Gemeenten hebben daarnaast aan Connexxion bericht haar aan het contract te willen houden.
2.9.
Connexxion heeft, omdat de Gemeenten niet bereid waren afspraken te maken per 24 oktober 2016 het vervoer van een deel van de leerlingen, de leerlingen die vervoerd dienden te worden naar adressen die niet in het bestek waren genoemd, gestaakt. Connexxion heeft de ouders/verzorgers van deze leerlingen bericht na de herfstvakantie niet meer te zullen rijden. De Gemeenten hebben vervolgens voor de periode vanaf de herfstvakantie tot 31 juli 2017 een overeenkomst met een andere vervoerder gesloten, tegen een hoger tarief, om de betreffende leerlingen toch van vervoer te voorzien.
3.Het geschil
3.1.
De Gemeenten vorderen – samengevat – Connexxion te bevelen per 1 augustus 2017 de overeenkomst na te komen, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Connexxion in de kosten, de nakosten daaronder begrepen.
3.2.
Connexxion voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De voorzieningenrechter acht het spoedeisend belang voldoende gelegen in de stelling van de Gemeenten dat, wanneer de vordering wordt afgewezen, de Gemeenten gehouden zijn tijdig een nieuwe aanbestedingsprocedure te initiëren voor het vervoer van leerlingen per 1 augustus 2017.
4.2.
Het door de Gemeenten gevorderde strekt tot nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, waarbij de de Gemeenten hebben aangevoerd dat Connexxion per 1 augustus 2017 de taxiritten van perceel 1 zal moeten uitvoeren op basis van de overeengekomen tarieven, waarbij de Gemeenten stellen dat het deel van de ritten dat Connexxion thans heeft gestaakt deel uitmaakt van de overeenkomst.
Een dergelijke vordering kan in het kader van een voorlopige voorziening als een kort geding slechts dán worden toegewezen, indien duidelijk is wat partijen zijn overeengekomen en voorshands aangenomen moet worden dat ook de bodemrechter, indien deze wordt geadieerd, zal oordelen dat de gedaagde partij de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen moet nakomen.
4.3.
Voor uitleg van de overeenkomst zijn in het onderhavige geval, nu de overeenkomst tot stand is gekomen na een Europese aanbestedingsprocedure, de aanbestedingsrechtelijke beginselen relevant en zijn in beginsel van doorslaggevend belang de bewoordingen van de overeenkomst, waarvan het aanbestedingsdocument deel uitmaakt, gelezen in de context van de gehele overeenkomst, zulks met toepassing van de zogenaamde cao-norm.
Hiervan uitgaande overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
4.4.
De Gemeenten en Connexxion zijn het vervoer van leerlingen overeengekomen die in de aanbestedingsstukken zijn ondergebracht in perceel 1; kort gezegd: de leerlingen die vervoerd moeten worden naar bestemmingen binnen de Gemeenten (en niet naar Rotterdam of overige bestemmingen).
Daarbij is niet in geschil dat is overeengekomen dat de Gemeenten het aantal bestemmingen en het aantal leerlingen mocht wijzigen. In het bestek is geen beperking opgenomen voor het maximale aantal wijzigingen dat mocht worden doorgevoerd en in de Nota van Inlichtingen is door de Gemeenten expliciet ‘nee’ geantwoord op de vraag of enige marge kon worden aangenomen voor wat betreft het aantal wijzigingen ten opzichte van de in het bestek genoemde aantallen.
Ook ten aanzien van de mogelijke (grote) financiële consequenties voor de vervoerder als gevolg van wijzigingen, blijkt uit de antwoorden in de Nota van Inlichtingen duidelijk dat een vaste prijs per rit moest worden opgegeven en zou worden overeengekomen, welke prijs niet meer zou kunnen wijzigen op een later moment, wanneer sprake zou zijn van gewijzigde aantallen en een lagere bezetting van de ritten.
4.5.
Kern van het geschil tussen partijen is in feite niet (langer) de hiervoor beschreven betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit die bewoordingen van de overeenkomst en aanbestedingsstukken, maar de vraag of de bevoegdheid van de Gemeenten om in de huidige omstandigheden nakoming te vorderen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.6.
De voorzieningenrechter overweegt dat ook voor de beantwoording van deze vraag relevant is dat de overeenkomst is gesloten nadat Connexxion de winnende Inschrijver in de door de Gemeenten geïnitieerde Europese aanbestedingsprocedure was geworden.
Die context brengt met zich mee dat de Gemeenten als de aanbestedende dienst tot het einde van de fase van uitvoering van de opdracht de door hen zelf vastgestelde criteria in acht moeten nemen.
Tegelijkertijd dient te worden aangenomen dat Connexxion met haar inschrijving uitdrukkelijk heeft verklaard de contractuele voorwaarden zoals opgenomen in de aanbestedingsdocumenten integraal te onderschrijven.
4.7.
Zoals hiervoor reeds overwogen waren de contractuele voorwaarden in het onderhavige geval duidelijk. Met name was evident dat de Gemeenten de financiële risico’s van wijzigingen van leerlingaantallen en bestemmingen niet op zich wensten te nemen en dat deze dus voor rekening en risico van de vervoerder zouden komen. Inschrijvers konden daar dus rekening mee houden.
Daarnaast mochten de inschrijvers bekend worden geacht met de beginselen van het aanbestedingsrecht, die maken dat na de aanbesteding een aanbestedende dienst niet gerechtigd is tot het maken van nadere (prijs)afspraken, zoals door de Gemeenten ook was aangegeven in de Nota van Inlichtingen.
Bij deze stand van zaken moet worden aangenomen dat Connexxion door in te schrijven bewust, rekening houdend met de in het bestek genoemde (totaal)duur van de opdracht, een contractuele verplichting aanging voor de gehele looptijd van de overeenkomst, en daarbij het risico op verlies in die periode accepteerde.
4.8.
Het voorgaande maakt dat enkel wanneer daadwerkelijk sprake zou zijn van zeer bijzondere omstandigheden die bij het sluiten van de overeenkomst niet waren te voorzien, die ondanks het voorgaande in redelijkheid niet voor rekening en risico van Connexxion zouden moeten komen, ruimte zou kunnen bestaan voor het oordeel dat het onaanvaardbaar is dat de Gemeenten van Connexxion nakoming van de overeenkomst verlangt. Hetgeen Connexxion heeft aangevoerd in dit kort geding kwalificeert niet als zodanig.
4.9.
Er is geen sprake van extreem uitzonderlijke omstandigheden of een uitzonderlijk aantal wijzigingen, waar Connexxion in de verste verte geen rekening had hoeven houden. Er hebben meer wijzigingen plaatsgevonden dan Connexxion had gewenst en zoals zij stelt had verwacht. Er is daardoor sprake van vervoer naar meer bestemmingen dan de in het bestek genoemde bestemmingen en meer ritten, en daardoor van een (veel) lagere bezettingsgraad per taxi.
Connexxion heeft echter niet gesteld en er is ook niet gebleken dat sprake is van nieuwe bestemmingen die buíten de Gemeenten liggen, zodat de bestemmingen om die reden zouden vallen buiten de aanduiding van perceel I ‘vervoer binnen de Gemeenten’. Ook is niet gesteld of gebleken dat de Gemeenten bewust wijzigingen heeft doorgevoerd om Connexxion te benadelen of om andere redenen, terwijl uit de toelichting van de Gemeenten volgt dat met name de wens van de ouders bepalend is voor het aantal leerlingen en bestemmingen, wat door Connexxion niet is weersproken.
Hetgeen Connexxion heeft aangevoerd is bij deze stand van zaken onvoldoende om aan te nemen dat zij als inschrijver toch niet had hoeven begrijpen dat de wijzigingen zoals die nu zijn doorgevoerd (ook nog) zouden vallen onder de reikwijdte van de overeenkomst.
4.10.
Het voorgaande betekent dat het beroep op artikel 6:248 BW niet slaagt.
4.11.
Voor zover Connexxion vervolgens heeft aangevoerd dat de Gemeenten in strijd handelen met de (publiekrechtelijke) algemene beginselen van behoorlijk bestuur overweegt de voorzieningenrechter dat in de gegeven omstandigheden, gelet op hetgeen hiervoor reeds is overwogen, niet aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat het handelen van de Gemeenten de toetsing aan deze beginselen niet zal doorstaan.
De enkele omstandigheid dat Connexxion verlies lijdt als gevolg van de uitvoering van de overeenkomst is onvoldoende om strijd met de beginselen of enige op de Gemeenten rustende zorgplicht aan te nemen. Het is immers een feit dat aan het sluiten van de overeenkomst een aanbestedingsprocedure vooraf ging en dat, zoals hiervoor is overwogen, aangenomen moet worden dat Connexxion bewust heeft ingeschreven voor de prijs van
€ 4,00 per leerling per rit.
€ 4,00 per leerling per rit.
4.12.
De omstandigheid dat recent een beslismoment is verstreken waarop de Gemeenten konden afzien van verlening van de overeenkomst, zoals door Connexxion is aangevoerd, doet hier niet aan af. De optie tot verlenging is - gelet op de strekking en de letterlijke tekst van de bepaling - overeengekomen ten behoeve van de Gemeenten, niet ten behoeve van de inschrijver. Dat de optie-bepaling in de aanbestedingsstukken anders zou moeten worden uitgelegd is door Connexxion niet aangevoerd en is niet aannemelijk.
Evident is dus dat de inschrijver ten tijde van het inschrijven er wat betreft zijn kosten- en batenberekening en de afweging of hij wenste in te schrijven rekening diende te houden met de situatie dat de Gemeenten de opties tot verlenging zouden benutten.
In de rede ligt immers, gelet op de door de Gemeenten te maken kosten in het geval van het initiëren van een nieuwe aanbestedingsprocedure, dat de Gemeenten in beginsel zouden kiezen voor verlenging, althans dat de inschrijver er niet op voorhand rekening mee kon houden dat de Gemeenten in beginsel zouden afzien van verlenging. Met de stelling dat de Gemeenten Connexxion zou pijnigen door nu een verlengingsrecht in te roepen, lijkt Connexxion dat te miskennen. Overigens hebben de Gemeenten hun belang – anders dan een financieel belang – bij het inroepen van de optie ter zitting deugdelijk inzichtelijk gemaakt.
4.13.
Een algehele belangenafweging kan, voor zover deze procedure daarvoor de ruimte zou bieden, Connexxion ook niet baten. Het is voor Connexxion als ondernemer niet wenselijk om verlies te maken op een overeenkomst, maar ook de Gemeenten hebben een belang bij voortzetting van de overeenkomst. Niet van de Gemeenten kan worden verwacht dat zij in het geheel niet opkomen voor hun eigen belangen en in de gegeven situatie afzien van de overeenkomst met Connexxion.
4.14.
Connexxion heeft de voorzieningen nog verzocht vast te stellen waar het ‘plafond’ van het aantal wijzigingen dat de Gemeenten zou mogen doorvoeren bij uitleg van de overeenkomst zou liggen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding hierover een voorlopige uitspraak te doen. Zoals hiervoor is overwogen is het aantal doorgevoerde wijzigingen vooralsnog geen aanleiding de vordering tot nakoming af te wijzen.
Nu uit de toelichting van de Gemeenten ter zitting blijkt, wat door Connexxion ook niet is weersproken, dat de noodzaak tot het wijzigen van aantallen leerlingen en aantallen bestemmingen samenhangt met de keuze van ouders voor de school van hun kinderen, is niet te verwachten dat de Gemeenten de grenzen van de overeenkomst in de door Connexxion betoogde zin zullen opzoeken.
4.15.
De vordering van de Gemeenten zal op grond van het voorgaande worden toegewezen. Aan de veroordeling zal zoals gevorderd een dwangsom worden verbonden als prikkel tot nakoming. De dwangsom zal worden gemaximeerd, zoals in het dictum bepaald.
4.16.
Connexxion zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeenten worden begroot op:
- dagvaarding € 101,10
- griffierecht 618,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.535,10
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt Connexxion tot nakoming van de (verlengde) overeenkomst d.d. 1 juli 2014 over te gaan per 1 augustus 2017 tegen de in de overeenkomst opgenomen voorwaarden en tarieven;
5.2.
veroordeelt Connexxion om aan de Gemeenten na betekening van dit vonnis een dwangsom te betalen van € 10.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 400.000,00,
5.3.
veroordeelt Connexxion in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeenten tot op heden begroot op € 1.535,10,
5.4.
veroordeelt Connexxion in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Connexxion niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2017.1634/676