ECLI:NL:RBROT:2017:10927

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/468553 / HA ZA 15-91

Vonnis van 13 december 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TECMACON STRUCTURES B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. A.H. Klein Hofmeijer,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ENECO WINDMOLENS OFFSHORE B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. M.B. Klijn.

Partijen zullen hierna Tecmacon en Eneco WO genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 2 maart 2016, alsmede de daarin genoemde processtukken,
de akte overlegging producties ten behoeve van getuigenverhoor van Eneco WO, met producties 41 tot en met 52,
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 23 augustus 2016,
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 9 november 2016,
de conclusie na getuigenverhoor van Eneco WO
de antwoordconclusie na getuigenverhoor, tevens akte tot verzoek terug te komen op een (bindende eind)beslissing van Tecmacon,
de antwoord akte m.b.t. verzoek terug te komen op een (bindende eind)beslissing van Eneco WO.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

in conventie

2.1.

In het tussenvonnis van 2 maart 2016 heeft de rechtbank ten aanzien van de aanbesteding in 2013 geoordeeld dat Tecmacon haar rechten heeft verwerking om tegen die aanbesteding te protesteren en dat daarom de vorderingen van Tecmacon onder A en B) voor afwijzing gereed liggen.

Ten aanzien van de aanbesteding in 2014 (de vorderingen van Tecmacon onder D en E) heeft de rechtbank overwogen dat Eneco WO eind 2013 in redelijkheid kon overgaan tot een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging op grond van dwingende spoed. Met betrekking tot het verweer van Eneco WO dat Tecmacon haar rechten heeft verwerkt om tegen de aanbesteding in 2014 op te komen, heeft de rechtbank Eneco WO opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat Tecmacon in februari 2014 wist, althans redelijkerwijs moet hebben geweten dat de in het geding zijnde opdracht in volle omvang was gegund aan Fabricom OS.

Ten aanzien van de vorderingen van Tecmacon onder F en G heeft de rechtbank geoordeeld dat, nu Tecmacon geen partij is bij de overeenkomsten tussen Eneco WO en Fabricom OS en de door Eneco WO gevorderde vergoeding geen betrekking heeft op het rekening houden met de bezwaren die aan ongedaanmaking zijn verbonden, de vordering tot vernietiging van de overeenkomsten tussen Eneco WO en Fabricom OS, de staking van de werkzaamheden en de vergoeding op grond van artikel 3:53 lid 2 BW voor afwijzing gereed liggen.

Aanbesteding 2013

2.2.

Ten aanzien van de aanbesteding in 2013 heeft Tecmacon de rechtbank in haar conclusie na enquête verzocht terug te komen op haar beslissing dat Tecmacon haar rechten heeft verwerkt om tegen deze aanbesteding te protesteren, omdat dit oordeel berust op een feitelijke en/of juridische misslag. Tecmacon stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat de rechtbank het (nationale) leerstuk van rechtsverwerking onjuist heeft toepast. De vorderingen van Tecmacon met betrekking tot de aanbesteding in 2013 strekken tot vergoeding van vermogensschade. Gelet daarop en op het inmiddels gewezen arrest MedEval (HvJ 26 november 2015, C-166/14), had de rechtbank niet zo’n zwaar gewicht mogen toekennen aan de uit de Rechtsbeschermingsrichtlijnen voortvloeiende doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van de procedure. Tecmacon stelt dat rechtbank had moeten constateren dat Eneco WO niets heeft gesteld, laat staan een begin van bewijs heeft geleverd op grond waarvan mag worden aangenomen dat Eneco WO als gevolg van (pretens) onvoldoende proactief handelen van Tecmacon concreet benadeeld is, dan wel gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat Tecmacon rechten zou prijsgeven.

2.3.

De rechtbank stelt voorop dat zij, behoudens uitzonderingen, in haar eindvonnis niet zal kunnen terugkomen op bindende eindbeslissingen in een tussenvonnis, en dat die beslissingen in beginsel slechts kunnen worden bestreden door aanwending van een bij de wet aangegeven rechtsmiddel. De eisen van een goede procesorde brengen echter mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte, eindbeslissing berust op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter, na een dergelijke heroverweging, inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken, welke lezing, bij handhaving, zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat die ondeugdelijk zou zijn.

2.4.

De bezwaren die Tecmacon heeft geuit tegen het oordeel van de rechtbank dat zij haar rechten heeft verwerkt om tegen de aanbesteding in 2013 te protesteren, vormen voor de rechtbank geen aanleiding om op die beslissing terug te komen. In het tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking enkel tijdsverloop of stilzitten onvoldoende is en dat de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist is als gevolg waarvan hetzij bij de aanbestedende dienst het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de inschrijver geen gebruik (meer) zal maken van de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen bepaalde aspecten van de aanbestedingsprocedure, hetzij de positie van de aanbestedende dienst onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de inschrijver alsnog gebruik maakt van de mogelijkheid om bezwaren aan te voeren (zie 4.6 van het tussenvonnis). Vervolgens heeft de rechtbank in 4.10 van het tussenvonnis geoordeeld dat voor het oordeel dat Tecmacon haar rechten heeft verwerkt om tegen de aanbesteding in 2013 te protesteren het springende punt is dat Tecmacon weloverwogen vanuit een zakelijke afweging heeft gekozen voor het niet verder vervolgen van haar bezwaar. Er was dus geen sprake van louter stilzitten. Het regime van de Rechtsbeschermingsrichtlijn heeft bij dit alles slechts op de achtergrond gespeeld. De situatie in het arrest MedEval was bovendien wezenlijk anders dan in deze zaak.

De enkele omstandigheid dat hieromtrent ook anders geoordeeld kan worden is onvoldoende om terug te komen op bovenvermelde beslissing. Tecmacon staat in dat kader het rechtsmiddel van hoger beroep ten dienste.

2.5.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verzoek van Tecmacon om terug te komen op de bindende eindbeslissing ten aanzien van de aanbesteding in 2013 zal worden afgewezen.

Aanbesteding 2014

2.6.

Ook met betrekking tot de aanbesteding in 2014 stelt Eneco WO dat Tecmacon haar rechten heeft verwerkt om tegen deze aanbesteding op te komen. In het kader van dat verweer heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 2 maart 2016 Eneco WO opgedragen om feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat Tecmacon in februari 2014 wist, althans redelijkerwijs moet hebben geweten dat de in het geding zijnde opdracht in volle omvang was gegund aan Fabricom OS.

2.7.

Eneco WO heeft als getuigen doen horen [persoon 3] (voorheen werkzaam voor Eneco WO), [getuige] (van Fabricom) en de heer [persoon 7] ; in contra-enquête heeft Tecmacon doen horen [persoon 1] (haar directeur). De getuigen worden hierna met hun enkele achternaam aangeduid.

2.7.1.

[persoon 3] heeft, voor zover hier van belang, het volgende verklaard:

“(…) In 2014, de periode die nu van belang is, was ik projectleider bij Eneco WO en belast met het onderhavige windmolenproject, het [adres] (…). Ik heb [persoon 1] , de directeur van Tecmacon, voor het eerst gesproken bij een introductiegesprek op 7 januari 2014 (…). Na dat introductiegesprek is er op 13 januari contact geweest over de voorbereiding van de demonstratie met lasrobots. Die demonstratie heeft plaatsgehad op 28 januari 2014, daarvoor hebben wij op 20 januari 2014 een voorbespreking gehad. Daarbij waren veel mensen, onder meer [persoon 7] en ik, van Tecmacon [persoon 1] en [persoon 2] , twee mensen van Fabricom en een man van ABB. [persoon 1] wist dat er mensen van Fabricom zouden komen, dat had ik met hem besproken en daar was hij mee akkoord. Volgens mij is algemeen bekend, en wist dus ook [persoon 1] , dat Fabricom een aannemings- en uitvoeringsbedrijf is. [persoon 1] wist dat Fabricom in de running was voor het project. Op 4 februari 2014 is ook nog contact geweest. Ik weet niet meer precies waar dat contact over ging. Op 13 februari 2014 heb ik [persoon 1] gebeld om te zeggen dat we niet met Tecmacon in zee zouden gaan omdat we geen vertrouwen hadden in de lasrobots. Dat gesprek is van mijn kant niet door iemand bijgewoond. Bij mijn weten is het niet vreemd dat ik als projectleider die beslissing aan Tecmacon heb meegedeeld. Ik heb dat ook bij andere bedrijven wel zo meegemaakt, zo'n mededeling hoeft niet speciaal door de tekenbevoegde manager gedaan te worden. Aan de andere kant is het niet zo gebruikelijk om een dergelijke mededeling telefonisch te doen, in plaats van schriftelijk. Dat dat in dit geval wel gebeurd is, heeft ermee te maken dat wij er binnen Eneco bewust voor hadden gekozen om een informeel traject te volgen. Mij wordt gevraagd wat die keuze precies inhield en of in dat verband bijvoorbeeld ook over publicatie is gesproken. Dat weet ik niet, daar heb ik geen specifieke herinnering aan. Ik weet alleen nog dat er, gelet op de spoed, bewust gekozen is voor een informele benadering van dit project. Dat telefoongesprek heeft niet langer dan vijftien minuten geduurd. [persoon 1] was niet boos maar wel teleurgesteld. Ik kan mij van zijn kant geen specifieke vragen herinneren. Dat gesprek ging over de aanbieding die hij had gedaan om de 42 palen met lasrobots te herstellen. Werk aan de andere 17 palen is niet expliciet ter sprake gekomen. [persoon 1] heeft in mijn herinnering ook niet gevraagd om een aanbieding te mogen doen zonder lasrobots, dus met een klassieke uitvoering. Er is evenmin gesproken over meerdere fases, al dan niet met een aparte inspectiefase. Daar is ook buiten dat gesprek van 13 februari nooit sprake van geweest, het ging altijd om het project als geheel. Dat de uitvoering door Fabricom uiteindelijk in meerdere fases is geschied, was op dat moment, in februari 2014, niet aan de orde. Volgens mij was [persoon 1] na dat gesprek duidelijk dat de hele opdracht aan Fabricom gegund werd en niet aan Tecmacon (…).

In maart en april 2014 is [persoon 1] niet meer teruggekomen op het gesprek van 13 februari. Er is nog wel contact geweest met [persoon 1] , tot aan het eind van dat jaar. Dat ging aan de ene kant over de materialen die Tecmacon zou leveren en aan de andere kant over de wens van Tecmacon om het project toch nog te doen.(…). Ik weet niet waarom [persoon 1] zo is blijven aandringen, volgens mij had hij gewoon een bord voor de kop. Ik heb dat niet eerder meegemaakt, ik ben hem wel steeds beleefd te woord blijven staan. Ook het gesprek in november 2014, waarnaar mij gevraagd wordt, moet gezien worden als het beleefde te woord staan. Van het alsnog geven van een eerlijke kans is bij mijn weten toen geen sprake geweest (…).

(…) Tecmacon had met het oog op de lasdemonstratie een mock-up gemaakt met hetzelfde materiaal als dat van de windmolens. Eneco had daar een deel van de materialen voor geleverd en ook financieel aan bijgedragen (…). Die mock-up wilde Eneco terug om daarop het proeflassen te kunnen uitvoeren. Dat is ook gebeurd, tussen midden maart en juni 2014 (…). Ik ga er van uit dat voor Tecmacon duidelijk is geweest waarom we die mock-up terug wilden. Tecmacon weet volgens mij dat Fabricom een aannemer is, omdat dat in het wereldje bekend is, en ook dat de mensen van Fabricom die mock-up voor het proeflassen hebben gebruikt. Uit productie 46 blijkt dat Tecmacon de mock-up rechtstreeks aan Fabricom heeft overgedragen. Daar is vanuit Tecmacon ook nooit bezwaar tegen gemaakt. De afspraak tot die overdracht is eind februari gemaakt.

(…)

Het is juist dat er op 4 maart 2014 een memorandum of understanding is getekend en dat er vervolgens, conform dat MoU, per fase afzonderlijke overeenkomsten zijn gesloten (…)”.

2.7.2.

[getuige] heeft, voor zover hier van belang, verklaard:

“(…) Er is door Fabricom ook een presentatie verzorgd, ik meen mij te herinneren dat wij zowel voor als na die presentatie met lasrobots zelf aan Eneco een presentatie hebben gegeven. Wij spraken de mensen van Eneco toen meerdere keren per week en we hebben ongeveer in het midden van februari in grote lijnen overeenstemming bereikt over de technische oplossing die Fabricom kon bieden. Voor zover ik weet is er toen niet iets op schrift gesteld en zijn er ook nog geen getallen genoemd. Mij staat bij dat wij eind februari een economische aanbieding hebben gedaan. Er is toen een vaste dagprijs afgegeven en een target voor het aantal dagen dat we per paal bezig zouden zijn. Het memorandum of understanding is op 4 maart 2014 getekend. Bij mijn weten is er altijd sprake geweest van een aanbieding van Fabricom voor het hele werk, ik bedoel daarmee zowel de 17 palen waar de vorige aannemer al aan gewerkt had als de 42 andere palen (…).

In dit geval is afgesproken dat er een pilotperiode zou zijn. De bedoeling was dat we vier palen zouden herstellen en dan een vaste prijs zouden afgeven voor de rest van het werk. In feite hebben we die vaste prijs al afgegeven na drie palen. Eneco kon toen kiezen: de rest van het werk kon tegen de dagprijs worden gedaan, waardoor ze zelf meer controle had, of tegen de vaste prijs per paal. Die dagprijs stond dus al eind februari vast, die vaste prijs is pas na de pilot afgegeven, dat is dus maanden later geweest, na de zomer van 2014 (…).

2.7.3.

[persoon 1] heeft, voor zover hier van belang, verklaard:

“(…) Er is op 7 januari 2014 een gesprek geweest bij Eneco waarbij [persoon 3] , [persoon 4] en ik aanwezig waren. Ik heb toen een filmpje laten zien van de mogelijkheden van mijn lasrobots. Naar aanleiding daarvan is besproken dat ik een mockup zou laten bouwen en een demonstratie zou geven. Ik heb vervolgens eerst op het kantoor van Eneco een presentatie op 20 januari 2014 gehouden. Daar waren veel mensen aanwezig, ik herinner mij onder meer [persoon 6] , [persoon 2] , [persoon 3] , robotspecialisten ( [persoon 5] ) en nog meer mensen van Eneco. Er waren inderdaad ook mensen van Fabricom bij die presentatie. [persoon 3] had mij in de wandelgang gevraagd of ik er moeite mee had als er mensen van Fabricom zouden komen. Ik heb toen gezegd dat ik het best vond als het maar geen concurrent was. Ik kende Fabricom niet. De mensen van Fabricom hebben bij die presentatie allerlei vragen gesteld, met name van technische aard. Ik heb die vragen beantwoord. Ik wist niet dat Fabricom in die tijd intensief contact had met Eneco.

Later heb ik een demonstratie gehouden, dat was op 28 januari 2014 in Europoort, dus niet op kantoor bij Eneco. Daarbij waren aanwezig [persoon 7] , [persoon 3] , [persoon 8] , [persoon 6] , [persoon 2] , iemand van ABB en een HSE manager van Eneco (…).

Op 14 februari 2014 heeft [persoon 3] mij opgebeld. Dat was een heel kort gesprek, ik denk van een minuut of vier. [persoon 3] heeft mij gezegd dat Eneco niet met robots wilde werken maar met een traditioneel lassysteem. De naam Fabricom is in dat gesprek niet genoemd. Ik heb ook niet gevraagd in dat gesprek of Tecmacon dan dat werk aan de 42 palen op traditionele wijze zou mogen doen. Dat het om die 42 palen waar nog niemand aan gewerkt had ging was duidelijk, daar was het steeds over gegaan. We hebben toen nog even gesproken over de praktische uitvoering en ik heb gezegd dat ik in 2013 al een logistiek plan had uitgewerkt. Ik was teleurgesteld omdat ik dat project niet met de lasrobots zou mogen doen, maar ik heb uit dat gesprek niet begrepen dat het project aan Fabricom was gegund. In dat telefoongesprek is niet gesproken over meerdere fasen in de zin van een aparte inspectiefase, in het kader van die 42 palen.

(…)

Omdat ik in de veronderstelling verkeerde dat het project, ik bedoel dus die 42 palen, nog steeds door Tecmacon gedaan zou kunnen worden ben ik blijven aandringen. Ik ben een commerciële man, ik probeer opdrachten binnen te halen. Hoe die opdrachten precies gegeven worden, onderhands of niet, is aan Eneco, dat kan mij niet zozeer schelen. Ik heb in ieder geval na dat telefoongesprek in februari nog in juni 2014 een gesprek gehad met [persoon 3] en [persoon 7] en ook in november 2014, dat was met [persoon 3] en [persoon 4] . Ik verkeerde toen nog steeds in de veronderstelling dat er geen opdracht was verleend en dat Tecmacon nog kans had om het project te mogen doen.

Het inleveren van de mockup is wat mij betreft aan Eneco gebeurd. Eneco had die mockup besteld en betaald, dus die was van haar. Bij mijn weten was aanvankelijk de bedoeling dat de mockup naar een gebouw aan de [adres] zou worden gebracht, dat is een gebouw van Eneco. Ik heb dat toen verder aan [persoon 6] over gelaten. Ik heb toen zelf nooit begrepen dat de mockup aan Fabricom was afgeleverd, dat heb ik pas later van [persoon 6] begrepen. Die mockup is trouwens niet nodig om te oefenen, bovendien had Eneco zelf al een mockup uit 20I2/20I3.

U houdt mij voor de verklaring van de getuige [getuige] . Hij was niet bij de demonstratie, hij was bij de presentatie.

(…)”.

2.8.

Uit bovenvermelde verklaringen volgt dat aan het gesprek waarbij volgens Eneco WO aan Tecmacon is meegedeeld dat de opdracht in volle omvang zou worden gegund aan Fabricom OS slechts [persoon 3] en [persoon 1] hebben deelgenomen. Uit de verklaringen van [persoon 3] en [persoon 1] kan voorts enkel worden afgeleid dat in dat telefoongesprek door [persoon 3] is medegedeeld dat Eneco WO de opdracht niet wilde uitvoeren met behulp van lasrobots. Uit die verklaringen kan niet worden afgeleid dat tijdens dat telefoongesprek aan [persoon 1] is medegedeeld dat er was gegund aan Fabricom OS of aan een ander dan Tecmacon. [persoon 1] verklaart dat [persoon 3] hem tijdens het telefoongesprek heeft gezegd dat Eneco niet met robots wilde werken maar met een traditioneel lassysteem en dat de naam Fabricom tijdens dat telefoongesprek niet is gevallen en [persoon 3] verklaart slechts dat volgens hem [persoon 1] na dat gesprek duidelijk was dat de hele opdracht aan Fabricom OS gegund werd; hij verklaart niet dat hij tegen [persoon 1] heeft gezegd dat de opdracht zou worden gegund aan Fabricom OS of aan een ander dan Tecmacon.

2.9.

Voorts kan naar het oordeel van de rechtbank uit de enkele omstandigheid dat Fabricom OS in januari 2014 bij een bijeenkomst met onder meer Tecmacon en Eneco WO aanwezig is geweest ( [persoon 3] en [persoon 1] verklaren dat dat de voorbespreking op 20 januari 2014 betrof en [getuige] verklaart dat dat de lasdemonstratie op 27 januari 2014 betrof), niet worden afgeleid dat Tecmacon wist althans redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Fabricom OS als inschrijver bij de aanbesteding in 2014 betrokken was. [persoon 1] heeft immers verklaard dat hij tegen [persoon 3] heeft gezegd dat – kort gezegd – Fabricom OS bij de presentatie aanwezig mocht zijn, ‘als het maar geen concurrent was’. Bij haar conclusie na enquête heeft Tecmacon vervolgens aangevoerd dat zij Fabricom OS als ter zake deskundige partij c.q. adviseur zag, die door Eneco was betrokken bij de marktconsultatie en dat Eneco wel vaker marktpartijen bij presentaties/kennisbijeenkomsten uitnodigt.

De omstandigheid dat Fabricom OS ook al had meegedaan aan de aanbestedingsprocedure in 2013, maakt het bovenstaande niet anders. Tecmacon heeft bij conclusie na enquête op dit punt aangevoerd dat dat haar niet bekend was en dat haar pas eind 2014 bekend werd dat Fabricom in 2013 een ‘non valid’ bod had gedaan.

2.10.

Uit de omstandigheid dat Tecmacon tijdens het telefoongesprek in februari 2014 niet heeft gevraagd of zij alsnog een aanbieding kon doen op basis van traditioneel lassen, kan evenmin worden afgeleid dat Tecmacon wist althans redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de opdracht was gegund aan een ander (te weten Fabricom OS). Tecmacon heeft bij conclusie na enquête aangevoerd dat zij moest inventariseren of zij de opdracht op basis van de wel gekozen variant ook zou kunnen en willen uitvoeren. Dat sluit aan bij de e-mail van 20 februari 2014 van Tecmacon aan Eneco WO, waarin Tecmacon aangeeft dat zij in samenwerking met Hollandia een oplossing zou kunnen bieden voor het uitvoeren van de opdracht op de traditionele manier (zie 2.20 van het tussenvonnis).

2.11.

Ook uit de omstandigheid dat Tecmacon de mock-up voor het proeflassen rechtstreeks aan Fabricom OS heeft overgedragen, volgt niet zonder meer dat Tecmacon wist althans redelijkerwijs behoorde te weten dat er was gegund aan Fabricom OS. [persoon 1] heeft verklaard dat de mockup door Eneco was besteld en betaald en dat die dus van haar was, dat het aanvankelijk de bedoeling was dat die mockup zou worden gebracht naar een gebouw van Eneco aan de [adres] en dat hij het verder aan zijn COO [persoon 6] heeft overgelaten. In haar conclusie na enquête voert Tecmacon vervolgens aan dat het niet vreemd is dat de mockup naar Fabricom OS ging. In de ogen van Tecmacon was Fabricom OS bij het project betrokken als deskundige en Tecmacon ging er vanuit dat Eneco WO op de mockup wilde experimenteren met alternatieve technische lasoplossingen, aldus Tecmacon.

2.12.

Voorts was, anders dan waar de rechtbank in het tussenvonnis vanuit is gegaan (zie 4.13 van het tussenvonnis), ten tijde van het gesprek van 14 februari 2014 de opdracht kennelijk nog niet ‘in volle omvang’ gegund aan Fabricom OS. [persoon 3] en [getuige] verklaren weliswaar beiden dat het altijd om het project als geheel ging, maar uit de verklaring van [getuige] volgt ook dat er tussen Fabricom OS en Eneco WO medio februari 2014 enkel overeenstemming was bereikt over de technische oplossing die Fabricom OS kon bieden. [getuige] verklaart dat Fabricom OS eerst eind februari 2014 een economische aanbieding heeft gedaan, waarbij een vaste dagprijs is afgegeven en een target voor het aantal dagen dat Fabricom OS per paal bezig zou zijn en dat er vervolgens een pilotperiode is afgesproken; het was de bedoeling dat Fabricom OS vier palen zou herstellen en dat vervolgens een vaste prijs zouden worden gegeven voor de rest van het werk. Ten tijde van het telefoongesprek was er in feite, zo blijkt ook uit de verklaring van [persoon 3] (slot), nog geen definitieve overeenstemming met Fabricom OS.

2.13.

Tot slot acht de rechtbank van belang dat Eneco WO ook na februari 2014 in contact is gebleven met Tecmacon. [persoon 3] heeft verklaard dat er tot het einde van 2014 contact is geweest met [persoon 1] en dat dat onder meer ging over de wens van Tecmacon om het project toch te doen. Dat past bij de perceptie bij [persoon 1] dat er nog een kans bestond dat Tecmacon de opdracht mocht uitvoeren.

2.14.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Eneco WO niet is geslaagd in het bewijs dat Tecmacon in februari 2014 wist, althans redelijkerwijs moet hebben geweten dat de in het geding zijnde opdracht in volle omvang was gegund aan Fabricom OS. Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat Tecmacon te laat heeft geklaagd tegen de aanbesteding in 2014. Het beroep op rechtsverwerking van Eneco WO faalt derhalve.

2.15.

Zoals reeds overwogen in het tussenvonnis (r.o. 4.25) kon Eneco WO in 2014 overgaan tot een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging op grond van dwingende spoed als bedoeld in artikel 3.36 onder d Aanbestedingswet 2012 (Aw). Dat neemt niet weg dat ook bij een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging de aanbestedende dienst de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, zoals het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het vertrouwensbeginsel in acht moet nemen.

2.16.

Vaststaat dat Eneco WO, nadat zij Tecmacon had bericht dat Eneco WO de opdracht niet met lasrobots wilde uitvoeren, Tecmacon niet nader in de gelegenheid heeft gesteld om een aanbieding te doen op basis van de ‘conventionele’ methode. Gelet op de hiervoor vermelde algemene beginselen van aanbestedingsrecht had Eneco WO dit naar het oordeel van de rechtbank wel behoren te doen. Door dat niet te doen heeft Eneco WO naar het oordeel van de rechtbank onrechtmatig jegens Tecmacon gehandeld en is zij verplicht de schade die Tecmacon dientengevolge heeft geleden te vergoeden.

2.17.

Tecmacon vordert vergoeding van schade die zij heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige aanbestedingsprocedure in 2014, nader op te maken bij staat. Volgens vaste jurisprudentie is voor toewijzing van een vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk wordt gemaakt.

2.18.

De rechtbank acht de mogelijkheid dat Tecmacon schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van Eneco WO, in de vorm van de waarde van de gemiste kans op gunning in 2014, aannemelijk. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat er geen grond om op voorhand ervan uit te gaan dat de kans op die schade nihil of zeer klein is. Tussen partijen is immers niet in geschil dat Tecmacon bij de aanbesteding in 2013 als tweede is geëindigd na de winnende inschrijver. Naar de rechtbank begrijpt zijn bij de aanbesteding in 2013 ook aanbiedingen gedaan op basis van de ‘conventionele’ methode. Voldoende aannemelijk is dus dat Tecmacon in beginsel in staat was een concurrerende aanbieding te doen. Voorts moet, nu Fabricom OS winst gemaakt lijkt te hebben op het werk, voorshands aangenomen worden dat ook Tecmacon daartoe in beginsel in staat zou zijn geweest.

De gevorderde veroordeling van Eneco WO tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat zal daarom worden toegewezen. In de schadestaatprocedure zal Tecmacon de gelegenheid hebben om het bestaan van de gestelde schade nader te onderbouwen; in die procedure kunnen alle aspecten van de schadebegroting aan de orde komen.

Buitengerechtelijke kosten

2.19.

Tecmacon maakt aanspraak op vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 6.775,00. Zij stelt dat zij Eneco WO de gelegenheid heeft geboden tot een regeling in de minne te komen. Eneco WO heeft van die gelegenheid echter geen gebruik gemaakt. Tecmacon stelt dat Eneco WO haar op kosten heeft gejaagd. Keer op keer werden toezeggingen van de advocaat van Eneco WO niet nagekomen. Men zou inhoudelijk reageren op het verhaal van Tecmacon, maar dat heeft Eneco WO nooit gedaan.

2.20.

Eneco WO betwist dat Tecmacon buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. Het was juist Eneco WO die Tecmacon in januari 2015 heeft gebeld om de mogelijkheden van een schikking te beproeven. Tecmacon is daar echter niet op ingegaan en gaf met zoveel woorden aan dat het "een principezaak" was; Tecmacon zou gaan procederen.

2.21.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn de gevorderde buitengerechtelijke kosten gelet op de aanbevelingen van het Rapport BGK-integraal, niet toewijsbaar. Tecmacon heeft niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan Tecmacon vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.

Proceskosten

2.22.

Nu Tecmacon Eneco WO terecht in rechte heeft betrokken, ziet de rechtbank aanleiding Eneco WO in de proceskosten te veroordelen. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van Tecmacon op basis van (de hoogte van) de vorderingen zoals deze worden toegewezen:

- dagvaarding € 92,84

- griffierecht 3.864,00

- salaris advocaat
2.486,00(5,5 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 6.442,84

2.23.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

in reconventie

2.24.

In reconventie heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 2 maart 2016 overwogen dat voor toewijzing van de vordering van Eneco WO tot vervangende schadevergoeding vereist is dat Tecmacon toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenis tot levering van de onder 4.35 van het tussenvonnis bestelde en door Eneco WO betaalde onderdelen. De rechtbank heeft Eneco WO opgedragen om feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat Tecmacon niet heeft voldaan aan haar verplichting tot levering van die onderdelen.

2.25.

Eneco WO heeft – voor zover in reconventie van belang – de heer [persoon 7] als getuige doen horen. Tecmacon heeft in contra-enquête de heer [persoon 1] als getuige doen horen.

2.26.

[persoon 7] (verder: [persoon 7] ) heeft, voor zover hier van belang, verklaard:

“(…) Ik ben in 2013 zelf niet betrokken geweest bij leveranties, ik ben pas in 2014 bij de leveranties betrokken geraakt (…). Ik heb in de administratie over 2013 geen aflever- of ontvangstbonnen aangetroffen. Ik weet niet waarom dat is, ik zou die bonnen wel verwacht hebben. Ik sluit niet uit dat ze ergens binnen de organisatie nog wel beschikbaar zijn. Ik heb uitsluitend Excel-overzichten aangetroffen. De afleverbonnen die ik heb gezien zijn afkomstig uit het dossier in deze procedure. Het is juist dat er ook ongetekende afleverbonnen bestaan van onderdelen waarvan vaststaat dat ze wel geleverd zijn.

Ik ben uitgegaan van het overzicht van 13 september 2013 (…). De laatste leverantie op dat overzicht is die van 13 september 2013 en dat overzicht heb ik pas in 2014 ontvangen. De kwaliteitsregistratie eindigt ook rond september 2013.

Ik weet dat er een overzicht van [persoon 1] van 8 oktober 2013 in de procedure is overgelegd (…). Ik betwijfel of de leverantie van 8 oktober die daar op staat daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Eneco heeft op 24 september de tekeningen van een aantal nieuwe onderdelen, waarvoor een variation order was afgegeven, vrijgegeven. Die vrijgifte betrof slechts het laatste gedeelte van de betreffende variation order. Dat wil dus zeggen dat in feite op dat moment de bestelling pas gedaan is. Ik heb daarover niet de correspondentie aangetroffen die ik zou verwachten en die over andere orders wel aanwezig is. Een levertijd van nog geen twee weken (24 september tot 8 oktober) lijkt, in relatie tot de later door Tecmacon voor dit soort onderdelen genoemde levertijd van 3 tot 5 weken, te kort.

De aflevering van de goederen vond destijds in IJmuiden plaats aan Blix, waar [persoon 9] contactpersoon was. Ik heb bij Blix niet nagevraagd hoe het met de leveranties in 2013 is gegaan, maar ik heb wel hun projectadministratie gezien. De overzichten (beide producties 27) heb ik daarin niet aangetroffen. Ik heb slechts een enkele bon aangetroffen.

(…) Bij mijn weten waren er bij de ontbinding van het contract met Hertel geen veiligheidsissues aan de orde. De veiligheidsregels die zowel in 2013 als in 2014 golden, maken het onwaarschijnlijk dat de betreffende onderdelen in het windpark in zee terecht gekomen zijn, zonder dat daarvan veiligheidsregistraties zouden zijn opgemaakt. Dergelijke registraties zijn er niet. Fabricom heeft begin 2014 bij een aantal van de palen onderdelen aangetroffen, maar dat zijn andere onderdelen dan hier aan de orde. Of daarvan een administratie beschikbaar is, weet ik niet.

Ik heb contact gehad met [persoon 8] , die in 2013 als projectmanager verantwoordelijk was voor de leveranties van onderdelen. Hem kwam een levering op 8 oktober 2013 niet bekend voor (…)”.

2.27.

[persoon 1] heeft, voor zover hier relevant, verklaard:

“(…)

Voor wat betreft het bewijs in reconventie kan ik zeggen dat ik mij met het afleveren van de betrokken objecten niet rechtstreeks heb bemoeid. [persoon 6] was mijn COO in die tijd en dat heb ik aan hem overgelaten. Volgens de systemen van Tecmacon is alles conform

afspraak geleverd. Ik heb daar geen bijzonderheden over teruggevonden. Er is sprake van

tekeningen voor de lower compression plates. Er zijn geen nieuwe tekeningen gemaakt. De

bestaande tekeningen waren helemaal in orde met dien verstande dat er een heel klein hapje uitgefreesd moest worden. Dat hebben we gedaan, maar er zijn geen nieuwe tekeningen gemaakt.

(…)”.

2.28.

Uit bovenvermelde getuigenverklaringen kan niet worden afgeleid dat de onder 4.35 van het tussenvonnis bedoelde onderdelen niet zijn afgeleverd.

[persoon 7] – die in 2013 niet rechtstreeks bij de levering van onderdelen door Tecmacon betrokken was – heeft weliswaar verklaard dat hij van de betreffende onderdelen geen afleverbonnen in de administratie heeft aangetroffen, maar hij heeft ook verklaard dat niet uitgesloten is dat er binnen de organisatie nog afleverbonnen beschikbaar zijn en dat ook ongetekende afleverbonnen bestaan van onderdelen waarvan vaststaat dat ze wel geleverd zijn.

2.29.

Uit de omstandigheid dat Eneco WO slechts een deel van de onderdelen die op 8 oktober 2013 zouden zijn geleverd, had vrijgegeven voor productie en dat over het vrijgeven voor productie niets in de administratie is terug te vinden, kan evenmin worden afgeleid dat de betreffende onderdelen niet zijn geleverd. Tecmacon stelt immers dat er niet hoefde te worden gewacht op productietekeningen, omdat de wijziging in de compression plates slechts een kleine wijziging betrof en dat om die reden er snel geleverd kon worden. Dit wordt bevestigd door de verklaring van [persoon 1] . Tegen die achtergrond levert ook de korte levertijd (van 24 september tot 8 oktober) geen aanwijzing op voor de juistheid van de stelling van Eneco WO dat Tecmacon – kort gezegd – niet aan haar leveringsverplichting heeft voldaan.

De enkele omstandigheid dat het afleverschema van Birkhoff met daarop de levering van 8 oktober 2013 pas bij conclusie van dupliek in reconventie aan Eneco WO werd verschaft, maakt het bovenstaande niet anders.

2.30.

Het feit dat Tecmacon de stukken van de vervoerder niet in het geding heeft gebracht, doet aan het bovenstaande niet af. In het tussenvonnis van 2 maart 2016 heeft de rechtbank overwogen dat het op de weg van Tecmacon lag om de stukken waarover zij
kanbeschikken, in het geding te brengen en bij conclusie na enquête stelt Tecmacon dat zij deze stukken niet heeft kunnen bemachtigen, omdat de betreffende vervoerder niet bereid is gebleken de in het tussenvonnis bedoelde stukken te overleggen.

2.31.

Uit het voorgaande volgt dat aan de hand van het bijgebrachte bewijs niet duidelijk is geworden of Tecmacon al dan niet aan haar leveringsverplichting heeft voldaan. Nu op Eneco WO de bewijslast rust, komt dit voor haar risico en is zij niet in het haar opgedragen bewijs geslaagd.

2.32.

Nu niet is komen vast te staan dat Tecmacon niet heeft voldaan aan haar leveringsverplichting, kan niet worden vastgesteld dat Tecmacon toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenis tot levering van deze onderdelen. Dat betekent dat de vordering tot vervangende schadevergoeding dient te worden afgewezen (zie ook 4.36 van het tussenvonnis).

2.33.

Eneco WO zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

2.34.

Eneco WO zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Tecmacon worden begroot op:

- salaris advocaat € 2.260,00 (5,0 punten × factor 1,0 × tarief € 452,00).

3.De beslissing

De rechtbank

in conventie

3.1.

verklaart voor recht dat Eneco WO in 2014 in het kader van de aanbestedingsprocedure voor de selectie van de aannemer die de toen nog resterende werkzaamheden in het kader van de “Mitigating Measures Grouted Connection Prinses Amaliawindpark” zou gaan uitvoeren onrechtmatig heeft gehandeld jegens Tecmacon,

3.2.

veroordeelt Eneco WO tot vergoeding aan Tecmacon van de schade die Tecmacon als gevolg van het onrechtmatig handelen als bedoeld onder 3.1 heeft geleden, zulks nader op te maken bij staat,

3.3.

veroordeelt Eneco WO in de proceskosten, aan de zijde van Tecmacon tot op heden begroot op € 6.442,84,

3.4.

veroordeelt Eneco WO in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Eneco WO niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

3.5.

verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de onder 3.3 en 3.4 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,

3.6.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

3.7.

wijst de vorderingen af,

3.8.

veroordeelt Eneco WO in de proceskosten, aan de zijde van Tecmacon tot op heden begroot op € 2.260,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2017.

2083/106