Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/520873 / KG ZA 17-149
Vonnis in kort geding van 28 maart 2017
in de zaak van
rechtspersoon naar Australisch recht
UNIVERSAL PARTNERS NCI UNIT TRUST,
gevestigd te Brisbane, Australië,
eiseres,
advocaat mr. W. de Jong te Amsterdam,
tegen
de stichting
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR PREMIUM NOTES ®1,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. R.H. Smink te Amersfoort.
Partijen zullen hierna Unit Trust en Stak genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 24 februari 2017 met producties,
- de producties van Stak, toegezonden bij brief van 10 maart 2017,
- de mondelinge behandeling ter openbare zitting van 14 maart 2017,
- de pleitnota van Unit Trust,
- de pleitnota van Stak.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Unit Trust heeft op basis van een prospectus van 25 april 2003 (verder: de prospectus) voor de aankoop en de ontwikkeling van het project North Curtis Island in Australië (verder: het eiland) 4303 obligaties A van elk AU$ 5.000 uitgegeven tot een bedrag van AU$ 21.515.000. Ter meerdere zekerheid van de vorderingen van de obligatiehouders heeft Unit Trust het recht van eerste hypotheek op het eiland verstrekt dat ten behoeve van de obligatiehouders wordt gehouden door Stak.
2.2.
Enig directeur van Unit Trust is Universal Partners B.V. (hierna ook: UP). Enig directeur van UP is [persoon1] .
2.3.
De prospectus vermeldt onder het kopje “Stichting Administratiekantoor” – voor zover hier van belang – :
“Voor het administreren van de obligatielening en het houden van het recht van eerste hypotheek op het project ten behoeve van de obligatiehouders is Stichting Administratiekantoor Premium Notes ® 1, de Trustee, opgericht op 21 oktober 2002 die onafhankelijke is van de initiatiefnemer.
[…]”
Voorts vermeldt de prospectus onder het kopje “Deelname” – voor zover hier van belang – :
“Deelname vindt plaats door:
1. Volledige invulling, ondertekening en inzending van het deelnameformulier. (…)
2. Storting van het deelnamebedrag (in AS) na ontvangst van de factuur op de AS-rekening van de Stichting Administratiekantoor Premium Notes ® 1.
(…)”
2.4.
De obligaties A zijn uitgegeven onder de lening- en trustvoorwaarden van de obligaties zoals opgenomen in bijlage I van de prospectus. Deze relevante bepalingen van deze voorwaarden luiden:
“Artikel 0 – Definities
[…]
Emittent de uitgevende instelling van de Obligaties zijnde Universal
Partners NCI Unit Trust
[…]
Trustee Stichting Administratiekantoor Premium Notes ® l (…)
[…]
Vergadering vergadering van Obligatiehouders
[…]
Artikel 1 – Geldlening
1.1
De totale obligatielening is groot nominaal A$ eenentwintigmiljoenvijfhonderd-vijftienduizend (A$ 21.515.000,-) en is verdeeld in 4.303 obligaties van nominaal A$ vijfduizend (A$ 5.000,-) elk.
[…]
1.3
Voor de Emittent wordt door de Trustee een register gehouden, waarin de naam, het adres en de bankrekening van iedere Obligatiehouder zijn opgenomen, onder vermelding van het aantal en de nummers van de gehouden Obligaties […]
1.6
De Trustee verstrekt aan een Obligatiehouder desgevraagd een afschrift van zijn (haar) inschrijving in het Register.
[…]
Artikel 7 – Bevoegdheid Trustee
7.1
Behalve wat betreft het buiten proces innen van aflosbaar gestelde Obligaties en/of betaalbaar gestelde rente en het stemmen in Vergaderingen worden de rechten en belangen van de Obligatiehouders, zowel tegenover de Emittent als tegenover derden, zowel in als buiten rechte, zonder hun tussenkomst door de Trustee uitgeoefend en waargenomen en kunnen individuele Obligatiehouders niet rechtstreeks optreden.
[…]
Artikel 8 – Beloning Trustee
[…]
8.4
De Trustee oefent zijn functie uit buiten medewerking of tussenkomst van de Obligatiehouders, treedt voor hen op in de hoedanigheid van trustee en is verplicht ter vertegenwoordiging van de Obligatiehouders op te komen zo dikwijls hij in die hoedanigheid in of buiten rechte wordt aangesproken.
[…]
Artikel 11 – Vergadering
11.1
De Vergadering wordt door de Trustee bijeengeroepen zo dikwijls hij dat wenselijk acht.
11.2
De Trustee is verplicht een Vergadering te houden op een daartoe gedane schriftelijke aanvraag van: (a) de Emittent […]
11.10 […]
Omtrent de onderwerpen, die niet in de agenda of in een aanvulling daarop met inachtneming van de voor oproeping gestelde termijn zijn aangekondigd of ten aanzien waarvan niet overeenkomstig het overigens in de vorige zin bepaalde, kan niet geldig worden besloten, tenzij het besluit met algemene stemmen wordt genomen in de Vergadering, waarin alle uitstaande Obligaties zijn vertegenwoordigd.
[…]
Artikel 13 – Notulen en uitvoering besluiten
[…]
13.3
Voor het verrichten van buitengewone handelingen en voor gevallen, die in deze Voorwaarden niet zijn voorzien, behoeft de Trustee de machtiging van de Vergadering. […]
[…]
Artikel 14 - Opschorting uitvoering van besluiten
14.1
Ingeval een door een Vergadering genomen besluit naar het oordeel van de Trustee indruist tegen het belang van de Obligatiehouders, dan is de Trustee bevoegd de uitvoering van bedoeld besluit op te schorten en een nieuwe Vergadering bijeen te roepen, welke oproeping binnen 14 dagen na de daaraan voorafgaande Vergadering moet geschieden. Zodanige Vergadering moet uiterlijk één maand na de voorafgaande Vergadering worden gehouden.
[…]
Artikel 16 – Toepasselijk recht
16.1
Op deze Voorwaarden is Nederlands recht van toepassing.
Alle geschillen in verband met of naar aanleiding van deze Voorwaarden zullen door de bevoegde Nederlandse rechter worden beslist […]”
2.5.
Het doel van Stak, zoals omschreven in artikel 2 van haar statuten – voor zover hier van belang – luidt:
“Het doel van de stichting is het ten behoeve en voor rekening en risico van houders van obligaties in de Winstdelende obligatielening Premium Notes 1 NCI Australië, uitgegeven door Universal Partners NCI Unit Trust, (…), tot zekerheid verwerven van en/of aanvaarden van hypotheekrechten en andere zekerheidsrechten op onroerende goederen gelegen in Australië, en het ten behoeve van gemelde obligatiehouders beheren en uitoefenen van de desbetreffende eigendoms- casu quo hypotheekrechten en andere zekerheidsrechten, zomede het handelen als bewaarder van kapitaalstortingen door gemelde obligatiehouders en het ten laste daarvan gelden ter beschikking stellen voor het verkrijgen van een belang door gemelde obligatiehouders in vorenbedoelde winstdelende obligatielening.”
2.6.
Vanaf eind 2012 is Unit Trust in steeds grotere (liquiditeits)problemen gekomen. Zij heeft daarop getracht middelen aan te trekken met het oog op een snelle verkoop. In 2013 heeft Unit Trust een overbruggingsleningen gekregen van een aantal obligatiehouders, zulks tot een totaalbedrag van AU$ 1.263.927. Voor deze overbruggingsleningen zijn, op het moment van aantrekken van de gelden, geen zekerheden verstrekt.
2.7.
Naar aanleiding van de voortdurende liquiditeitsproblemen heeft Stak op verzoek van Unit Trust een vergadering van Obligatiehouders uitgeschreven. Deze vergadering heeft plaatsgevonden op 8 mei 2014. Bij de uitnodiging voor deze vergadering waren onder meer de agenda, een overzicht van de meest gestelde vragen, nieuwe Voorwaarden obligatielening PremiumNotes®l met budget en een toelichting op de voorgestelde wijziging van de voorwaarden gevoegd.
2.8.
Het bijgevoegde overzicht van de meest gestelde vragen vermeldt – voor zover hier van belang – :
“Volgend een overzicht van de meest gestelde vragen welke door ons zijn ontvangen na de
aankondiging van de vergadering die zal worden gehouden op donderdag 8 mei 2014 te Rotterdam. Daarnaast ook enkele vragen die ook eerder door obligatiehouders al zijn gesteld.
De beantwoording is verzorgd door Universal Partners NCI Unit Trust.
- Wat gaat er gebeuren als er niet (voldoende) wordt gestort? (6x)
Als bijlage bij de uitnodiging treft u aan het budget voor de gevraagde bijstorting. Afhankelijk van de hoogte van het totaalbedrag dat beschikbaar komt kunnen we nog verder. Als er niet(s) wordt gestort dan kunnen wij niet verder en zal er een gedwongen verkoop moeten plaats vinden.
[…]
- Waar wordt bijstorting voor gebruikt? (5x)
Hiervoor verwijzen wij naar het bijgesloten budget.
[…]”
2.9.
Het bijgevoegde budget heeft als opschrift “Budget uitgave 400 obligaties (B) van AU$ van 5.000 Periode tot 31 juni 2016” (de voorzieningenrechter leest: “4000 obligaties van AU$ 500” nu – zoals tussen partijen vast staat – voormelde omschrijving berust op een schrijffout) en bevat een opsomming van uitgaven over 24 maanden dat sluit op een totaal van AU$ 2.000.000,-. Die opsomming bevat onder meer een post van AU$ 100.000 voor “Interest overbruggers” en een post van AU$ 202.000 voor “achterstallig Universal Partners (gedeelte)”
2.10.
Van het verhandelde op de vergadering van 8 mei 2014 zijn notulen opgesteld in de vorm van een notarieel proces verbaal d.d. 22 mei 2014. Dit proces-verbaal vermeldt – voor zover hier van belang – :
“[…]
Aanwezig zijn namens:
[…]
- de Emittent: de heer [persoon1] en de heer [persoon2] .
Voorts zijn aanwezig de heer De Jong, advocaat, namens de Emittent en de Trustee (…)
Overzicht van de status van het project
[…]
Een Obligatiehouder (…) vraagt waarom zo veel geld (twee miljoen) nodig is. De heer [persoon2] geeft aan dat nu alleen gevraagd wordt om de voorwaarden zodanig te wijzigen dat geld opgehaald kan worden; dit kan bij de Obligatiehouders, maar ook bij derden.
[…]
[Na de pauze van ongeveer 15 minuten (waarin het budget wordt uitgedeeld) wordt de vergadering voortgezet]
7.Voorstel nieuwe voorwaarden
De Voorzitter geeft aan dat de stemming gaat over het wijzigen van de Voorwaarden en niet om de vraag of er bijgestort moet worden. De Voorwaarden moeten aangepast worden om de mogelijkheid te creëren aanvullende gelden aan te trekken. Een Obligatiehouder (…) vraagt of het correct is dat onder de nieuwe voorwaarden bij herfinanciering en niet aflossing binnen de gestelde periode de bestaande Obligatiehouders hun winstrechten kwijt zijn. De heer De Jong legt in antwoord hierop uit dat als er op de aflosdatum onvoldoende geld is voor aflossing de Emittent in gebreke is en de Trustee dan op basis van de zekerheidsrechten verhaal zal moeten zien te zoeken. Obligatiehouders kunnen niet verplicht worden tot bijstorting. De gewijzigde voorwaarden bieden de mogelijkheid maximaal zevenduizend obligaties van elk vijfhonderd Australische dollar uit te geven. Die nieuwe obligaties kunnen worden uitgegeven aan bestaande Obligatiehouders, maar ook aan derden. De nieuwe obligatiehouders gaan voor op de bestaande Obligatiehouders, krijgen tien procent (10%) rente maar geen aan de winst gekoppelde rente zoals de bestaande Obligatiehouders. De preferentie bestaat omdat er anders geen partijen te vinden zijn die nog willen investeren. Het gaat dus om de vraag of de Obligatiehouders Emittent de mogelijkheid wil geven om onder deze voorwaarden nieuw kapitaal aan te trekken. De bedoeling is nog steeds om gedurende de looptijd North Curtis Island te verkopen.
[…]
Naar aanleiding van een vraag van een Obligatiehouder (…) geeft de heer [persoon2] aan dat Universal Partners geen nieuwe obligaties zal kopen, maar dat zij er twee miljoen in wil laten zitten.
[…]
De heer [persoon2] geeft voorts aan dat zij er twee miljoen achtergesteld in willen laten zitten. Het bedrag van een miljoen tweehonderd duizend euro wordt terugbetaald aan externe financiers. De heer De Jong vult dit aan door aan te geven dat deze terugbetaling plaatsvindt door omzetting in de nieuw uit te geven obligaties. Maximaal kunnen er onder de nieuwe voorwaarden zevenduizend obligaties van vijfhonderd Australische dollar worden uitgeven. Een deel daarvan zal gebruikt worden om de bestaande overbruggingsfinanciering om te zetten in nieuwe obligaties. Het resterende gedeelte zal dus nieuw kapitaal betreffen. Als de overbrugging niet wordt omgezet zouden ze het project 'om kunnen trekken' omdat ze eerder afgelost moeten worden dan de voorgenomen verlenging van de looptijd van de lening.
Vanuit de vergadering wordt onvrede geuit met de gang van zaken in de vergadering en wordt voorgesteld het voorstel in te trekken.
[…]
10.Stemming
De Voorzitter geeft aan dat het voorstel in stemming wordt gebracht met de opmerking dat er een aangevuld budget komt.
De heer De Jong geeft het belang aan om in ieder geval een stemming te houden zodat het voor de Trustee en de Emittent duidelijk is wat de mening van de Vergadering is; zonder stemming blijft men in het ongewisse. Er ontstaat enige discussie over het al dan niet over gaan tot stemming. De Voorzitter geeft aan toch over te willen gaan tot stemming over het geagendeerde voorstel. Over voorstellen die tijdens deze vergadering zijn gedaan of niet geagendeerd zijn kan in deze vergadering niet gestemd worden.
[…]
Op grond van deze stemming is het voorstel (…)AANGENOMEN.
[…]”
2.11.
Het tijdens de pauze van voormelde vergadering uitgereikte budget heeft als opschrift
“Budget uitgave 7000 obligaties van AU$ 500,- Periode tot 30 juni 2016”en bevat een opsomming van uitgaven over 24 maanden met dezelfde posten als in het onder 2.9 bedoelde budget met als subtotaal AU$ 2.000.000. Onder dat bedrag staan de posten
“Aflossing overbruggingsfinanciering”ad AU$ 1.263.927 en “
Reserves”ad AU$ 236.073 vermeld om vervolgens te sluiten op het totaal van AU$ 3.500.000.
“Budget uitgave 7000 obligaties van AU$ 500,- Periode tot 30 juni 2016”en bevat een opsomming van uitgaven over 24 maanden met dezelfde posten als in het onder 2.9 bedoelde budget met als subtotaal AU$ 2.000.000. Onder dat bedrag staan de posten
“Aflossing overbruggingsfinanciering”ad AU$ 1.263.927 en “
Reserves”ad AU$ 236.073 vermeld om vervolgens te sluiten op het totaal van AU$ 3.500.000.
2.12.
Artikel 1.1. van de overeenkomstig het op de vergadering van 8 mei 2014 aangenomen voorstel gewijzigde voorwaarden van de obligatielening (verder: de gewijzigde voorwaarden) luidt:
“De totale obligatielening is maximaal groot nominaal A$ 25.015.000 en is verdeeld in (I) 4.303 obligaties van nominaal A$ 5.000 elk: en (2) maximaal 7.000 obligaties van nominaal A$ 500 elk. De houders van Obligaties met een nominale waarde van A$ 500 zijn in hun vorderingen tot betaling van rente en terugbetaling van de hoofdsom preferent ten opzichte van de houders met Obligaties met een nominale waarde van A$ 5.000 en worden, in een buiten faillissement, surseance of enige vergelijkbare regeling onder het toepasselijke recht, bij voorrang voldaan uit enige opbrengst van het Project of het vermogen van de Emittent.”
De gewijzigde voorwaarden hebben geen verandering te weeg gebracht in de overige onder 2.4 geciteerde bepalingen.
2.13.
Na voormelde vergadering heeft Unit Trust conversieovereenkomsten gesloten met de verstrekkers van de overbruggingsleningen van in totaal AU$ 1.263.927. Tevens heeft Unit Trust met UP en [persoon3] (verder: [persoon3] ) een overeenkomst getiteld “3 partijen overeenkomst van gedeeltelijke conversie van geldlening naar obligaties” gesloten waarbij – samengevat – een vordering van UP op Unit Trust van AU$ 2.554.725 voor een deel van 544.725 AU$ wordt overgedragen aan [persoon3] , deze vordering wordt verhoogd tot AU$ 555.000,- en die vordering wordt geconverteerd in 1100 obligaties B.
2.14.
[persoon3] is de echtgenote van [persoon1] .
2.15.
Op 1 augustus 2014 is de (toenmalige) voorzitter van Stak afgetreden.
2.16.
Bij brief van 2 augustus 2014 heeft het (overblijvende) bestuur van Stak – samengevat – geprotesteerd tegen de (voorgenomen) conversie van overbruggingsleningen en de rechtsgeldigheid daarvan bestreden.
2.17.
Ten behoeve van de overeengekomen conversies van overbruggingsleningen en (rente)vorderingen heeft Unit Trust 3903 obligaties B uitgegeven met de nummers 63 t/m 82, 691 t/m 3127, 4804 t/m 4813, 4815 t/m 4842 en 5593 t/m 7000 voor een totaal nominaal bedrag van AU$ 1.951.500 (verder: de conversie obligaties).
2.18.
Op 3 februari 2015 zijn de overblijvende bestuursleden van Stak eveneens afgetreden. Het nieuwe bestuur van Stak is op 29 oktober 2015 aangetreden.
2.19.
Op 22 november 2015 is een samenwerkingsovereenkomst gesloten tussen onder meer Unit Trust en Stak. De considerans van deze overeenkomst – voor zover hier van belang – vermeldt:
“[…]
- Op 8 mei 2014 heeft de vergadering van obligatiehouders A de voorwaarden van de bestaande lening aangepast en is de mogelijkheid gecreëerd voor NCI Trust nieuwe Obligaties uit te geven, Obligaties B, tot een bedrag van AU$ 3.500.000,- (…);
- Een deel van de Obligaties B is reeds uitgegeven en een deel van het restant zal door NCI Trust worden aangeboden aan Obligatiehouders B; […]”
2.20.
Unit Trust heeft uiteindelijk voor een bedrag van AU$ 400.000 en een bedrag van AU$ 695.000 obligaties B uitgegeven waarmee nieuwe middelen zijn opgehaald.
2.21.
Bij brief van haar advocaat van 22 juli 2016 heeft Stak aan één of meer houders van conversie obligaties medegedeeld dat de aan hen verstrekte obligaties B niet rechtsgeldig zijn uitgegeven. In de brief aan [persoon3] is daarbij tevens medegedeeld dat Stak zich genoodzaakt ziet de inschrijving van [persoon3] in het register door te halen.
2.22.
Inmiddels zijn de eerste stappen voor de executieverkoop van het eiland gezet. Naar verwachting zal de opbrengst van die executieverkoop tussen AU$ 1.000.000 en
AU$ 3.000.000 bedragen.
3.Het geschil
3.1.
Unit Trust vordert samengevat -:
a. Stak te gebieden te hengen en te gedogen dat de Obligaties B met nummers 63 t/m 82, 691 t/m 3127, 4804 t/m 4813, 4815 t/m 4842 en 5593 t/m 7000 (de conversie obligaties) rechtsgeldig zijn uitgegeven en inschreven worden en/of blijven in het Register en Stak te verbieden de inschrijving te wijzigen en/of te schrappen, in ieder geval zolang tot in een bodemprocedure op vordering van Stak onherroepelijk anders zal zijn beslist;
b. Stak te gebieden om binnen één week na het wijzen van het vonnis alle overeenkomsten, bescheiden en stortingsbewijzen te overleggen op grond waarvan Unit Trust kan vaststellen of, en zo ja, tegen welke datum andere Obligaties B zijn uitgeven dan als genoemd onder (a) en/of voldaan is aan de stortingsverplichtingen op genoemde Obligaties B;
c. Stak te verbieden om uitkeringen te doen aan de houders van de Obligaties
A en derden waarvan Unit Trust niet heeft bevestigd dat aan deze personen rechtsgeldig Obligaties B zijn uitgegeven, totdat de houders van Obligaties B met nummers 63 t/m 82, 691 t/m 3127, 4804 t/m 4813, 4815 t/m 4842 en 5593 t/m 7000 (de conversie obligaties) zijn voldaan overeenkomstig de Voorwaarden;
d. dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Stak
in de (na)kosten van dit geding, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van het vonnis tot aan de voldoening.
3.2.
Stak voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De Nederlandse rechter heeft op grond van artikel 2 Rv in deze zaak rechtsmacht nu Stak in Nederland is gevestigd.
4.2.
In de (gewijzigde) voorwaarden waaronder de obligatieleningen aan Unit Trust zijn verstrekt en door haar de obligaties A en B zijn uitgegeven is Nederlands recht van toepassing verklaard. Hiermee is de toepasselijkheid van Nederlands recht op de uit die obligatieleningen voortvloeiende verbintenissen jegens de houders van obligaties gegeven.
4.3.
Het onder a gevorderde gebod aan Stak om te hengen en gedogen dat de aldaar vermelde obligaties B rechtsgeldig zijn uitgegeven en in het Register ingeschreven worden en/of blijven strekt in feite tot vaststelling van een rechtstoestand tussen partijen. Aangezien in kort geding slechts voorlopige voorzieningen kunnen worden getroffen is voor een dergelijk verkapt declaratoire uitspraak in kort geding geen plaats. Dit onderdeel van vordering sub a dient derhalve te worden afgewezen.
4.4.
Het restant van de vorderingen strekt tot het verrichten of nalaten van feitelijk handelingen en de voorzieningenrechter volgt Stak om die reden niet in haar niet nader toegelichte stelling dat ook die vorderingen in feite strekken tot een declaratoir vonnis.
4.5.
Ingevolge artikel 1.3 van de gewijzigde voorwaarden van de obligatieleningen houdt Stak het register voor Unit Trust. Hiermee is gegeven dat Unit Trust recht heeft op de gegevens die in het register zijn geregistreerd, maar niet dat zij ook belang heeft bij het onder b. gevorderde. Immers tussen partijen is niet in geschil dat Unit Trust naast de conversie obligaties voor een bedrag van AU$ 400.000 aan nieuwe middelen rechtsgeldig obligaties B uitgegeven en dat daarnaast nog rechtsgeldig obligaties B zijn uitgegeven voor het bedrag aan nieuwe middelen van AU$ 695.000. Voor de uitgifte van andere obligaties B is geen aanwijzing gesteld of gebleken. Gelet op dit alles had Unit Trust haar belang bij het onder b. gevorderde nader dienen te onderbouwen. Unit Trust heeft dat evenwel nagelaten, zodat vordering sub b bij gebrek aan belang dient te worden afgewezen.
4.6.
Het spoedeisend belang bij het restant van vordering sub a en vordering sub c volgt uit het feit dat de eerste stappen voor de executieverkoop van het eiland zijn gezet en staat tussen partijen ook niet ter discussie.
4.7.
De geldigheid van de gewijzigde voorwaarden en de bevoegdheid van Unit Trust om obligaties B uit te geven is tussen partijen niet in geschil. Ter discussie staat slechts of de conversie obligaties rechtsgeldig (uitgegeven) zijn. Unit Trust stelt dat zulks het geval is omdat zij op grond van de gewijzigde voorwaarden bevoegd was tot uitgifte van obligaties B en haar vordering uit hoofde van de uitgifte van die obligaties is verrekend met schulden van Unit Trust en aldus naar Nederlands recht is voldaan. Voorts stelt Unit Trust dat Stak onbevoegd handelt door achteraf de rechten van bepaalde obligatiehouders B te trachten aan te tasten of ter discussie te stellen en daarbij zich niet aan haar statutaire doelstelling te houden en op te komen voor een beperkte groep obligatiehouders ten koste van de positie van een beperkte groep obligatiehouders B zonder de krachtens artikel 13.3 van de gewijzigde voorwaarden vereiste machtiging van de vergadering van obligatiehouders. Stak betwist dit alles. Zij voert daartoe aan dat Unit Trust de taken en bevoegdheden van Stak miskent en dat de conversie obligaties niet rechtsgeldig (uitgegeven) zijn omdat Unit Trust aan de gewijzigde voorwaarden niet het recht kan ontlenen om obligaties B op naam te stellen van personen of vennootschappen die feitelijk geen kapitaal hebben gestort door overmaking aan Stak, terwijl het doel van de uitgifte van nieuwe obligaties nou juist het binnenhalen van nieuwe liquiditeiten was. Voorts voert Stak aan dat het Unit Trust evenmin vrij staat om concurrente – achtergestelde – vorderingen, zonder enige vorm van zekerheid, om te zetten in obligaties B waaraan een zekerheid gekoppeld is, welke onder beheer dan wel toezicht van Stak staan.
4.8.
De prospectus vermeldt dat Stak is opgericht voor het administreren van de obligatielening en het houden van het recht van eerste hypotheek op het project ten behoeve van de obligatiehouders en onafhankelijk is van de initiatiefnemer (UP). In artikel 2 van de statuten is bepaald dat Stak onder meer als doel heeft om ten behoeve van de obligatiehouders de eigendomsrechten casu quo hypotheekrechten en andere zekerheidsrechten te beheren en uit te oefenen. Voorts worden ingevolge de gewijzigde voorwaarden (art. 7.1) de rechten en belangen van de obligatiehouders tegenover Unit Trust en derden zonder hun tussenkomst uitgeoefend en waargenomen door Stak.
De omzetting van de overbruggingsleningen zonder zekerheden en een deel van de - overigens door Stak betwiste - vordering van UP op Unit Trust, waarvoor evenmin zekerheden waren verstrekt, in obligaties tast de (omvang van de) zekerheden ten behoeve van obligatiehouders A aan. Aannemelijk is derhalve dat Unit Trust voor een dergelijke omzetting de instemming van Stak, dan wel de vergadering van obligatiehouders behoeft. De vraag is of dit anders wordt door het op de vergadering van obligatiehouders aangenomen voorstel tot wijziging van de voorwaarden van de obligatieleningen, welke de uitgifte van de (preferente) obligaties B mogelijk maakte. Voor de beantwoording van deze vraag is het volgende van belang.
4.9.
Zowel de prospectus als artikel 2 van de statuten van Stak gaan uit van kapitaalstortingen door de obligatiehouders. Gewoonlijk wordt daaronder het afdragen van geld verstaan. Bij verrekening van vorderingen gaan die vorderingen tot het gemeenschappelijk beloop teniet en is geen sprake van afdracht van geld.
4.10.
Voorafgaand aan de vergadering van 8 mei 2014 is aan de obligatiehouders niet kenbaar gemaakt dat Unit Trust de overbruggingsleningen en een deel van de vordering van UP op Unit Trust wilde omzetten in obligaties B. Het bij de uitnodiging voor de vergadering gevoegde budget en de beantwoording van meest gestelde vragen wekte door het gebruik van de term bijstorting juist de indruk dat het voorgelegde voorstel diende om nieuwe gelden binnen te halen. Ook het bijgevoegde budget gaf geen aanleiding om rekening met die omzettingen te houden, te minder nu bij terugbetaling van de overbruggingsleningen en een deel van de schuld van Unit Trust aan UP door middel van omzetting het voorziene budget van AU$ 2.000.000 reeds grotendeels zou zijn besteed.
4.11.
Pas ter vergadering is een, nieuw, budget van AU$ 3.5000.000 uitgedeeld waarin werd voorzien in aflossing van de overbruggingsleningen en is medegedeeld Unit Trust dat wilde doen door omzetting daarvan in de nieuw uit te geven obligaties.
Voorafgaand aan de stemming over de wijziging van de voorwaarden die de uitgifte van die nieuwe obligaties mogelijk maakte, is uitdrukkelijk medegedeeld dat over voorstellen die tijdens de vergadering zijn gedaan of niet zijn geagendeerd niet kan worden gestemd. Derhalve moet (voorshands) worden aangenomen dat alléén over het voorafgaand aan de vergadering ingediende voorstel is gestemd en niet over de eventuele omzetting van de overbruggingsleningen en deel van de schuld aan UP in de nieuw uit te geven obligaties. Nu de bezwaren van Stak zich niet tegen het besluit tot wijziging van de voorwaarden an sich richten kan het beroep van Unit Trust op artikel 14.1 van de gewijzigde voorwaarden van de obligatieleningen haar niet baten.
4.12.
In de onder 2.20 vermelde passages in de considerans van de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen d.d. 22 november 2015 valt niet meer te lezen dan dat de vergadering van obligatiehouders de mogelijkheid heeft gecreëerd om obligaties B uit te geven en dat een deel van die obligaties is uitgegeven. Een erkenning van de rechtsgeldigheid van de conversie obligaties of de omzetting van de overbruggingsleningen en (rente)vorderingen in obligaties B valt daarin niet (direct) te lezen. Voor zover Unit Trust met haar beroep op die passages heeft bedoeld te betogen dat die passages aldus dienen te worden uitgelegd, geldt dat voor die uitleg de zgn. Haviltex-maatstaf dient te worden toegepast. In dit kort geding kan niet op het oordeel van de bodemrechter daarover worden vooruitgelopen, omdat partijen zich in dit kort geding onvoldoende hebben uitgelaten over de omstandigheden waarin vorenbedoelde verklaringen zijn gedaan.
4.13.
Op grond van het vorenstaande komt het standpunt van Stak dat Unit Trust niet bevoegd was om de overbruggingsleningen en (rente)vorderingen om te zetten in obligaties B, zodat die conversie obligaties niet rechtsgeldig zijn (uitgegeven) niet ongegrond voor. Wat rechtens tussen partijen heeft te gelden zal echter in een bodemprocedure moeten worden beslist. Het is noch aan Unit Trust noch aan Stak om daarover te beslissen. Ook de vraag of Stak op grond van artikel 13.3 van de gewijzigde voorwaarden voor haar stellingname de machtiging van de vergadering van obligatiehouders behoeft, dient in de bodemprocedure te worden beslist.
4.14.
Uit het slot van vordering sub a volgt dat Unit Trust er ook van uitgaat dat een bodemprocedure nodig zal zijn. Gelet op de verwachte opbrengst van de executieverkoop brengen de met de uitkomst van die procedure gemoeide belangen van de obligatiehouders mee dat ten opzichte van hen gedurende de bodemprocedure een status quo wordt gehandhaafd. Daarin past niet dat Stak een inschrijving doorhaalt, zoals zij in haar brief aan [persoon3] van 22 juli 2016 heeft aangekondigd.
4.15.
Dat de bodemprocedure door Stak aanhangig moet worden gemaakt kan op basis van het door Unit Trust gestelde niet worden ingezien. Voorts brengt de aan de bodemrechter toekomende bevoegdheid om het door hem te wijzen eindvonnis al dan niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren mee dat de beslissing over de vraag of de status quo ook na dat eindvonnis dient te worden gehandhaafd aan de bodemrechter dient te worden overgelaten.
4.16.
Stak heeft ter zitting toegezegd, vanwege de tegenover elkaar staande standpunten van Stak en Unit Trust, met het doen van uitkeringen te zullen wachten totdat in een bodemprocedure over de rechtsgeldigheid van de conversie obligaties zal zijn beslist. De voorzieningenrechter heeft geen aanleiding om er over te twijfelen dat Stak zich daaraan zal houden, zodat de oplegging van een dwangsom als prikkel tot nakoming, ook voor vordering sub a, niet nodig is.
4.17.
Op grond van het vorenstaande zullen vordering sub c en het restant van vordering sub a op na te melden wijze worden toegewezen. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat niet meer kan worden toegewezen dan gevorderd en gaat de voorzieningenrechter er vanuit dat Stak zich aan voormelde toezegging houdt.
4.18.
Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verbiedt Stak de inschrijving van obligaties B 63 t/m 82, 691 t/m 3127, 4804 t/m 4813, 4815 t/m 4842 en 5593 t/m 7000 te wijzigen en/of te schrappen zolang niet in een bodemprocedure is beslist over de rechtsgeldigheid van de uitgifte van deze obligaties;
5.2.
verbiedt Stak om uitkeringen te doen aan houders van obligaties A en derden waarvan Unit Trust niet heeft bevestigd dat aan deze personen rechtsgeldige obligaties B zijn uitgegeven, totdat de houders van de onder 5.1 vermelde obligaties B, onder de voorwaarde dat in een bodemprocedure zal zijn beslist dat deze obligaties B rechtsgeldig uitgegeven zijn, zijn voldaan overeenkomstig de gewijzigde voorwaarden van de obligatieleningen;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2017.
2515/2009