ECLI:NL:RBROT:2017:2372 - Rechtbank Rotterdam - Afwijzing voorlopige voorziening tegen boete AFM wegens o...

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 2

zaaknummer: ROT 17/203

uitspraak van de voorzieningenrechter van 22 maart 2017 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[verzoeker]

Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),

gemachtigden: mr. C. de Rond en mr. F.E. de Bruijn.

Procesverloop

Bij besluit van 29 december 2016 (het bestreden besluit) heeft de AFM aan [verzoeker] een bestuurlijke boete van [a] opgelegd, omdat [verzoeker] volgens de AFM in de periode van 12 april 2010 tot 2 maart 2015 feitelijk leiding heeft gegeven aan overtreding van artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc), gelezen in samenhang met artikel 6:193b, eerste lid en derde lid, aanhef en onder a, artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b en artikel 6:193d, eerste tot en met derde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) door [bedrijf 1] . De AFM heeft besloten het bestreden besluit openbaar te maken door publicatie ervan.

Tegen dit besluit heeft [verzoeker] bezwaar gemaakt. Ook heeft hij de voorzieningenrechter gevraagd een voorlopige voorziening te treffen.

Op 2 maart 2017 heeft de AFM een verweerschrift en een nader stuk ingediend, waarbij zij met verwijzing naar artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft meegedeeld dat alleen de voorzieningenrechter kennis mag nemen van dit stuk. Bij beslissing van 3 maart 2017 heeft de rechter-commissaris de door de AFM gevraagde beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd geoordeeld. Bij brief van 6 maart 2017 heeft de AFM dit stuk als openbaar stuk ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 8 maart 2017. [verzoeker] is ter zitting verschenen. De AFM is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigden, vergezeld door mr. D. Akker, werkzaam bij de AFM.

Overwegingen

1. De AFM heeft een onderzoek ingesteld naar [bedrijf 2] , [bedrijf 3] , [bedrijf 4] , [bedrijf 5] en [bedrijf 6] ( [de bedrijven] ). Deze door [bedrijf 1] opgerichte en beheerde vennootschappen boden beleggers de mogelijkheid door het kopen van vastgoedcertificaten te investeren in grond in [land]. Op deze grond werden [bedrijf 10] gebouwd, die werden verhuurd aan een exploitant. De beleggers in [de bedrijven] participeerden door de koop van certificaten in dit vastgoed.

[verzoeker] was in de door de AFM onderzochte periode bestuurder van [bedrijf 1] en enig bestuurder van [bedrijf 7] , de enige aandeelhouder van [bedrijf 1] .

2. In het bestreden besluit concludeert de AFM dat [bedrijf 1] de hierboven vermelde bepalingen heeft overtreden doordat zij:

a. a) in de periode van 12 april 2010 tot 24 januari 2013 essentiële informatie over de relatie van [bedrijf 8] tot de aflossingen in [de bedrijven] te laat heeft verstrekt;

b) in dezelfde periode misleidende informatie heeft verstrekt door een misleidend beeld te geven van de voornaamste kenmerken van de vastgoedcertificaten, zoals de looptijd, aflossing en risico’s;

c) in de periode van 13 maart 2011 tot 2 maart 2015 essentiële informatie over de grondwaardes van [de bedrijven] niet heeft verstrekt;

d) in de periode van 21 maart 2014 tot 2 maart 2015 feitelijk onjuiste informatie heeft verstrekt over de redenen voor de afwaardering van de vastgoedcertificaten;

e) in de periode van 31 januari 2014 tot 2 maart 2015 essentiële informatie over de status van de AFM‑vergunning te laat heeft verstrekt;

f) in de periode van 1 juli 2013 tot en met 2 maart 2015 essentiële informatie over de financiële positie van [de bedrijven] te laat heeft verstrekt;

g) in de periode van 12 oktober 2011 tot 2 maart 2015 essentiële informatie over de rekening-courantverhoudingen van [de bedrijven] te laat heeft verstrekt;

h) in de periode van 31 december 2012 tot en met 2 maart 2015 essentiële informatie over de verpanding van de huurpenningen van [bedrijf 2] te laat heeft verstrekt; en

i. i) in de periode van 25 oktober 2010 tot 2 maart 2015 essentiële informatie over de financiering van [bedrijf 3] door [bedrijf 8] in plaats van door een bank te laat heeft verstrekt.

Hierdoor hebben consumenten volgens de AFM een besluit genomen of kunnen nemen over de overeenkomst met [één van de bedrijven] dat zij anders niet hadden genomen en zijn de collectieve belangen van deze consumenten geschaad. Aan deze overtreding heeft [verzoeker] volgens de AFM feitelijk leiding gegeven.

De bestuurlijke boete voor overtreding van artikel 8.8 van de Whc is maximaal € 450.000,-. De AFM acht de overtreding bovengemiddeld ernstig en verwijtbaar. Gelet op het faillissement van [verzoeker] kan hij een boete van € 450.000,- niet dragen, waarin de AFM aanleiding heeft gezien de boete te matigen tot [a] . Deze boete wordt na de afwikkeling van het faillissement van [verzoeker] opeisbaar.

De AFM heeft besloten het bestreden besluit openbaar te maken door publicatie ervan.

3. Op grond van artikel 8.8 van de Whc is het een handelaar als bedoeld in artikel 193a, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het BW niet toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van dat boek.

Op grond van artikel 6:193b, eerste lid, van het BW handelt een handelaar onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is.

Op grond van het derde lid, aanhef en onder a, van dit artikel is een handelspraktijk in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193c tot en met 193g.

Op grond van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW is een handelspraktijk misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van de voornaamste kenmerken van het product, zoals beschikbaarheid, voordelen, risico’s, uitvoering, samenstelling, accessoires, klantenservice en klachtenbehandeling, procedé en datum van fabricage of verrichting, levering, geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie, geografische of commerciële oorsprong, van het gebruik te verwachten resultaten, of de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles.

Op grond van artikel 6:193d, eerste lid, van het BW is een handelspraktijk bovendien misleidend indien er sprake is van een misleidende omissie.

Op grond van het tweede lid van dit artikel is een misleidende omissie iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen.

Op grond van het derde lid van dit artikel is van een misleidende omissie eveneens sprake indien essentiële informatie als bedoeld in lid 2 verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen.

4. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, voor zover hier van belang, kan de voorzieningenrechter, indien tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Het oordeel van de voorzieningenrechter over de rechtmatigheid van het bestreden besluit bindt de AFM niet bij het nemen van een beslissing op het bezwaar van [verzoeker] en is ook niet bindend voor de rechtbank in een eventuele beroepsprocedure.

5. [verzoeker] voert aan dat de AFM hem onvoldoende tijd heeft gegeven om goed te kunnen reageren op de tegen hem ingebrachte beschuldigingen. Daarbij wijst [verzoeker] erop dat de AFM erg veel tijd heeft genomen voor haar onderzoek, dat sprake is van een omvangrijk dossier en dat [verzoeker] vanwege het faillissement van [bedrijf 1] en zijn persoonlijk faillissement volledig op zichzelf is aangewezen bij het voeren van verweer.

5.1.

De duur van het onderzoek van de AFM is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet van belang voor het antwoord op de vraag of [verzoeker] voldoende tijd heeft gehad om zich goed te kunnen verweren.

5.2.

Op 18 februari 2016 heeft de AFM haar conceptonderzoeksrapport aan [verzoeker] toegezonden en hem in de gelegenheid gesteld daarop binnen vier weken te reageren. Deze termijn is op verzoek van [verzoeker] verlengd tot 20 april 2016.

Op 14 juli 2016 heeft de AFM het definitieve onderzoeksrapport en haar voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete verzonden aan [verzoeker] en hem in de gelegenheid gesteld het onderliggende dossier in te zien en te reageren op het voornemen. Nadat bleek dat dit rapport en voornemen [verzoeker] niet hadden bereikt, heeft de AFM deze stukken op 30 augustus 2016 per e-mail aan hem verstrekt. [verzoeker] is in de gelegenheid gesteld op 26 september 2016 zijn zienswijze te geven. Deze termijn is op verzoek van [verzoeker] verlengd tot 10 oktober 2016. Op die datum heeft [verzoeker] mondeling en schriftelijk zijn zienswijze gegeven en is hem meegedeeld dat stukken en argumenten die hij inbrengt voordat de besluitvorming is afgerond daarbij betrokken zullen worden. [verzoeker] heeft vervolgens een aantal brieven gestuurd aan de AFM. Op 9 november 2016 heeft de AFM [verzoeker] bericht dat geen verder uitstel wordt verleend voor het indienen van een aanvullende zienswijze.

Vervolgens heeft de AFM het bestreden besluit genomen.

5.3.

De voorzieningenrechter stelt vast dat [verzoeker] twee maanden de tijd heeft gekregen om te reageren op het conceptonderzoeksrapport en dat hij feitelijk twee maanden de tijd heeft gehad om te reageren op het definitieve onderzoeksrapport en het boetevoornemen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn deze termijnen lang genoeg voor het geven van een adequate reactie, ook als in aanmerking wordt genomen dat sprake is van een omvangrijk dossier en dat [verzoeker] geen rechtsbijstandverlener heeft. Het is begrijpelijk dat [verzoeker] voorafgaand aan het uitbrengen van het definitieve onderzoeksrapport en boetevoornemen inzage wenste in het onderliggende dossier, maar geen rechtsregel verplichtte de AFM ertoe [verzoeker] deze gelegenheid in dat stadium van de procedure te bieden. [verzoeker] heeft overigens niet gesteld dat de stukken uit het onderliggende dossier van de AFM hem nog niet bekend waren.

De voorzieningenrechter volgt [verzoeker] niet in zijn stelling dat hij pas in deze voorlopige voorzieningenprocedure het volledige dossier van de AFM heeft ontvangen en zich om die reden onvoldoende heeft kunnen verweren. Bij brief van 5 september 2016 heeft de AFM het dossier vanwege een postblokkade bij [verzoeker] toegezonden aan zijn curator, waar [verzoeker] het op 13 september 2016 heeft afgehaald (zo volgt uit zijn e-mail van die datum aan de boetefunctionaris). [verzoeker] stelt dat dit niet het volledige dossier was, maar hij onderbouwt deze stelling niet met concrete voorbeelden van stukken die hij op 13 september 2016 niet zou hebben ontvangen. De voorzieningenrechter ziet geen reden eraan te twijfelen dat [verzoeker] op 13 september 2016 het volledige tot dan toe gevormde dossier heeft ontvangen. Het door de AFM aan de voorzieningenrechter verstrekte dossier bestaat uit twaalf ordners. Zevenenhalf van deze twaalf ordners bevatten stukken uit de periode tot september 2016. De AFM heeft ter zitting naar voren gebracht dat de aan [verzoeker] toegezonden stukken, anders dan de aan de voorzieningenrechter toegezonden stukken, dubbelzijdig zijn gekopieerd en dat de AFM dikkere mappen gebruikt dan het kantoor van haar gemachtigde. Hiermee heeft de AFM naar het oordeel van de voorzieningenrechter aannemelijk gemaakt dat [verzoeker] op 13 september 2016 het complete tot dan toe gevormde dossier heeft ontvangen, ook al heeft hij in zijn e-mail van deze datum vermeld dat hij drie ordners bij zijn curator heeft afgehaald. Het vanaf september 2016 gevormde dossier (vierenhalf ordners) bestaat uit correspondentie tussen de AFM en [verzoeker] en was dus ook bekend bij [verzoeker] .

De voorzieningenrechter stelt vast dat [verzoeker] in elk geval tot 24 februari 2017 – de datum waarop hij de gronden van zijn verzoek moest indienen – en feitelijk tot op de zitting van 8 maart 2017 de mogelijkheid heeft gehad de tegen hem ingebrachte beschuldigingen met feiten en argumenten te ontkrachten. Deze periode is gerekend vanaf 13 september 2016 bijna een half jaar en gerekend vanaf het conceptonderzoeksrapport langer dan een jaar, waarmee [verzoeker] ruim voldoende tijd heeft gehad om zijn standpunt te onderbouwen. [verzoeker] heeft ook niet geconcretiseerd dat hij meer relevante feiten en argumenten naar voren had kunnen brengen als hem daarvoor nog meer tijd was gegeven.

Ter zitting heeft [verzoeker] naar voren gebracht dat hij ervan uitging dat hij zijn standpunt in bezwaar nog verder kan onderbouwen, bijvoorbeeld met verklaringen van getuigen. Dit standpunt is juist, maar neemt niet weg dat de voorzieningenrechter zijn oordeel slechts kan baseren op de stukken en argumenten die in deze voorlopige voorzieningenprocedure naar voren zijn gebracht.

5.4.

De voorzieningenrechter onderkent dat het voor [verzoeker] niet gemakkelijk is zich zonder rechtsbijstand te verweren tegen de verwijten die de AFM hem maakt. Desondanks kan hij als voormalig bestuurder van [bedrijf 1] redelijkerwijs in staat worden geacht ook zonder rechtsbijstand de feiten en argumenten naar voren te brengen die hij van belang acht. Anders dan [verzoeker] heeft bepleit, was de AFM niet gehouden rechtsbijstand voor hem te financieren.

De voorzieningenrechter heeft rekening gehouden met het ontbreken van rechtsbijstand voor [verzoeker] door hem een langere termijn te geven voor het indienen van de gronden van het verzoek dan aan de AFM voor het indienen van een verweerschrift, door de procedurele vragen van [verzoeker] uitvoerig schriftelijk te beantwoorden, door een schriftelijke uiteenzetting van de AFM te vragen over de functiescheiding ook al heeft [verzoeker] zich zonder motivering op het ontbreken hiervan beroepen, en door [verzoeker] ter zitting te vragen om een nadere inhoudelijke reactie op de tegen hem ingebrachte beschuldigingen.

5.5.

Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat [verzoeker] onvoldoende tijd heeft gekregen om zijn standpunt goed naar voren te kunnen brengen of dat zijn recht op een eerlijk proces is geschonden.

6. [verzoeker] betoogt dat het onderzoek van de AFM ernstige gebreken vertoont. De AFM heeft zich eenzijdig laten leiden door de mening van een persoon met wie [verzoeker] een conflict heeft en personen die een belangrijke bijdrage hadden kunnen leveren aan het onderzoek zijn niet gehoord.

6.1.

Als de AFM een melding of informatie zou hebben ontvangen van een persoon met wie [verzoeker] een conflict heeft, maakt dat nog niet dat het onderzoek van de AFM eenzijdig, onzorgvuldig of partijdig is. [verzoeker] heeft weliswaar gesteld, maar niet onderbouwd dat het door de AFM verrichte onderzoek op een of meer van deze punten tekortschiet. Evenmin heeft hij duidelijk onderbouwd welke relevante informatie de door de AFM niet gehoorde personen hadden kunnen verstrekken.
De voorzieningenrechter volgt dit betoog van [verzoeker] dan ook niet.

7. [verzoeker] stelt dat de AFM bij de voorbereiding van het bestreden besluit niet de vereiste functiescheiding in acht heeft genomen.

7.1.

In reactie op deze stelling heeft de AFM vooropgesteld dat zij het niet eens is met de uitspraken van deze rechtbank van 15 juli 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:5395) en 5 september 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:6836) over de functiescheiding en daartegen hoger beroep heeft ingesteld. De AFM acht zich niet gehouden inzicht te geven in ieder contact tussen een toezichthouder en een boetefunctionaris of bezwaarbehandelaar en merkt op dat [verzoeker] zijn stelling over het ontbreken van de vereiste functiescheiding niet heeft onderbouwd. Omdat de voorzieningenrechter hier uitdrukkelijk om heeft gevraagd, zal de AFM desondanks inzicht geven in de contacten tussen de toezichthouders en de boetefunctionarissen.
Op 30 augustus 2016 heeft een overleg tussen twee toezichthouders en twee boetefunctionarissen plaatsgevonden naar aanleiding van een signaal van de curator dat [verzoeker] contact met een toezichthouder heeft opgenomen over het geven van een zienswijze. Dit contact bleek geen betrekking te hebben op dit dossier. Daarnaast is tijdens het overleg op 30 augustus 2016 besproken of geheimhouding moet worden betracht ten opzichte van de curator en of dit dossier voor overdracht aan de boetefunctionaris is besproken in het overleg tussen de AFM, het Openbaar Ministerie en de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst, wat het geval bleek te zijn.
Op 3 november 2016 heeft een overleg plaatsgevonden tussen twee boetefunctionarissen en een toezichthouder, waarbij feitelijke vragen zijn gesteld aan de toezichthouder. Van dit overleg is een verslag gemaakt. Na de beslissing van 3 maart 2017 van de rechter‑commissaris heeft de AFM dit stuk aan het dossier toegevoegd.

7.2.

Het is het goed recht van de AFM het niet eens te zijn met de in 7.1. vermelde uitspraken en daartegen hoger beroep in te stellen, maar in de herhaling van een aantal van de argumenten van de AFM ziet de voorzieningenrechter geen reden over de functiescheiding anders te oordelen dan de rechtbank in haar uitspraken van 15 juli 2016, 5 september 2016 en 26 januari 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:1060) heeft gedaan.

7.3.

In haar onder 7.2. vermelde uitspraken heeft de rechtbank geoordeeld dat uit het vereiste van functiescheiding niet voortvloeit dat ieder contact tussen een toezichthouder en een boetefunctionaris of bezwaarbehandelaar verboden is. In het bijzonder staat geen geschreven of ongeschreven rechtsregel eraan in de weg dat bij de besluitvorming betrokken medewerkers van de AFM een toezichthouder om feitelijke informatie vragen of een toezichthouder verzoeken aanwezig te zijn bij hoorzittingen of vergaderingen met als doel eventuele vragen van feitelijke aard te beantwoorden. Daarmee wordt die toezichthouder op zichzelf immers nog niet betrokken bij de besluitvorming en de afwegingen die in dat kader worden gemaakt. Het contact tussen een toezichthouder en een medewerker van de AFM die betrokken is bij de voorbereiding van de besluitvorming mag echter niet tot gevolg hebben dat die toezichthouder mede richting geeft aan de besluitvorming of dat de besluitvorming niet langer onbevangen en onafhankelijk van de toezichthouder plaatsvindt. Daarnaast heeft de rechtbank geoordeeld dat van de AFM uit een oogpunt van zorgvuldigheid en gelet op het verdedigingsbeginsel transparantie mag worden verwacht als medewerkers van de AFM die betrokken zijn bij de besluitvorming informatie vragen aan en verkrijgen van een toezichthouder.

7.4.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de AFM desgevraagd inzicht heeft gegeven in de contacten tussen de toezichthouders en de boetefunctionarissen die betrokken zijn geweest bij deze zaak, onder meer door het verslag van het overleg op 3 november 2016 na de beslissing van de rechter-commissaris aan [verzoeker] en de voorzieningenrechter toe te zenden. In de door de AFM verstrekte informatie ziet de voorzieningenrechter geen reden te veronderstellen dat de toezichthouders richting hebben gegeven aan de besluitvorming of te betwijfelen of de besluitvorming onbevangen en onafhankelijk van de toezichthouders heeft plaatsgevonden. Hiermee heeft de AFM voldaan aan de onder 7.3. weergegeven normen. Dat de AFM deze informatie niet bij of voorafgaand aan het nemen van het bestreden besluit aan [verzoeker] heeft verstrekt, maakt dit niet anders. [verzoeker] heeft pas in bezwaar geklaagd over de volgens hem gebrekkige functiescheiding en het staat de AFM vrij de motivering van het bestreden besluit op dit punt aan te vullen in de beslissing op bezwaar.

Ter zitting heeft [verzoeker] naar voren gebracht dat het verslag van het overleg op 3 november 2016 bevestigt dat de boetefunctionarissen de stukken niet goed hebben gelezen en onzorgvuldig te werk zijn gegaan. Hiermee betoogt [verzoeker] niet dat de vereiste functiescheiding niet in acht is genomen. Dat [verzoeker] zich verbaast over de inhoud van het verslag, betekent niet dat het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid of niet goed is gemotiveerd.

7.5.

Gelet op het voorgaande volgt de voorzieningenrechter [verzoeker] niet in zijn stelling dat het bestreden besluit in strijd is met het vereiste van functiescheiding.

8. In het definitieve onderzoeksrapport en het bestreden besluit heeft de AFM de onder 2. vermelde conclusies en standpunten uitvoerig toegelicht. Ook heeft de AFM in het bestreden besluit inhoudelijk gereageerd op wat [verzoeker] over het definitieve onderzoeksrapport en het boetevoornemen naar voren heeft gebracht. De voorzieningenrechter acht deze toelichting en reactie van de AFM in het bestreden besluit duidelijk en voldoende gemotiveerd.

Nu de AFM haar standpunt dat [verzoeker] feitelijk leiding heeft gegeven aan overtreding van artikel 8.8 van de Whc door [bedrijf 1] in het bestreden besluit naar behoren heeft toegelicht, was het vervolgens aan [verzoeker] om duidelijk te maken waarom hij het niet eens is met het standpunt van de AFM en met haar reactie op zijn argumenten. De voorzieningenrechter stelt vast dat [verzoeker] inhoudelijk gezien heeft volstaan met een herhaling van het standpunt dat [bedrijf 1] en hij niets verkeerd hebben gedaan en een verwijzing naar (en op onderdelen een herhaling van) wat hij eerder heeft aangevoerd. Nu de AFM daarop al afdoende is ingegaan in het bestreden besluit, ziet de voorzieningenrechter geen reden deze argumenten te bespreken en ziet hij geen grond voor het oordeel dat het bezwaar van [verzoeker] op inhoudelijke gronden een redelijke kans van slagen heeft.

8.1.

Ter zitting heeft de voorzieningenrechter [verzoeker] in de gelegenheid gesteld alsnog inhoudelijk(er) te reageren op het standpunt van de AFM en de argumenten waarop zij dit standpunt baseert.
heeft ter zitting herhaald dat de vastgoedcertificaathouders steeds goed zijn ingelicht en dat de stichting waarin zij zich hadden verenigd steeds op de hoogte is gehouden van de ontwikkelingen en heeft ingestemd met de informatieverstrekking aan de certificaathouders. Hiermee weerlegt [verzoeker] niet de gemotiveerde conclusie van de AFM dat [bedrijf 1] en niet de stichting verantwoordelijk was voor het informeren van de beleggers en weerlegt hij evenmin de gemotiveerde conclusie dat [bedrijf 1] hierin op de door de AFM vermelde punten is tekortgeschoten.
Verder heeft [verzoeker] ter zitting gesteld dat de beleggers tijdig zijn ingelicht over het inleveren van de AFM-vergunning, dat de AFM dit proces heeft vertraagd en dat het beheer van [de bedrijven] door [bedrijf 1] niet vergunningplichtig was. Dit laatste is niet in geschil. Het verwijt van de AFM op dit punt is dat [bedrijf 1] de vergunning van de AFM als wervend heeft gebruikt en dat het gelet op die keuze op haar weg had gelegen de certificaathouders tijdig te informeren over het inleveren van die vergunning. [verzoeker] heeft weliswaar gesteld, maar niet onderbouwd dat deze informatie eerder dan op 2 maart 2015 is verstrekt. [verzoeker] heeft overigens niet gesteld dat deze informatie niet essentieel was.
Verder heeft [verzoeker] ter zitting opgemerkt dat hij niet wenste te reageren op een dossier dat niet compleet was. Dit argument overtuigt de voorzieningenrechter niet, nu uit 5.3. volgt dat [verzoeker] in elk geval sinds 13 september 2016 beschikte over het complete dossier. Ook had hij voor het onderbouwen van zijn standpunt kunnen putten uit de 170 ordners van [bedrijf 1] waarover hij naar eigen zeggen beschikt.

9. [verzoeker] voert aan dat de gestelde overtredingen hoogstens kunnen hebben plaatsgevonden in de periode van 12 april 2010 tot en met 17 januari 2011, de periode waarin de consumenten hebben besloten tot aankoop van de vastgoedcertificaten. De gebeurtenissen na 17 januari 2011 kunnen niet tot gevolg hebben dat de periode van de overtreding in de tijd verschuift. Dit betekent volgens [verzoeker] dat de bevoegdheid van de AFM tot het opleggen van een bestuurlijke boete is verjaard.

9.1.

In reactie hierop betoogt de AFM dat een handelaar ook na de totstandkoming van een overeenkomst een oneerlijke handelspraktijk kan (blijven) verrichten. Dit heeft WGVH gedaan en [verzoeker] heeft hieraan feitelijk leidinggegeven. De boetebevoegdheid is volgens de AFM dan ook niet verjaard.

9.2.

De voorzieningenrechter volgt het standpunt van de AFM. In het bestreden besluit heeft de AFM de perioden waarin de verschillende overtredingen hebben plaatsgevonden duidelijk toegelicht en [verzoeker] heeft hier geen inhoudelijke argumenten tegenover gesteld. Hiermee staat vooralsnog als onvoldoende weersproken vast dat de overtreding van artikel 8.8 van de Whc heeft voortgeduurd tot 2 maart 2015. Het beroep op verjaring slaagt dan ook niet.

10. [verzoeker] is het er niet mee eens dat hij als enige verantwoordelijk wordt gehouden voor de overtredingen door [bedrijf 1] en wijst erop dat [bedrijf 1] ook andere bestuurders had. De voorzieningenrechter vat dit standpunt op als een beroep op het gelijkheidsbeginsel.

10.1.

De AFM wijst er in het bestreden besluit op dat [verzoeker] algemeen directeur en de enige zelfstandig bevoegde bestuurder van [bedrijf 1] was, dat hij via [bedrijf 7] enig aandeelhouder van [bedrijf 1] was en dat hij veel langer bestuurder van [bedrijf 1] is geweest dan de andere bestuurders. Vrijwel alle informatiebrieven van [bedrijf 1] aan certificaathouders zijn ondertekend door [verzoeker] en tijdens bijeenkomsten met certificaathouders gaf hij als enige bestuurder van [bedrijf 1] een toelichting op de stand van zaken rond [de bedrijven] .

10.2.

Gelet op deze niet weersproken feiten en omstandigheden stelt de AFM zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt dat de rol van [verzoeker] als bestuurder van [bedrijf 1] niet vergelijkbaar is met die van de andere voormalige bestuurders. De argumenten die [verzoeker] ter zitting naar voren heeft gebracht over de rol van bestuurder [bedrijf 9] zijn door de AFM besproken en weerlegd in het bestreden besluit. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt dan ook niet.

11. [verzoeker] brengt naar voren dat de openbaarmaking van het bestreden besluit ernstige nadelige gevolgen voor hem heeft en geen redelijk doel dient, omdat hij niet langer werkzaam is in de financiële sector en dat ook niet meer van plan is. De voorzieningenrechter vat dit standpunt op als een beroep op het evenredigheidbeginsel, in die zin dat de nadelige gevolgen van openbaarmaking van het bestreden besluit voor [verzoeker] volgens hem onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen.

11.1.

Op grond van artikel 3.4a van de Whc kan de AFM een beschikking omtrent het opleggen van een bestuurlijke boete openbaar maken.

11.2.

De AFM wijst er in het bestreden besluit op dat de in artikel 3.4a van de Whc gegeven bevoegdheid tot openbaarmaking door de wetgever niet nader is genormeerd. De AFM acht openbaarmaking van het bestreden besluit van belang om de markt te waarschuwen dat [verzoeker] leiding heeft gegeven aan de oneerlijke handelspraktijken van [bedrijf 1] . Openbaarmaking van het besluit dient ook het belang van generale preventie. Volgens de AFM heeft [verzoeker] geen bijzondere belangen gesteld waarvoor het belang van openbaarmaking moet wijken.

11.3.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter stelt de AFM zich gelet op het uitblijven van een overtuigende betwisting door [verzoeker] terecht op het standpunt dat [bedrijf 1] oneerlijke handelspraktijken heeft verricht waaraan hij feitelijk leiding heeft gegeven. Aan beleggers in [de bedrijven] is op verschillende momenten essentiële informatie onthouden dan wel onjuiste of misleidende informatie verstrekt. De AFM acht het niet ten onrechte van belang dat consumenten hiervoor worden gewaarschuwd. Dat de oneerlijke handelspraktijken van [bedrijf 1] zijn gestaakt en dat [verzoeker] stelt niet meer actief te zullen worden in de financiële sector (althans in het werkgebied van de AFM), betekent niet dat dit belang niet meer bestaat, reeds omdat de AFM niet kan uitsluiten dat [verzoeker] in de toekomst van gedachten zal veranderen.
In reactie op de opmerking van de curator en [verzoeker] dat openbaarmaking van het bestreden besluit de kans op een crediteurenakkoord verkleint, merkt de AFM niet ten onrechte op dat de curator en [verzoeker] blijkbaar verwachten dat zich bij openbaarmaking van het bestreden besluit nieuwe schuldeisers zullen melden, zodat openbaarmaking van het bestreden besluit ook in het belang van deze mogelijk gedupeerden kan worden geacht.

De AFM heeft de belangen bij openbaarmaking van het bestreden besluit niet ten onrechte zwaarwegender geacht dan het persoonlijk belang van [verzoeker] bij voorkoming van reputatieschade, daargelaten of deze schade niet al is opgetreden door het faillissement van de onderneming waarvan [verzoeker] het boegbeeld was en het grotendeels verloren gaan van de waarde van de investeringen van consumenten in [de bedrijven] .

12. Gelet op wat [verzoeker] in deze procedure heeft aangevoerd verwacht de voorzieningenrechter dat het bestreden besluit in stand kan blijven. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening daarom af.

Dit betekent dat de AFM mag overgaan tot openbaarmaking van het bestreden besluit.

13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2017.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op: 22 maart 2017

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.