ECLI:NL:RBROT:2017:2560

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 22 maart 2017

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/502714 / HA ZA 16-539 van

1.[eiser 1] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

2.
[eiser 2],

wonende te [woonplaats 2] ,

3.
[eiser 3],

wonende te [woonplaats 3] ,

4.
[eiser 4],

wonende te [woonplaats 4] ,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. J.T. Kool te Rotterdam,

tegen

1. de vereniging

VERENIGING VAN EIGENAARS FLATGEBOUW [adres] 62 T/M 140 (EVEN), TE ROTTERDAM,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. H.A.H.W. Meijer te Rotterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EVG PROJECTEN & ONDERHOUD B.V.,

gevestigd te Leidschendam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. P. van Riessen te Gouda,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/511589 / HA ZA 16-988 van

de vereniging

VERENIGING VAN EIGENAARS FLATGEBOUW [adres] 62 T/M 140 (EVEN), TE ROTTERDAM,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaat mr. H.A.H.W. Meijer te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EVG PROJECTEN & ONDERHOUD B.V.,

gevestigd te Leidschendam,

gedaagde,

advocaat mr. P. van Riessen te Gouda.

Partijen zullen hierna [eisers] , de VvE en EVG genoemd worden. [eisers] zullen afzonderlijk worden aangeduid als [eiser 1] , [eiser 2] , [eiser 3] en [eiser 4] .

1.De procedure in de hoofdzaak

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 17 mei 2016, met producties;
de conclusie van antwoord tevens van eis in reconventie van 13 juli 2016 van EVG, met producties;
de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van 13 juli 2016 van de VvE, met producties;
de conclusie van antwoord in het incident tot oproeping in vrijwaring van 27 juli 2016 van [eisers] , met producties;
het vonnis in het incident van 24 augustus 2016;
de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie van 5 oktober 2016 van de VvE, met producties;
de brief van 26 oktober 2016 van de rechtbank, waarbij partijen zijn opgeroepen voor een comparitie van partijen;
de brief van 16 november 2016 van de rechtbank, waarbij partijen nader zijn geïnformeerd over de inhoud van de comparitie van partijen;
de brief van 23 december 2016 van mr. Meijer, met producties;
de brief van 2 januari 2017 van mr. Kool, met een productie;
de conclusie van antwoord in reconventie van 9 januari 2017, met producties;
het proces-verbaal van comparitie van 9 januari 2016.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De procedure in de vrijwaringszaak

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 27 september 2016, met producties;
de conclusie van antwoord, met producties;
de brief van 16 december 2016 van de rechtbank, waarbij partijen zijn opgeroepen voor een comparitie van partijen;
de brief van 23 december 2016 van mr. Meijer, met producties;
het proces-verbaal van comparitie van 9 januari 2016.

2.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

3.De feiten

3.1.

[eiser 2] , [eiser 3] en [eiser 4] zijn eigenaren en bewoners van appartementen in het flatgebouw aan de [adres] te Rotterdam. [eiser 2] bewoont met haar partner [eiser 1] de woning met nummer 86, [eiser 3] bewoont nummer 68 en [eiser 4] bewoont nummer 72.

3.2.

Het omstreeks 1962 gebouwde flatgebouw omvat de nummers 62 t/m 140 even. Het is gesplitst in 40 appartementsrechten, waarvan 24 woningen, 12 garages en 4 magazijnen. De VvE is belast met het beheer en onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten in het flatgebouw. Het bestuur van de VvE wordt gevormd door de heren [bestuur 1] en [bestuurder 2] . Beheerder van de VvE is Plan VvE Beheer in de persoon van de heer [beheerder] .

3.3.

Op een algemene ledenvergadering van de VvE van 27 mei 2014 is in het kader van noodzakelijke renovatiewerkzaamheden onder andere besloten tot het vervangen van de kozijnen van alle 24 woningen. De te verwachten kosten van deze en andere voor rekening van de VvE komende werkzaamheden konden slechts voor een beperkt deel uit het reservefonds worden voldaan. Teneinde de renovatiewerkzaamheden te financieren diende een lening te worden afgesloten.

3.4.

De VvE heeft een bouwteam gevormd met als voornaamste taak om de belangen van de eigenaren te behartigen door toe te zien op de werkzaamheden. Dat bouwteam bestond uit drie eigenaren/bewoners, in de personen van het bestuur, aangevuld met de heer [persoon 1] ; de enige drie eigenaren/bewoners die bereid waren deze taak op zich te nemen.

3.5.

Eind september 2014 heeft de VvE ter zake van de te verrichten werkzaamheden een aannemingsovereenkomst gesloten met EVG. De door EVG aangenomen werkzaamheden betroffen, kort weergegeven:

het vervangen van alle kozijnen, ramen en deuren van de 24 woningen;
schilderwerk van alle houten, stalen en steenachtige onderdelen;
het vervangen van twaalf garagedeuren en vier magazijndeuren in de voorgevel.

3.6.

EVG heeft ter zake van een deel van de werkzaamheden een overeenkomst van onderaanneming gesloten met het Poolse bedrijf [bedrijf] . De in onderaanneming opgedragen werkzaamheden betreffen onder andere het vervangen van de kozijnen, ramen en deuren van de 24 woningen.

3.7.

De beheerder van de VvE heeft de heer [coordinator] van MEC Vastgoedmanagement ingeschakeld om een coördinerende rol te vervullen tussen de aannemer en de bewoners.

3.8.

Op 25 november 2014 is er in de woning met nummer 112 een proefplaatsing van een kozijn uitgevoerd. Daarbij is in de spouw van deze woning een plaat opgemerkt. In de visie van de (onder)aannemer hoefde die plaat bij de te verrichten werkzaamheden niet te worden aangeraakt, bewerkt of verwijderd. [coordinator] heeft het bouwteam geïnformeerd over de aangetroffen plaat en over de visie van de aannemer. Het bouwteam heeft vervolgens besloten om geen kosten te maken voor het laten verrichten van onderzoek naar de samenstelling van de plaat.

3.9.

Een brief van 29 april 2015 van [coordinator] aan de heer [indirect bestuurder] , indirect bestuurder van EVG, vermeldt het volgende over de beslissing van het bouwteam om de aangetroffen plaat niet te laten onderzoeken:

'Op 6 december 2014 is, voor aanvang van het overleg, het bouwteam door mij, na overleg met de heer [beheerder] van Plan VvE beheer, geïnformeerd over de cementgebonden plaat die door de aannemer, tussen het binnen- en buiten metselblad, aantroffen is bij plaatsen van het proefkozijn. Naar zeggen van de aannemer hoeft deze, vooralsnog, tijdens de werkzaamheden niet te worden bewerkt.

Het bouwteam draagt op om, zonder verder onderzoek naar de samenstelling van de plaat, door te gaan met de werkzaamheden, deze beslissing is door mij direct na het overleg aan [persoon 2] medegedeeld dit om stagnatie van het project te voorkomen daar de start van de werkzaamheden de opvolgende maandag (8 december 2014) al zou plaatsvinden.'

3.10.

De werkzaamheden zijn op maandag 8 december 2014 van start gegaan. In de daarop volgende dagen zijn nagenoeg alle kozijnen in de woningen met de nummers 66, 68 ( [eiser 3] ), 70, 72 ( [eiser 4] ), 74, 76 en 112 vervangen.

3.11.

Op 16 december 2014 heeft de onderaannemer van EVG een aanvang gemaakt met het uitvoeren van de werkzaamheden in de woning met nummer 86 ( [eiser 2] ). Bij het verwijderen van het oude houten kozijn is een deel van het spouwblad meegekomen. De onderaannemer heeft de nieuwe kozijnen nog geplaatst en heeft daarna zijn werkzaamheden in afwachting van nadere instructies neergelegd.

3.12.

Bij e-mail van 16 december 2014 heeft [persoon 2] [coordinator] het volgende medegedeeld:

'Helaas moeten wij u mededelen dat we heden geconstateerd hebben dat er een verdachte asbeststrook verwerkt is in de kozijnen welke wij gesloopt hebben. Gezien de wetgeving zijn wij verplicht dit aan u te melden en het werk tot nader orde stil te leggen.

We weten niet of er bij meerdere kozijnen dit materiaal verwerkt is aangezien we het nu pas tegen komen.

Het is te adviseren (verplicht !) asbestverdacht materiaal te inventariseren conform SC-540.

Asbestinventarisatie van een enkele toepassing of bouwkundige eenheid is € 330,= excl. BTW.

Analysekosten asbestverdacht materiaal € 65=/st.

Bovenstaande levert dan een inventarisatierapport op conform SC-540

Of je daarna de toepassing verwijderd (moet dan conform SC-530, volgens deze norm zijn wij gecertificeerd om asbest te verwijderen) of als bestaand laat zitten en opneemt in een asbestbeheersplan staat je verder vrij.

Als er besloten wordt asbest te verwijderen zal er een sloopmelding moeten worden ingediend bij betreffende gemeente.

Verder verwijzen wij naar onze offerte waar het volgende in staat op bladzijde 2;

Tevens geld dat alle eventueel benodigde vergunning en/of documenten welke nodig zijn voor dit project door de opdrachtgever aangeleverd worden. Mochten deze niet voor aanvang van het werk verstrekt zijn bij ons zal het risico hiervan geheel bij de opdrachtgever liggen.

Wij verzoeken u om deze week met de beheerder een gesprek te hebben hoe nu verder wij zouden daar graag bij aanwezig zijn. Op voorhand moet ik u mededelen dat mochten er extra kosten door deze stagnatie zijn wij deze aan u zullen (…)'

3.13.

Bij brief van 16 december 2014 van [coordinator] 'namens Plan VvE Beheer' zijn de leden van de VvE als volgt geïnformeerd:

'Doordat er momenteel tijdens de sloopwerkzaamheden asbestverdacht materiaal door de aannemer is aangetroffen en hiervoor nader onderzoek benodigd is, zullen de werkzaamheden tot nader order stilgelegd worden.

Zodra er bekend is of het verdachte materiaal asbest bevat en hoe deze gesaneerd dient te worden zullen wij u nader informeren en zal de gewijzigde planning aan u gecommuniceerd worden.

De aannemer zal morgen aanvangen met het opruimen van de materialen zodat u daar tijdens de feestdagen geen overlast van zult ondervinden.

Ik vertrouw erop u hiermee te hebben geïnformeerd, mocht u nog vragen hebben kunt u mij deze mailen op [mailadres] '

3.14.

Op 14 januari 2015 heeft SAM Advies B.V. (hierna: SAM) in opdracht van de VvE een asbestinventarisatie uitgevoerd op de buitengevels van het flatgebouw. Uit het door SAM opgemaakte rapport blijkt dat langs de kozijnen asbesthoudende platen zijn aangetroffen, alsmede in de tuin achter het flatgebouw. Aangegeven wordt dat de asbesthoudende platen voorafgaand aan renovatie of sloop verwijderd moeten worden.

3.15.

[eiser 2] en [eiser 1] hebben op 19 februari 2015 in hun woning een deskundigenonderzoek laten uitvoeren door Technical Asbest Services B.V. (hierna: TAS). In het rapport van TAS wordt (op blz. 8) beschreven dat zwaar beschadigde asbesthoudende spouwbladen zijn aangetroffen. Om aan te tonen of het stof in de woning verontreinigd is, zijn vervolgens 14 kleefmonsters genomen. Daarvan zijn er 10 positief getest op asbesthoudend materiaal.

3.16.

TAS heeft, op grond van haar wettelijke meldingsplicht, op 20 februari 2015 de gemeente Rotterdam ingelicht over de asbestcontaminatie in het flatgebouw.

3.17.

Bij e-mail van 20 februari 2015 heeft [inspecteur] , Inspecteur van de gemeente Rotterdam, Stadsontwikkeling, Afdeling Toezicht Gebouwen, aan [beheerder] , voor zover hier van belang, het volgende geschreven:

'Naar aanleiding van de bij ons gemelde asbest besmette woning, [adres] , is een acuut gevaarlijke situatie voor de bewoners en gebruikers ontstaan.

(…)

Het analyserapport van [adres] (...), geeft blijk van een asbestbesmetting woning. Uit de door ons ontvangen gegevens blijkt dat dit het gevolg is van werkzaamheden aan de kozijnen welke reeds na de vondst van asbest gestaakt zijn.

U heeft aangegeven dat de kozijnen van de woningen [adres] ook reeds vervangen zijn. Er bestaat dus een kans dat ook deze woningen besmet zijn als gevolg van de werkzaamheden.

Onze asbestexpert van Stadsontwikkeling heeft aangegeven dat dit per direct geïnventariseerd en gesaneerd moet worden.

(…)

Gezien de ernst van de situatie is het ook zaak dat de woningen ontruimd worden en niet betreden worden totdat de woningen, aangrenzende algemene ruimtes en de daaraan grenzende woningen zijn vrijgegeven.

Gewenste actiepunten:

- Opdracht inventarisatie asbestbesmetting in de woningen, verkeerruimten en aangrenzende buitenruimte, per direct (wij verwachten hiervan een opdracht bevestiging)

- Bewoners en eigenaren benaderen en informeren om toegang te verlenen en woning te verlaten, per direct (wij verwachten een lijst en namen van betrokken woningen)

- Opdracht tot sanering indien blijkt dat er sprake is van besmetting met asbest, per direct (wij verwachten hiervan een opdracht bevestiging)

- De toegang tot de woningen ontzeggen tot dat deze vrij zijn van asbest, per direct (u dient zelf voor opvang zorg te dragen)

Graag ontvangen wij met spoed, voor 13.00 uur of eerder, een bevestiging van de hierboven vernoemde actiepunten.'

3.18.

Op 20 februari 2015 hebben [eisers] hun woningen verlaten.

3.19.

Op 23 februari 2015 heeft [inspectie SZW] van de Inspectie SZW van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de directie van Algemeen Onderhouds- en Schildersbedrijf Everts (van welk bedrijf EVG onderdeel is), voor zover hier relevant, het volgende geschreven:

'Op vrijdag 20 februari 2015 hebben de heer [arbeidsinspecteur 1] en mevrouw [arbeidsinspecteur 2] , beiden arbeidsinspecteur een inspectie uitgevoerd op de arbeidsplaats:

Renovatiewerk

[adres]

Rotterdam.

Tijdens de inspectie en uit ontvangen stukken is het volgende geconstateerd in het kader van de Arbeidsomstandighedenwetgeving.

Tijdens renovatiewerkzaamheden zijn kozijnen vervangen waarbij ten onrechte niet eerst was geïnventariseerd of er mogelijk sprake was van asbesthoudende toepassingen. Daardoor is door de werkzaamheden een asbesthoudende spouwstrook beschadigd geraakt en is asbesthoudende kit vrij gekomen. Uit onderzoek is al vast komen te staan dat er emissie is opgetreden van asbestvezels naar binnen de woningen en naar buiten rondom de flat.

Omdat de aangetroffen situatie ernstig gevaar voor personen opleverde hebben de heer [arbeidsinspecteur 1] en mevrouw [arbeidsinspecteur 2] , daartoe bevoegd op grond van de Arbeidsomstandighedenwet, artikel 28, de heer [persoon 2] om 12.50 uur mondeling bevolen dat voornoemde werkzaamheden niet opnieuw mogen aanvangen.

Het ernstige gevaar voor personen is op te heffen door de volgende maatregelen te nemen.

Voordat tot plaatsing van nieuwe kozijnen kan worden overgegaan zal door een daartoe gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf de verwijdering van de oude kozijnen onder asbestcondities moeten plaatsvinden.

Het mondeling gegeven bevel tot stillegging van het werk wordt hierbij schriftelijk bevestigd.

Dit bevel zal ik intrekken, zodra de arbeidsinspecteur heeft vastgesteld dat u de genoemde maatregelen heeft genomen, dan wel maatregelen heeft genomen die een vergelijkbaar niveau voor de bescherming van de veiligheid en gezondheid van de werknemer(s) tot stand brengen. (…)'

3.20.

Op 4 en 6 maart 2015 heeft TAS de woningen in het flatgebouw nogmaals onderzocht en een plan van aanpak opgesteld voor de asbestsanering. Dat plan is door de bewoners in samenspraak met GGD en Arbeidsinspectie geaccordeerd. Asbest & Combi Services B.V. heeft op 13 maart 2015 de acht woningen in het Flatgebouw waar sprake was van een asbestcontaminatie gesaneerd op basis van bedoeld plan van aanpak van TAS. Na een monsteronderzoek door het laboratorium Lab10 zijn de woningen vrijgegeven.

3.21.

[eiser 1] en [eiser 2] hebben na vrijgave van hun woning TAS verzocht om nogmaals monsters te nemen in hun woning. Stella Analyse B.V. heeft op 16 maart 2015 een analyserapport uitgebracht. In twee van de na de schoonmaak genomen monsters werd asbest aangetroffen.

3.22.

Op 27 maart 2015 heeft Asbestinventarisatie en Advies Pro Research B.V. in opdracht van de VvE een contra-onderzoek uitgevoerd in de woning aan de [adres] . Het onderzoek wees uit dat de woning op minimaal vier plaatsen met asbest verontreinigd was.

3.23.

Op 20 april 2015 heeft AllFibers B.V. in opdracht van de VvE een asbestinventarisatie in (onder andere) het appartement aan de [adres] uitgevoerd. Naast hechtgebonden asbest in de spouwstrook naast de kozijnen werd tevens niet hechtgebonden asbest aangetroffen in asbeststof in de slaapkamer en de woonkamer aan de straatzijde.

3.24.

Op 27 april 2015 heeft RIR Nederland B.V. aan Plan VVE Beheer gerapporteerd over een 'Beoordelingsonderzoek asbestinventarisatie VvE [adres] 66, 68, 70, 72, 74, 86, 112 het trappenhuis en de buitenruimte.'

3.25.

In april 2015 zijn [eiser 3] en [eiser 4] teruggekeerd in hun woning. De woning van [eiser 2] en [eiser 1] diende echter aanvullend gesaneerd te worden. In de periode tussen 15 en 23 juni 2015 heeft Horyon B.V. die woning gesaneerd middels een zogenaamde sanering in containment. Als onderdeel van die sanering zijn onder meer de vloer in de gehele woning, de volledige keuken, al het textiel in de woning, alle elektrische apparatuur (waaronder de leidingen en afvoer van de CV installatie) en een deel van de meubels vernietigd.

3.26.

Bij vonnis in kort geding van 3 augustus 2015 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam ten laste van EVG als voorschot op de door [eisers] geleden schade toegewezen een bedrag van € 7.500,00 aan [eiser 3] , een bedrag van € 3.250,00 aan [eiser 4] en een bedrag van € 22.500,00 aan [eiser 2] en [eiser 1] .

4.Het geschil

in de hoofdzaak in conventie

4.1.

[eisers] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

'1. te verklaren voor recht dat de VvE toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen van artikel 5:126 BW, en artikel 8 van het splitsingsreglement en de splitsingsakte jegens Eisers en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens Eisers op de gronden omschreven in de dagvaarding;

2. te verklaren voor recht dat EVG onrechtmatig heeft gehandeld jegens Eisers door een inbreuk te maken op de persoonlijke integriteit en het eigendomsrecht van Eisers en door in strijd te handelen met verschillende wettelijke plichten zoals artikel 3 Asbestverwijderingsbesluit 2005, artikel 1:26 Bouwbesluit en de waarschuwingsplicht uit hoofde van artikel 7:754 BW;

3. te verklaren voor recht dat de VvE en EVG hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die Eisers lijden en nog zullen lijden als gevolg van het handelen onder 1 respectievelijk 2;

4. de VvE en EVG hoofdelijk te veroordelen aan [eiser 1] en [eiser 2] te betalen een schadevergoeding voor materiële schade van EUR 30.384,95 en een schadevergoeding voor immateriële schade van EUR 8.000,-, althans een door uw Rechtbank te bepalen schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 9 december 2014, althans de dag van dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

5. de VvE en EVG hoofdelijk te veroordelen aan [eiser 3] te betalen een schadevergoeding voor materiële schade van EUR 2.165,11 en een schadevergoeding voor immateriële schade van EUR 4.000,-, althans een door uw Rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 9 december 2014, althans de dag van dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

6. de VvE en EVG hoofdelijk te veroordelen aan [eiser 4] te betalen een schadevergoeding voor materiële schade van EUR 515,- en een schadevergoeding voor immateriële schade van EUR 4.000,-, althans een door uw Rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 9 december 2014, althans de dag van dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

7. de VVE en EVG hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan Eisers van het bedrag van alle overige door Eisers geleden en nog te lijden schade, zijnde de schade als gevolg van de daling van de woningwaarde en de VvE-kosten en (in het geval van [eiser 3] en [eiser 4] ) de schade in verband met de onvoltooide renovatiewerkzaamheden en (in het geval [eiser 1] en [eiser 2] ) de schade als gevolg van het uitvoeren en het organiseren van de herstelwerkzaamheden, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 9 december 2014, althans de dag van dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

8. De VvE en EVG hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten ten belope van EUR 131,-- zonder betekening, dan wel EUR 199,-- in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de
(na-)kosten niet binnen die termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis.'

4.2.

Bij conclusie van antwoord in reconventie hebben [eisers] hun eis (in conventie) als volgt vermeerderd:

'Voor zover de voorwaardelijke reconventionele vordering van de VvE wordt toegewezen, te verklaren voor recht dat EVG aansprakelijk is voor de door [eisers] geleden schade in verband met de vervangende huisvesting ter hoogte van het bedrag dat [eisers] uit hoofde van onverschuldigde betaling aan de VvE alsdan zullen moeten terugbetalen en EVG te veroordelen voornoemd bedrag bij wijze van schadevergoeding aan [eisers] te betalen, een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad.'

4.3.

De VvE en EVG voeren verweer en concluderen - verkort weergegeven - tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eisers] in de kosten van de procedure.

4.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de hoofdzaak in reconventie

4.5.

De VvE vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat - voor zover na te noemen bedragen niet op EVG kunnen worden verhaald - de door de VvE aan [eisers] betaalde bedragen door hen als onverschuldigd betaald aan de VvE moeten worden terugbetaald, met veroordeling van [eisers] in de kosten van de procedure.

4.6.

EVG vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

'• [eiser 2] en [eiser 1] te veroordelen tot betaling, hoofdelijk in die zin dat de betaling door de een de ander bevrijdt van € 22.500,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;

• [eiser 3] te veroordelen tot betaling van € 7.500,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;

• [eiser 4] te veroordelen tot betaling van € 3.250,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2015 tot aan de dag der algehele voldoening.

• [eiser 2] , [eiser 1] , [eiser 3] en [eiser 4] te veroordelen tot betaling van de proceskosten uit het kort geding ad € 1.790,98, hoofdelijk in die zin dat de betaling door de een de anderen bevrijdt,

• alles met veroordeling van [eiser 2] c.s. in de kosten op de reconventie gevallen, een salaris voor de advocaat en de nakosten daaronder begrepen, hoofdelijk in die zin dat de betaling door de een de anderen bevrijdt.'

4.7.

[eisers] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van EVG en de VvE in de kosten van het geding.

4.8.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de vrijwaringszaak

4.9.

De VvE vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

'I. EVG in vrijwaring te veroordelen om aan de VVE tegen kwijting te betalen al datgene, waartoe de VVE als gedaagde in de hoofdzaak wordt veroordeeld;

II. EVG te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst van aanneming van 24 september 2014, met bepaling dat de resterende aanneemsom en het eventuele meerwerk ten aanzien van de asbestinventarisatie zodra opeisbaar verrekend mogen worden met de schade die de VVE heeft geleden als vastgesteld, op grond van het sub III gevorderde;

III. De schadevergoeding die EVG aan de VVE verschuldigd is te bepalen op EUR 149.752,55 of het bedrag dat u in goede justitie redelijk acht, verhoogd met de wettelijke rente vanaf 20 februari 2015 of de latere dag van betaling volgens het facturenoverzicht van de VVE;

IV. EVG te veroordelen tot betaling van het resterende deel van de schadevergoeding aan de VVE voor zover dat niet door de sub II bedoelde verrekening reeds is voldaan, binnen twee weken na het wijzen van uw vonnis;

V. EVG te veroordelen tot vergoeding aan de VVE van de kosten van de onderhavige procedure, die van vrijwaring daaronder begrepen.'

4.10.

EVG voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de VvE in de kosten van het geding.

4.11.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling

in de hoofdzaak in conventie

5.1.

[eisers] gronden hun vorderingen jegens de VvE op (artikel 17 van) het splitsingsreglement, op de splitsingsakte, op artikel 5:126 BW, op de collectiviteitsgedachte achter de VvE, op de redelijkheid en billijkheid, op artikel 3:172 BW, op artikel 5:113 BW, op toerekenbaar tekortkomen en op onrechtmatige daad. Hun vorderingen jegens EVG gronden [eisers] op onrechtmatige daad.

5.2.

In de kern betreffen de geschillen tussen partijen twee vragen:

1. Zijn de VvE en/of EVG aansprakelijk voor schade die [eisers] hebben geleden doordat bij de vervanging van de kozijnen van hun woningen geen rekening is gehouden met de mogelijke aanwezigheid van asbest?

2. Zo ja, wat is de omvang van de dientengevolge door [eisers] geleden schade.

5.3.

De rechtbank beantwoordt de eerste vraag bevestigend op grond van het volgende.

5.4.

Het zijn feiten van algemene bekendheid dat:

a. asbest tot in de jaren tachtig veel in de woningbouw is gebruikt;

b. het inademen van asbestvezels ernstige gezondheidsrisico's meebrengt;

c. de overheid vanwege genoemde gezondheidsrisico's regelgeving heeft opgesteld over de wijze waarop bij renovaties en dergelijke met asbest dient te worden omgegaan.

5.5.

De VvE heeft bij conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie onder 10 aangevoerd dat EVG de VvE heeft geadviseerd om ter vermijding van onnodige vertraging en extra kosten geen onderzoek naar de bij de proefplaatsing van 25 november 2014 aangetroffen cementgebonden spouwbladen te verrichten, omdat EVG om de platen heen zou werken. De rechtbank heeft bij brief van 16 november 2016 aan partijen de vragen voorgelegd welke personen van de VvE en EVG hierover met elkaar hebben gesproken en wat er precies is besproken. Bij brief van 23 november 2016 van mr. Meijer heeft de VvE in reactie op die vragen het volgende medegedeeld:

'De heer [persoon 2] (hierna: “ [persoon 2] ”) van EVG heeft aan [coordinator] medegedeeld dat bij de werkzaamheden aan de proefwoning cementgebonden spouwplaten zijn aangetroffen. [persoon 2] meldde dat EVG de platen niet hoefde te bewerken om de oude kozijnen te verwijderen en de nieuwe te plaatsen. Daarom heeft [coordinator] geadviseerd om geen nader onderzoek naar deze platen te verrichten. EVG zou namelijk bovendien om de platen heen werken. Een onderzoek zou voor onnodige vertraging leiden en extra kosten met zich meebrengen. [coordinator] heeft dit vervolgens besproken met [beheerder] en ter besluitvorming voorgelegd aan het bouwteam. Gelet op de jarenlange ervaring van EVG met dit soort renovatiewerkzaamheden, heeft de VVE op de deskundigheid van EVG vertrouwd en mogen vertrouwen.'

5.6.

De rechtbank is met [eisers] van oordeel dat de hiervoor onder 5.5 genoemde gang van zaken slechts verklaarbaar is als [persoon 2] , [coordinator] , [beheerder] en het bouwteam zich bewust waren van het risico dat de in de spouw aangetroffen platen asbest zouden kunnen bevatten. Immers, indien de VvE en EVG er zonder meer van uitgingen dat de platen ongevaarlijk waren, valt niet in te zien waarom deze platen onderwerp van overleg tussen diverse betrokken, en van besluitvorming door het bouwteam, dienden te zijn. Evenmin valt dan in te zien waarom zo relevant werd geacht dat men naar verwachting de platen niet hoefde te bewerken. Noch de VvE, noch EVG hebben voor de hele gang van zaken een plausibele verklaring gegeven. Bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting neemt de rechtbank als vaststaand aan dat betrokkenen zich realiseerden dat er een gerede kans bestond dat de platen asbest bevatten en dat zij onderzoek naar de samenstelling achterwege lieten omdat indien asbest zou worden aangetoond extra kosten zouden dienen te worden gemaakt en vertraging van het project zou optreden.

5.7.

Het verweer van de VvE dat zij niet deskundig was op het gebied van renovaties en asbest en dat zij vertrouwde op de deskundigheid van EVG, kan haar niet disculperen. De VvE werd mede begeleid door de heren [beheerder] en [coordinator] . De heer [beheerder] is sinds 1996 beheerder van verschillende verenigingen van eigenaren. [beheerder] heeft een opleiding commercieel technische bedrijfskunde gedaan. [coordinator] , handelend onder de naam MEC Vastgoedmanagement, is ingenieur. Uit de stellingen van de VvE - zie hiervoor onder 5.5 - blijkt dat [coordinator] heeft geadviseerd om geen nader onderzoek naar de platen te verrichten. De VvE kan worden geacht zich ervan bewust te zijn geweest dat door aan EVG op te dragen de werkzaamheden voort te zetten zonder eerst onderzoek te doen verrichten naar de samenstelling van de cementgebonden platen, het risico werd genomen dat op onveilige wijze in de nabijheid van mogelijk asbesthoudend materiaal werd gewerkt. Gelet op de belangen van de bewoners van de woningen waaraan de werkzaamheden dienden plaats te vinden, waaronder [eisers] , en de werknemers die de werkzaamheden zouden uitvoeren, en gelet op de inhoud en strekking van de toepasselijke regelgeving, behoorde de VvE nader onderzoek te laten verrichten naar de samenstelling van de aangetroffen cementgebonden plaat, alvorens een beslissing te nemen over het voortzetten van de renovatiewerkzaamheden.

5.8.

Door in de gegeven omstandigheden aan EVG op te dragen om, zonder verder onderzoek naar de samenstelling van de aangetroffen cementgebonden plaat, door te gaan met de werkzaamheden, handelde de VvE in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid en daarmee onrechtmatig jegens [eisers]

5.9.

Ook EVG handelde jegens [eisers] als eigenaren/bewoners van betrokken woningen in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid en daarmee onrechtmatig. Ingevolge artikel 7:754 BW rustte op EVG als aannemer jegens de VvE een waarschuwingsplicht. Het lag op de weg van EVG om de VvE niet alleen mede te delen dat bij de proefplaatsing een spouwblad was aangetroffen, maar ook mede te delen dat de samenstelling van de aangetroffen plaat diende te worden onderzocht en dat een asbestinventarisatierapport diende te worden opgesteld voor aanvang van de werkzaamheden. In plaats daarvan heeft EVG aan de VvE medegedeeld dat de asbestcementen platen in de visie van de (onder)aannemer bij de te verrichten werkzaamheden niet hoefden te worden aangeraakt. Het doen van een dergelijke mededeling lag niet in de rede. De indicatie dat er mogelijk sprake was van asbest behoorde aanleiding te zijn voor nader onderzoek. Bovendien zijn er geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit kan worden afgeleid dat EVG erop mocht vertrouwen dat de spouwbladen zich nergens in het gebouw in de nabijheid van de te verwijderen kozijnen zouden bevinden. EVG valt te verwijten dat zij de VvE op een zodanige wijze heeft gewaarschuwd en geadviseerd dat zij heeft bevorderd dat de VvE de onjuiste beslissing zou nemen om de samenstelling van de aangetroffen plaat niet te laten onderzoeken en om geen asbestinventarisatierapport te doen opstellen.

5.10.

Bij het oordeel over het onrechtmatig handelen van de VvE en EVG is van belang a) dat er een reëel risico bestond dat de platen asbest bevatten, b) dat er een reëel risico bestond dat de platen zich niet bij alle woningen op exact dezelfde plaats zouden bevinden, c) dat er als gevolg van de destructieve werkzaamheden bij het verwijderen van de kozijnen asbestvezels zouden kunnen vrijkomen, d) dat de gevolgen van inademing van asbestvezels zeer ernstig kunnen zijn, terwijl e) het nemen van veiligheidsmaatregelen - het laten onderzoeken van de plaat; het doen opstellen van een asbestinventarisatierapport - weinig bezwaarlijk waren.

5.11.

De VvE en EVG handelden niet alleen in strijd met ongeschreven recht, maar in het verlengde daarvan ook met geschreven rechtsregels. Ingevolge het Asbestverwijderingsbesluit 2005 § 2, artikel 3 lid 1 aanhef en onder b dient degene die een bouwwerk of object geheel of gedeeltelijk doet afbreken of uit elkaar doet nemen te beschikken over een asbestinventarisatierapport indien hij weet of redelijkerwijs kan weten dat zich in het bouwwerk of object asbest of een asbesthoudend product bevindt. Reeds gelet op de leeftijd van het gebouw (bouwjaar omstreeks 1962), maar zeker nadat zij waren geïnformeerd over de aangetroffen plaat, dienden de VvE en EVG er ernstig rekening mee te houden dat zich mogelijk asbesthoudend materiaal bevond in de dichte nabijheid van de plekken waar bij het verwijderen van de oude kozijnen destructieve werkzaamheden zouden dienen te worden door het daartoe ingeschakelde Poolse bedrijf en haar werknemers. De VvE en EVG hadden het mogelijk asbesthoudend materiaal behoren te laten onderzoeken en zij hadden - eigenlijk reeds daaraan voorafgaand, maar zeker daarna - een asbestinventarisatierapport moeten laten opmaken.

5.12.

De door de VvE en EVG jegens [eisers] gepleegde onrechtmatige daden zijn aan de VvE respectievelijk EVG toerekenbaar, nu zij te wijten zijn aan hun schuld.

5.13.

Het verweer van de VvE dat zij en [eisers] als leden van de VvE niet van elkaar te scheiden zijn, acht de rechtbank ongegrond. De VvE is een rechtspersoon. Als zodanig is zij een entiteit die als een aparte en afgescheiden persoon functioneert. Zij neemt zelfstandig aan het rechtsverkeer deel en zij beschikt over een afgescheiden vermogen. Zij kan een onrechtmatige daad plegen jegens individuele leden van de VvE, en uit dien hoofde jegens die leden aansprakelijk zijn voor de daaruit voor die leden voortvloeiende schade. Een rechtspersoon zal in principe aansprakelijk zijn voor alle onrechtmatige handelingen van diens bestuurders, werknemers en organen indien die als handelingen van de rechtspersoon kunnen gelden. Dat laatste is in de gegeven omstandigheden zonder meer het geval voor de door [coordinator] aan [persoon 2] gecommuniceerde opdracht van (het bouwteam van) de VvE aan EVG om, zonder verder onderzoek naar de samenstelling van de bij de proefplaatsing aangetroffen plaat, door te gaan met de werkzaamheden.

5.14.

Het verweer van EVG dat het niet de aannemer is die op de aanwezigheid van asbest bedacht moet zijn, maar de opdrachtgever, acht de rechtbank eveneens ongegrond. Van de aannemer die bij proefplaatsing van een kozijn asbestverdacht materiaal aantreft, mag meer worden verwacht dan dat hij de opdrachtgever mededeelt dat betreffend materiaal niet behoeft te worden aangeraakt, verwijderd of bewerkt en dat hij de instructies van de opdrachtgever afwacht. De stelling van EVG dat er in de bouw talloze cementgebonden platen voor verschillende toepassing beschikbaar zijn, acht de rechtbank niet relevant. Waar het om gaat is waarop de aannemer bedacht diende te zijn bij het aantreffen van een plaat als de onderhavige in de spouw van een woning in een omstreeks 1962 gebouwd flatgebouw. De rechtbank is van oordeel dat het antwoord op die vraag duidelijk is: een reëel risico op asbest. De stelling van EVG dat zij noch haar onderaannemer een meer dan gemiddelde kennis van asbest hadden, dat zij 'maar timmerlieden' zijn, kan EVG evenmin baten. Het zo optimaal mogelijk renoveren van het onroerend goed van haar opdrachtgever maakt deel uit van de in het handelsregister omschreven werkzaamheden van EVG. Gelet op haar bedrijfsactiviteiten en ervaring, de wijze waarop zij zich jegens opdrachtgevers presenteert en de renovatieopdrachten die zij aanneemt, mag EVG geacht worden in een geval als het onderhavige bedacht te zijn geweest op het risico van asbest. Zoals hiervoor onder 5.6 overwogen, laten de vaststaande feiten geen andere conclusie toe dan dat EVG zich nadat de plaat in de spouw was aangetroffen ook daadwerkelijk van dat risico bewust was.

5.15.

EVG heeft erop gewezen dat het aan [eisers] is om het verband tussen de onrechtmatige gedraging en de asbestverontreiniging te bewijzen. In dat verband heeft EVG aangevoerd dat eerst op 16 december 2014 bij werkzaamheden aan de woning met nummer 86 ( [eiser 2] en [eiser 1] ) bleek van een kozijn dat niet kon worden verwijderd zonder in een asbestcementen plaat te zagen. Als in de appartementen van [eiser 3] en [eiser 4] of in de appartementen van andere eigenaren asbestdeeltjes zijn aangetroffen, dan zijn deze in de visie van EVG afkomstig uit de spouw en zijn ze niet afkomstig van (zagen in of breken van) de spouwbladen. Er bestaat dan in de visie van EVG geen relatie met de uitvoering van het werk. De contaminatie kan reeds door het enkele openen van de spouwmuur zijn ontstaan. EVG betwist dat er een verband bestaat tussen de in de appartementen van [eiser 3] en [eiser 4] aangetroffen asbestdeeltjes en de werkwijze van EVG, althans haar onderaannemer. EVG wijst erop dat [eisers] het EVG in redelijkheid niet kunnen verwijten dat het gebouw waarin zij appartementsrechten bezitten asbest bevat. De rechtbank acht ook dit verweer van EVG ongegrond. De rechtbank wijst in dit verband op het volgende.

5.16.

Het relevante verwijt aan de VvE en EVG is dat men de werkzaamheden is aangevangen en tot 16 december 2014 heeft voortgezet nadat bij de proefplaatsing een spouwblad werd aangetroffen. Dit zonder de samenstelling van de aangetroffen verdachte plaat te laten onderzoeken en zonder een asbestinventarisatierapport te laten opstellen. Het is in de gegeven omstandigheden zonder meer aannemelijk dat asbestdeeltjes in de woningen van [eisers] terecht hebben kunnen komen en dat een gevaarlijke situatie kon ontstaan als gevolg van het vervangen van de kozijnen van de woningen zonder daarbij adequate voorzorgsmaatregelen te treffen.

5.17.

Uit de onderzoeken is gebleken dat in de situatie vóór aanvang van de renovatie sprake was van asbesthoudende spouwbladen en van asbesthoudende kit aan de buitenzijde. Het Plan van Aanpak van 9 maart 2015 van TAS vermeldt dat restanten kit zijn aangetroffen in de woningen met nummers 68, 70 en 74. Het Plan van Aanpak vermeldt over de spouwbladen dat deze sterk verweerd en zwaar beschadigd zijn. Voorts vermeldt het:

'Het betreft asbesthoudende spouwbladen in alle woningnr's. De kozijnen zijn naar buiten geplaatst. Hierdoor bevindt het spouwblad zich in een binnen situatie. Derhalve dient het spouwblad in containment te worden gesaneerd en/of te worden veilig gesteld door een SC-530 gecertificeerd asbestverwijderaar'

en:

'Het betreft asbesthoudende restanten (fragmenten/schilfers) in de woningen nr. 66, 70, 72, 74 en 76. De restanten zijn met name bij de nieuw geplaatste kozijnen aangetroffen. De opgegeven hoeveelheid [circa 100 m2; opm. rb.] betreft een inschatting van het vloeroppervlak wat gereinigd dient te worden door een SC-530 gecertificeerd asbestbeveiligingsbedrijf.'

5.18.

Gesteld noch gebleken is dat ook asbestdeeltjes zijn aangetroffen in andere woningen dan de woningen waarvan (de onderaannemer van) EVG de kozijnen heeft vervangen. In de brief van 23 december 2016 van mr. Meijer (reactie op vraag 7) hebben [eisers] gesteld dat in een woning waarin nog geen werkzaamheden waren uitgevoerd, een steekproef is gedaan om te bezien of er wellicht al asbest aanwezig was. Dat was niet het geval. De VvE en EVG hebben die stelling niet weersproken.

5.19.

Uit de rapportages kan in redelijkheid geen andere oorzaak van de besmetting van de woningen, en geen andere noodzaak voor de nadien te treffen saneringsmaatregelen, worden afgeleid dan de werkzaamheden die zijn verricht door (de onderaannemer van) EVG. Hetgeen EVG daarover zelf heeft gesteld duidt er bovendien ook op dat er oorzakelijk verband bestaat tussen enerzijds de werkzaamheden die EVG heeft uitgevoerd - zonder maatregelen te treffen in verband met de mogelijke aanwezigheid van asbest - en anderzijds de contaminatie van de woningen (conclusie van antwoord EVG onder 56):

'Wat EVG, althans haar onderaannemer heeft gedaan, is dat zij door het verwijderen van het oude kozijn de toegang tot de spouwmuur heeft geopend. Daarbij is gebruik gemaakt van zaagmachines die zaagsel met grote kracht uitblazen, waardoor luchtstromen ontstaan. Verder kunnen luchtstromen ontstaan doordat de wind vrij toegang heeft gekregen tot de spouw. Daardoor kunnen in de spouw aanwezige asbestdeeltjes verspreid zijn geraakt over de woningen, de trappenhuizen en het buitengebied.'

5.20.

EVG voert terecht aan dat zij niet verantwoordelijk is - overigens evenmin als de VvE - voor het feit dat in de woningen van [eisers] asbesthoudende materialen zijn verwerkt. Zij miskent echter dat zij daarvoor ook niet verantwoordelijk wordt gehouden. Als EVG, zoals van haar mocht worden verwacht, de VvE erop had gewezen dat de aangetroffen spouwbladen asbestverdacht waren en dat de samenstelling daarvan diende te worden onderzocht voordat zij eventueel bereid was de renovatiewerkzaamheden te continueren, zou, naar mag worden aangenomen, een asbestinventarisatie zijn uitgevoerd en zou de renovatie uiteindelijk eventueel op een andere wijze (en door een ander bedrijf) zijn uitgevoerd. Aangenomen mag worden dat de binnenruimten van de woningen dan niet besmet zouden zijn met asbestdeeltjes en dat [eisers] dan niet de schade zouden hebben geleden die daarvan het gevolg is geweest. Het rechtens relevante verband tussen het onrechtmatig handelen van EVG (en de VvE) en de door [eisers] geleden schade voortvloeiende uit de asbestcontaminatie (en de in dat kader te treffen maatregelen en te maken kosten) staat daarmee vast.

5.21.

EVG verweert zich verder met de stelling dat een eventueel tekortschieten van (het bestuur van) de VvE in opdracht en met mandaat van de bewoners heeft plaatsgevonden. Dat betekent in de visie van EVG dat het tekortschieten van de VvE aan de bewoners moet worden toegerekend. Het eventuele tekortschieten van EVG valt daarbij in de visie van EVG in het niet. Het gevolg daarvan is dat [eisers] hun schade zelf zullen hebben te dragen, aldus nog steeds EVG. De rechtbank acht deze stellingen en redenering onjuist. Het onrechtmatig handelen van de VvE kan niet aan [eisers] worden toegerekend. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij hiervoor onder 5.13 heeft overwogen.

5.22.

EVG en de VvE zijn beide uit onrechtmatige daad aansprakelijk voor dezelfde als gevolg van hun onrechtmatig handelen/nalaten door [eisers] geleden schade. Daarmee zijn EVG en de VvE jegens [eisers] hoofdelijk verbonden (artikel 6:102 BW).

5.23.

De rechtbank zal [eisers] in de gelegenheid stellen om bij conclusie na tussenvonnis de omvang van de door hen als gevolg van de onrechtmatige daden van de VvE en EVG geleden schade nader te onderbouwen en daarbij te reageren op het daartegen door de VvE en EVG gevoerde verweer. De achtergrond van deze verwijzing is de volgende. Ter comparitie heeft geen gelegenheid bestaan om een debat over de omvang van de schade te voeren. [eisers] hebben zich bij conclusie van antwoord in reconventie, mede naar aanleiding van de bij conclusies van antwoord gevoerde verweren weliswaar nader uitgelaten over schadeaspecten, maar betreffende stellingen kan de rechtbank niet zonder meer betrekken bij de beoordeling van het geschil in conventie. Immers, de VvE en EVG mogen erop vertrouwen dat de rechtbank de conclusie van antwoord in reconventie slechts betrekt bij de beoordeling van de geschillen in reconventie. Gelet op de door de VvE en EVG gevoerde verweren, ligt het in de rede dat [eisers] in conventie haar vorderingen nader onderbouwt en motiveert. De VvE en EVG zullen daar bij antwoordconclusie op mogen reageren.

5.24.

Voor zover schriftelijk bewijs van schadeposten beschikbaar is, en nog niet is overgelegd, dient dat te worden overgelegd, vergezeld van een heldere toelichting. Voor zover geen schriftelijk bewijs voorhanden is, dienen [eisers] aan te geven op welke wijze betreffende gestelde schadepost en de omvang daarvan aannemelijk kan worden gemaakt. Indien partijen menen dat het wenselijk is dat de rechtbank zich ter zake van de omvang van de schade laat voorlichten door een te benoemen deskundige kunnen zij daartoe - bij voorkeur na overleg en eenparig - een concreet voorstel doen (naam van een deskundige, deskundigheidsterrein en conceptvraagstelling).

5.25.

De verdere beoordeling zal worden aangehouden in afwachting van voornoemde conclusiewisseling.

in de hoofdzaak in reconventie

5.26.

De beoordeling in reconventie zal worden aangehouden in afwachting van de verdere beoordeling en beslissingen in conventie.

in de vrijwaringszaak

5.27.

De VvE grondt haar vorderingen jegens EVG op de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst. Daartoe stelt de VvE - kort weergegeven - het volgende. EVG heeft in strijd met de ex artikel 7:754 BW op haar rustende waarschuwingsplicht de VvE niet voldoende gewaarschuwd voor de risico's van het op de door EVG voorgenomen wijze uitvoeren van de renovatiewerkzaamheden zonder een deugdelijke asbestinventarisatie uit te (laten) voeren. Ten aanzien van de bij de proefplaatsing aangetroffen cementgebonden spouwbladen heeft EVG (mondeling) aan de VvE verklaard dat zij deze niet hoefde te bewerken om de oude kozijnen te kunnen verwijderen en/of nieuwe te kunnen plaatsen. EVG heeft de VvE geadviseerd om geen verder onderzoek naar de platen uit te voeren, omdat zij om de platen heen zou werken. Onderzoek zou onnodig zijn en slechts voor vertraging zorgen en extra kosten met zich brengen. EVG is vervolgens toerekenbaar tekortgeschoten in de uitvoering van de renovatiewerkzaamheden. Op EVG rustte een resultaatsverplichting. EVG heeft echter niet om de cementgebonden spouwbladen heen gewerkt. Zij heeft de spouwbladen op ruwe wijze gesloopt en bewerkt op zodanige wijze dat in de acht woningen (en de omliggende ruimte) sprake was van een uiterst schadelijke verspreiding van asbeststof en -deeltjes. Aldus is sprake van wanprestatie van EVG. De tekortkoming moet EVG worden toegerekend omdat zij als gecertificeerde aannemer speciaal voor de renovatiewerkzaamheden is ingeschakeld. Op grond van het voorgaande dient EVG de VvE te vrijwaren ter zake van de door [eisers] ingestelde vorderingen. Daarnaast is EVG aansprakelijk voor de schade die door de VvE is geleden als gevolg van het wanpresteren van EVG. Voorts maakt de VvE jegens EVG aanspraak op nakoming ter zake van de door EVG aangenomen werkzaamheden die nog niet zijn uitgevoerd. De resterende aanneemsom en het eventuele meerwerk ten aanzien van de asbestinventarisatie kunnen, zodra opeisbaar, worden verrekend met de schade die de VvE heeft geleden.

5.28.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt.

5.29.

Niet in geschil is dat EVG de VvE heeft gewaarschuwd met betrekking tot de aanwezigheid van een bij de proefplaatsing aangetroffen spouwblad. EVG voert in dit verband het volgende aan (conclusie van antwoord onder 42 en 43):

'(…) Het bouwteam van de VvE zal zich hebben gerealiseerd dat gelet op het bouwjaar van het complex niet uitgesloten kon worden dat bij de bouw asbest was gebruikt. Niettemin heeft het bouwteam besloten om de isolatieplaten te laten voor wat ze waren; het werk moest wat haar betreft doorgang vinden. (…)

De VvE werd bijgestaan door een deskundige in de persoon van ingenieur [coordinator] . Deze zal zich hebben gerealiseerd dat de VvE een risico nam door de werkzaamheden door te laten gaan.'

5.30.

Gelet op het door EVG gevoerde verweer lag het op de weg van de VvE om ter comparitie informatie te (kunnen) verschaffen over de technische achtergrond van [coordinator] . Immers, volgens de stellingen van de VvE heeft [coordinator] haar geadviseerd om geen nader onderzoek naar de platen te verrichten (zie hiervoor onder 5.6). De VvE heeft desgevraagd ter zitting echter medegedeeld dat haar niet bekend is welke technische achtergrond [coordinator] heeft.

5.31.

De rechtbank is van oordeel dat de VvE onvoldoende heeft betwist dat zij zich ervan bewust was dat zij een risico nam toen zij [coordinator] aan EVG opdracht liet geven om, zonder verder onderzoek naar de samenstelling van de plaat, door te gaan met de werkzaamheden. Ter comparitie is door de VvE erkend dat de beslissing om geen kosten te maken voor het doen verrichten van onderzoek naar de samenstelling van de aangetroffen platen mede werd ingegeven door het feit dat de VvE niet draagkrachtig is.

5.32.

In de gegeven omstandigheden kan de VvE zich er jegens EVG niet op beroepen dat EVG haar onvoldoende heeft gewaarschuwd. Weliswaar is de visie van EVG dat haar onderaannemer om de platen heen kon werken onjuist gebleken, maar dat een dergelijk risico bestond, moet de VvE zich hebben gerealiseerd ten tijde van het nemen van de beslissing om de aangetroffen plaat niet te laten onderzoeken en EVG uitdrukkelijk opdracht te verstrekken om de werkzaamheden voort te zetten. Dat risico heeft de VvE, kennelijk op advies van [coordinator] , genomen teneinde kosten te besparen en vertraging van het project te voorkomen. Daarmee diende zij primair haar eigen belang, althans het door haar veronderstelde belang van haar leden. Nu dat risico zich vervolgens heeft gerealiseerd waardoor de VvE uiteindelijk veel meer kosten heeft moeten maken dan de onderzoekskosten die zij beoogde te besparen, kan zij dat vermogensnadeel niet (volledig) afwentelen op EVG.

5.33.

De stelling dat EVG jegens de VvE toerekenbaar is tekortgeschoten in de (wijze van) uitvoering van de renovatiewerkzaamheden acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd. Het is de VvE geweest die EVG weloverwogen opdracht heeft gegeven om zonder onderzoek naar de samenstelling van de plaat door te gaan met de werkzaamheden. Dat EVG die opdracht heeft aanvaard en uitgevoerd, moge in de gegeven omstandigheden onrechtmatig handelen jegens de bewoners opleveren, maar het levert geen wanprestatie op in de verhouding tot de VvE.

5.34.

Dat asbestcontaminatie kon ontstaan, vloeide voort uit de beslissing om de werkzaamheden zonder meer voort te zetten. De werkzaamheden werden vervolgens immers conform de opdracht uitgevoerd zonder nader onderzoek te doen verrichten en dus - voor de VvE voorzienbaar - zonder rekening te houden met de (mogelijke) aanwezigheid van asbest. Dat asbestcontaminatie niet zou zijn opgetreden indien (de onderaannemer van) EVG voorzichtiger zou hebben gewerkt dat zij heeft gedaan, kan uit de stellingen van de VvE niet worden afgeleid. Destructieve werkzaamheden, onder andere het met zaagmachines doorzagen van de oude houten kozijnen, waren noodzakelijk om de oude houten kozijnen te kunnen verwijderen. Hetgeen EVG hierover in reactie op de dagvaarding heeft aangevoerd bij conclusie van antwoord (onder 44 tot en met 46) is door de VvE niet weersproken.

5.35.

De slotsom van het voorgaande is dat hetgeen de VvE aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd niet leidt tot een verplichting tot vrijwaring van de VvE door EVG en evenmin tot aansprakelijkheid van EVG voor door de VvE geleden vermogensschade. Dat in de hoofdzaak is vastgesteld dat de VvE en EVG uit onrechtmatige daad hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens [eisers] voor de dientengevolge door hen geleden schade, doet daar niet aan af. Uit de stellingen van de VvE in de procedure in vrijwaring blijkt naar het oordeel van de rechtbank niet (voldoende duidelijk) dat deze er mede toe strekken om, los van de gestelde wanprestatie van EVG, vast te stellen wat de uit onrechtmatige daad jegens [eisers] hoofdelijk aansprakelijke partijen in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen. In de stukken is dan ook geen daarop toegesneden debat gevoerd. Ter zitting kon dit aspect niet met de advocaten van partijen worden besproken omdat de VvE zich uit financiële overwegingen ter zitting niet door haar advocaat heeft laten vergezellen. De rechtbank zal in de zaak in vrijwaring dan ook niet nader ingaan op aspecten van draagplicht in relatie tot de in de hoofdzaak vastgestelde hoofdelijke verbondenheid.

5.36.

Ook de door de VvE ingestelde vordering tot nakoming is niet toewijsbaar. EVG wijst er terecht op dat er eerst een asbestinventarisatie en (mogelijk) asbestsanering zal dienen te worden uitgevoerd. EVG wijst er voorts op dat zij op dat gebied niet deskundig is en dat zij niet bereid is dergelijke werkzaamheden voor de VvE te verrichten. Op grond van de met de VvE gesloten overeenkomst is EVG daartoe ook niet verplicht. De niet voor rekening en risico van EVG komende aanwezigheid van asbest in het flatgebouw brengt mee dat de nog resterende door EVG aangenomen werkzaamheden vooralsnog niet kunnen worden uitgevoerd zoals partijen voor ogen stond. Dat beletsel voor de nakoming van de verbintenis door EVG is opgekomen van de zijde van de VvE. Daarmee is de VvE in verzuim en is zij niet bevoegd maatregelen tot executie tegen EVG te nemen.

5.37.

Iedere verdere beslissing in vrijwaring zal worden aangehouden in afwachting van de verdere beoordeling en beslissingen in de hoofdzaak.

6.De beslissing

De rechtbank

in de hoofdzaak in conventie:

6.1.

verwijst de zaak naar de rolzitting van 19 april 2017 voor een conclusie na tussenvonnis aan de zijde van [eisers] opdat zij zich kunnen uitlaten als hiervoor onder 5.23 en 5.24 overwogen;

6.2.

verstaat dat de VvE en EVG zullen mogen reageren bij antwoordconclusie na tussenvonnis;

in de hoofdzaak in conventie en in reconventie en in vrijwaring:

6.3.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2017.
[1729;
2221]

Aansprakelijkheid bij asbestcontaminatie door renovatie van een flatgebouw

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.[eiser 1] ,

1.De procedure in de hoofdzaak

2.De procedure in de vrijwaringszaak

3.De feiten

4.Het geschil

in de hoofdzaak in conventie

5.De beoordeling

in de hoofdzaak in conventie

6.De beslissing