Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/520207 / KG ZA 17-109
Vonnis in kort geding van 11 april 2017
in de zaak van
rechtspersoon naar het recht van haar plaats van vestiging
HAPO UK LIMITED,
gevestigd te Londen,
eiseres,
advocaat mr. J. Smit te Rotterdam,
tegen
1.[gedaagde1] ,
2.
[gedaagde2],
[gedaagde2],
beiden wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. H.G.D. Hoek te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Hapo UK, [gedaagde1] en [gedaagde2] genoemd worden. [gedaagde1] en [gedaagde2] gezamenlijk zullen hierna [gedaagden] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding,
- de 9 producties van Hapo UK, toegezonden bij brieven van 6 en 8 maart 2017,
- de 11 producties van [gedaagden] met toelichting, toegezonden bij brief van 9 maart 2017,
- de mondelinge behandeling ter openbare zitting van 14 maart 2017,
- de pleitnota van Hapo UK,
- de pleitnota van [gedaagden]
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Hapo UK houdt zich bezig met de exploitatie van het kraanschip Lara 1.
2.2.
[gedaagde1] en [persoon1] (verder: [persoon1] ) zijn ieder zelfstandig bevoegd directeur van Hapo UK. [gedaagde1] is de managing director en bezit één aandeel in het kapitaal van Hapo UK. De overige 101 aandelen in het kapitaal van Hapo UK worden gehouden door Beheer- en Exploitatiemaatschappij Hapo B.V. (verder: Hapo B.V.). [persoon1] is tevens bestuurder van Hapo B.V.
2.3.
Hapo B.V. houdt tevens de aandelen in Beheersmaatschappij [bedrijf1] (verder: [bedrijf1] ) en Hapo International Barges B.V. (verder: Hapo International Barges) en is ook bestuurder van laatstgenoemde vennootschap.
2.4.
[bedrijf1] en Hapo International Barges B.V. exploiteren het heftplatform Lisa A (verder: Lisa A). Op verzoek van [persoon1] heeft [gedaagde1] (in persoon of via zijn Engelse managementvennootschap You Maritime) aan deze vennootschappen diensten verleend in die zin dat hij zich vanaf 15 december 2014 bezig hield met het organiseren en begeleiden van de verkoop van Lisa A en dat hij zich, al enige maanden eerder, bezig hield met het management van Lisa A.
2.5.
In een e-mail van 12 november 2014 heeft [gedaagde1] aan [persoon1] – voor zover hier van belang – geschreven:
“[…]
If we are calm and careful now, and do not make any mistakes, we will sell the Lisa A […]
I would like to suggest the following bonus basis. You originally accepted that Hendrik would get 1.25% but this is now cut in half. I believe it would be not unreasonable to give me (through my company) whatever saving you get from the 1.25 %. […]”
Hierop heeft [persoon1] bij email van13 november 2014 – voor zover hier van belang – geantwoord:
“[…]
Let’s see the whole thing through to the end and please trust me that I will make it worth you’re while.
Will granting you half of 1.25% change the amount you need from Hapo UK for you’re upcoming purchase of land?”
2.6.
Op 6 januari 2015 heeft [gedaagde1] een bedrag van GPB 400.000 doen betalen van de bankrekening van Hapo UK. Deze betaling is gedaan aan R&R Urquhart Solicitors & Estate agents, welk kantoor [gedaagden] had ingeschakeld voor de aankoop van een huis in [woonplaats] (verder: de onroerende zaak). De betaling is aangewend voor die aankoop.
2.7.
Op 1 mei 2015 hebben Hapo UK en [gedaagden] een overeenkomst getiteld Loan Agreement (verder: de Loan Agreement) ondertekend. Deze overeenkomst vermeldt – voor zover hier van belang – :
“THIS AGREEMENT is made the 1st day of May 2015, by and between:
1.
HAPO UK LIMITED[…] lender (hereinafter also referred to as “Hapo”)
HAPO UK LIMITED[…] lender (hereinafter also referred to as “Hapo”)
and
2.
[gedaagde1] […] borrower, and
[gedaagde1] […] borrower, and
in the second part, [gedaagde2]
(hereinafter also referred to as “ [gedaagde1] ”).
[…]
THE PARTIES HAVE NOW AGREED AS FOLLOWS
Article 1: The Loan
Hapo hereby confirms that it has lent and made a available to [gedaagde1] , and [gedaagde1] confirms that it has received a principal sum of GBP 400.000.00 (in words: four hundred thousand English Pounds) in the form of moneys already paid. [gedaagde1] confirms the Loan was or will be used in its entirety for the purchase of the Real Estate.
Article 2: Interest
Interest at the rate of 3% (three percent) per annum shall be due on the principal amount referred to above as from the date on which this principal amount was made available to [gedaagde1] , being 6th January 2015, until the date of full repayment.
Article 3: Repayment
Unless set otherwise in this Loan Agreement (…) [gedaagde1] shall repay the Loan, in the form of monetary transfer, ultimately on 5th January 2016 or on such other date(s) and in such other manner as will be agreed between the parties.
[…]
Article 4: Security
In security of the repayment of the Loan and the agreed interest, [gedaagde1] will (and warrants that its entitled to) grant Hapo a right of first mortgage on the Real Estate.
[…]
Article 6: Language, law and jurisdiction
[…]
This agreement shall be governed by Dutch law save in so far as anything related to granting an effectuation of security rights is governed compulsory by the law of any other country, in which case such other law shall apply only to the extent necessary.
All disputes hereunder will exclusively be decided by the Rotterdam District Court (in first instance).
[…]”
2.8.
Over terugbetaling en aflossing van de lening heeft [gedaagde1] aan (onder andere) [persoon1] – voor zover hier van belang – medegedeeld:
In een e-mail van 23 juli 2015:
“[…] However, I am currently working on discharging as much of the loan back to Hapo UK Limited as soon as possible […]”
In een e-mail van 31 juli 2015:
“[…] I am repaying UKL 25,000 of the Directors Loan on Monday. This will assist cash flow.
[…]
All other plans remain underway to discharge the loan.
[…]”
In een e-mail van 9 september 2015:
“[…]
2. I am currently arranging a further repayement of £ 200,000.00 to Hapo UK. As this is coming from my Pension Fund (SIPP) this should not take long.
3. The final outstanding figure will be secured through a mortgage security on my property. Although I do wish to discharge this very soon and am working on various alternatives. I would prefer to pay off completely, as a mortgage is not cash and therefore does not benefit Hapo UK.
[…]”
In een e-mail van 11 september 2015:
“1. All is going well with my plan to sell my Gate Lodge to my Pension Fund. The valuation is next week and after that things should be quite quick. This will release repayment funds to Hapo UK Limited…. I am hoping the amount is around £ 200,000. This will leave an outstanding balance of
£ 175,000.00 from me personally on my Directors Loan Account.
2. It may be that I am able to pay the balance in one shot. I will let you know. Failing that I will register the outstanding mortgage immediately and pay it off in chuncks.
[…]
If there is no sale there is no commission for me but I would like opportunity to work for a fee. If possible I would like to work through a fixed contract with You Maritime which then can speed up my payment to Hapo UK. [...]”
In een e-mail van 1 oktober 2015:
“[…]
At this present time I anticipate to be able to discharge my directors loan to Hapo UK and a further sum from current operations to make a substantial repayment to Hapo in block payments within te next couple of months. […]”
In een brief van 14 mei 2016:
“[…]
Upon taking the loan we both knew that a proportion of the loan repayment would come from my work concerning the sale and operation of Lisa A in Indonesia. This was agreed and discussed on several occasions by you and I and that agreement was firmly made, it is a matter of record.
[…]
Notwithstanding the above, we both knew, since taking the loan, that I (via You Maritime Limited) am entitled to 2,25% of the puchase price for Lisa A. We had shaken hands on this figure in the early summer of 2015 (after some negotiation in your office) and you refer to this contract in your email of 2nd October 2015.
[…]”
2.9.
In een e-mail van 2 oktober 2015 heeft [persoon1] – voor zover hier van belang – aan [gedaagde1] meegedeeld:
“[…]
1.
We shook hands on 2.25% with regard to the sale to Teras/PT TMI for $ 22,375,000 in June 2015. That did not go through and is off the table. Before I decide to give you a second try (on other conditions) please bear in mind the following.
We shook hands on 2.25% with regard to the sale to Teras/PT TMI for $ 22,375,000 in June 2015. That did not go through and is off the table. Before I decide to give you a second try (on other conditions) please bear in mind the following.
[…]
4. You mention that you are ”aware there is a substantial debt to the parent company but I am confident that this will be zero (cleared off) by the end of this calender year”. Currently we have the following that should have been paid by HAPO UK:
a. Beheer- en Expl.mij Hapo € 109,787
b. Hapo International Barges € 760,667
c. Loan to Hapo UK with regard to payments MPP € 144,000
d. Interest on these amounts
e. Working days September/October that will be invoiced (27 days?* £ 4,000 per day) is approximately € 146,000.
We are therefore talking about at least € 1,160,454 that needs to be (re)paid before the end of the year. Although work for Lara1 seems to be improving at the moment, we do not have the confidence you have.
[…]
6. You simply cannot have it both ways. Either you work on a commission base (amongst others the sale) or you work for a fixed monthly management fee. We should discuss this further in person in relation to no.1.”
2.10.
In verband met (een aanbetaling gedaan in het kader van) de (voorgenomen) verkoop van Lisa A is een geschil ontstaan tussen [bedrijf1] en Hapo International Barges aan de ene kant en een derde aan de andere kant. Dit geschil is onderworpen aan een al enige tijd lopende arbitrageprocedure in Londen.
2.11.
Tot op heden heeft [gedaagden] GBP 25.000,- op de lening afgelost en is aan Hapo UK geen recht van eerste hypotheek op de onroerende zaak verleend.
2.12.
Voor zijn werkzaamheden ten behoeve van de (arbitrageprocedure naar aanleiding van en de (voorgenomen) verkoop van) Lisa A heeft [gedaagde1] nog geen beloning ontvangen.
2.13.
Op 19 januari 2017 is op verzoek van Hapo UK een bewarende maatregel naar Schots recht getroffen – welke maatregel op 20 januari 2017 is betekend –, inhoudende dat het [gedaagden] is verboden het woonhuis in Forres zonder toestemming van Hapo UK te vervreemden, tenzij de lening volledig is terugbetaald. [gedaagden] heeft tegen deze maatregel bezwaar/beroep aangetekend. De advocaten van de in die procedure betrokken partijen zijn omstreeks 10 maart 2017 een zogeheten sist (naar de voorzieningenrechter begrijpt: een soort uitstel) van drie maanden overeengekomen.
3.Het geschil
3.1.
Hapo UK vordert samengevat - veroordeling van [gedaagden] tot betaling van GBP 375.000,-, in die zin dat betaling door de één bevrijdend zal zijn ten opzichte van de ander, te vermeerderen met 3% rente per jaar vanaf 6 januari 2015 tot aan de voldoening vermeerderd met rente en kosten, met hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in de (na)kosten van het geding en het vonnis, ook ten aanzien van de kostenveroordeling, te waarmerken als Europese executoariale titel.
3.2.
[gedaagden] beroept zich primair op onbevoegdheid van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam en voert subsidiair inhoudelijk verweer tegen de vordering.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
De bevoegdheid
4.1.
Allereerst moet beoordeeld worden of de rechtbank Rotterdam bevoegd is om over het geschil te oordelen. Nu beide partijen gevestigd dan wel woonachtig zijn in het Verenigd Koninkrijk en de procedure na 10 januari 2015 is ingesteld, is Verordening (EU) No. 1215/2012 (ook genoemd Brussel I bis of de herschikte EEX-verordening, hierna verder aangeduid als EEX II-Vo) van toepassing.
4.2.
Hapo UK stelt dat op grond van artikel 6 van Pro de Loan Agreement in eerste aanleg de bevoegde Rotterdamse rechter exclusief bevoegd is om het geschil te beslechten. [gedaagden] bestrijdt dat en voert daartoe aan dat die forumkeuze niet is overeengekomen nadat het geschil over de terugbetaling was gerezen, zoals artikel 23 lid Pro Herschikte EEX-verordening voorschrijft, zodat deze ingevolge artikel 25 lid 4 EEX Pro II-Vo geen rechtsgevolg heeft. Voorts voert [gedaagden] onder verwijzing naar het arrest van het Europese Hof van Justitie van 10 september 2015 (ECLI:EU:C:2015:574) aan dat de rechtsverhouding tussen [gedaagde1] en Hapo UK voldoet aan het autonome begrip arbeidsovereenkomst en dat hij zonder die arbeidsrechtelijke verhouding de lening niet zou hebben kunnen afsluiten.
4.3.
Uit vaste rechtspraak van het Europese Hof volgt dat als hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding wordt beschouwd dat iemand, gedurende een bepaalde tijd, voor een ander onder diens gezag prestaties verricht tegen beloning. Van geval tot geval moet worden beoordeeld of, op grond van alle elementen en omstandigheden die de verhoudingen tussen de partijen kenmerken, sprake is van een dergelijke verhouding van ondergeschiktheid (EU HvJ 10-09-2015, ECLI:EU:C:2015:574). Daarbij geldt dat het feit dat een persoon de hoedanigheid van lid van een leidinggevend orgaan van een (kapitaal)vennootschap bezit, als zodanig niet kan uitsluiten dat die persoon zich ten opzichte van die vennootschap in een verhouding van ondergeschiktheid bevindt. Onderzocht moet worden onder welke omstandigheden dat lid in dienst is genomen, de aard van de hem opgedragen taken, het kader waarbinnen deze taken worden uitgeoefend, de omvang van de bevoegdheid van de betrokkene, het toezicht dat in de vennootschap op hem wordt uitgeoefend, en de omstandigheden waarin hij van zijn functie kan worden ontheven (zie het arrest Danosa, EU HvJ 11-11-2010, C‑232/09, EU:C:2010:674).
4.4.
[gedaagden] stelt dat sprake is van een arbeidsverhouding omdat [persoon1] de “Person of Significant Control” van de 99% aandeelhouder, Hapo Beheer, is en dat bij Hapo Beheer de “Ultimate Control” ligt. Aangezien het in concernverhoudingen niet ongebruikelijk is dat verschillende rechtspersonen uiteindelijk door één persoon of een beperkt aantal personen wordt gecontroleerd, volgt daaruit niet zonder meer dat sprake is van een ondergeschiktheid als hiervoor bedoeld. Daarbij komt dat [gedaagden] niet bestrijdt dat [gedaagde1] , zoals Hapo UK ter betwisting van de gestelde arbeidsverhouding heeft aangevoerd, werkzaam is op basis van een managementovereenkomst die door hem is opgesteld en door hem namens Hapo UK en zichzelf is ondertekend wat juist niet op ondergeschiktheid ten opzichte van Hapo UK duidt. Het lag daarom op de weg van [gedaagden] , als de partij die zich op het bestaan van een arbeidsverhouding beroept, om bijkomende feiten of omstandigheden te stellen waaruit volgt dat op grond van alle elementen en omstandigheden die de verhoudingen tussen de partijen kenmerken, sprake is van een verhouding van ondergeschiktheid. Dergelijke bijkomende feiten of omstandigheden heeft [gedaagden] niet gesteld.
4.5.
Op grond van het hiervoor vermelde is niet aannemelijk dat er tussen partijen sprake is van een arbeidsverhouding. Dit betekent dat artikel 23 EEX Pro II-Vo en artikel 25 lid 4 EEX Pro II-Vo niet van toepassing zijn en dat op grond van de forumkeuze in artikel 6 van Pro de Loan Agreement de bevoegde Rotterdamse rechter exclusief bevoegd is om over het onderhavige geschil te oordelen. Die bevoegdheid geldt ook voor een bodemprocedure, zodat de bevoegdheid van de voorzieningenrechter van deze rechtbank om voorlopige of bewarende maatregelen te gelasten niet afhankelijk is van nadere voorwaarden (vgl. HvJ EG 17 november 1998, C-391/95, NJ 1999/339 (Van Uden Maritime/Deco-Line))
Artikel 21 Rv Pro
4.6.
Artikel 21 Rv Pro verplicht partijen de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Indien deze verplichting niet worden nageleefd kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.
4.7.
[gedaagden] stelt dat Hapo UK artikel 21 Rv Pro heeft geschonden door in de dagvaarding de Loan Agreement op te voeren zonder te vermelden dat het een director’s loan agreement is die is te vergelijken met een Nederlandse rekening courant-verhouding tussen de bestuurder en vennootschap en naar Engels recht in een geschrift moet worden vastgelegd, door de zaak van de context te ontdoen, door de arbitrage in Londen niet te vermelden en door evenmin de recente conservatoire maatregel in Schotland te vermelden.
4.8.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter brengt artikel 21 Rv Pro mee dat Hapo UK bij haar beroep op de kans dat [gedaagden] het verhaalsrecht voor Hapo UK zal frustreren door zijn woning te (bezwaren of) verkopen, in de dagvaarding ook de in Schotland genomen conservatoire maatregel had moeten vermelden. De voorzieningenrechter ziet echter geen aanleiding daaraan gevolgen te verbinden nu die maatregel ondanks dat verzuim ter zitting voldoende aan de orde is geweest.
4.9.
Ook voor het overige volgt de voorzieningenrechter het beroep van [gedaagden] op schending van artikel 21 Rv Pro niet omdat de door [gedaagden] genoemde, niet in de dagvaarding vermelde, feiten hetzij niet van belang zijn voor de beslissing hetzij de relevantie voor de beslissing in de visie van Hapo UK niet duidelijk behoefde te zijn.
De geldvordering
4.10.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.11.
Hapo UK baseert haar vordering op artikel 3 van Pro de Loan Agreement. Bij wijze van verweer doet [gedaagden] een beroep op nietigheid van de Loan Agreement op grond van overmacht, misbruik van omstandigheden, dwaling en bedrog. Dit verweer faalt op grond van het volgende.
4.11.1.
Overmacht levert geen nietigheid van een rechtshandeling op en doet ook niet af aan een verplichting tot nakoming. Bovendien is, gelet op de toezeggingen van [gedaagde1] in zijn onder 2.8 weergegeven e-mails, niet aannemelijk dat hij niet over fondsen of mogelijkheden – op dit laatste punt zij overwogen dat hij in de e-mail van 11 september 2015 nog aankondigde dat er fondsen zouden vrijkomen uit de verkoop van een deel van de onroerende zaak – beschikt om ten minste een aanzienlijk deel van de lening terug te betalen. Dit wordt niet anders indien aanwending van zijn pensioenfonds, zoals [gedaagde1] ter zitting heeft toegelicht, om belastingtechnische redenen zeer nadelig voor zijn pensioen is. Daaruit volgt immers dat er geen sprake is van een onmogelijkheid om te betalen, maar van een keuze van [gedaagde1] om dat niet te doen, terwijl hij dat nota bene eerder nog heeft aangeboden. [gedaagde1] heeft ter zitting ook aangegeven dat hij de onroerende zaak wil verhypothekeren aan een bank en met de opbrengst Hapo UK wil afbetalen. Ook op dit punt is voorshands niet aannemelijk dat sprake is van een onmogelijkheid. [gedaagden] stelt dat niet eens, sterker nog hij heeft zich in de Loan Agreement verplicht om een zekerheidsrecht te doen vestigen op de onroerende zaak ten behoeve van Hapo UK. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter, ten nadele van [gedaagden] , verder nog dat [gedaagde1] (c.s.) inmiddels zo’n twee jaar een onroerende zaak bezit die, zo valt uit het verhandelde af te leiden, onbezwaard is in een situatie dat [gedaagde1] (c.s.) niet over (al dan niet geleende) fondsen of (eigen) vermogen beschikte om die onroerende zaak onbezwaard aan te kopen, terwijl een deel van de aangeschaft onroerende zaak alweer is vervreemd (aan het pensioenfonds van [gedaagde1] ). In dit verband is verder nog van belang dat [gedaagde1] al die tijd blijkbaar wel over een inkomen van £ 8.000 per maand beschikt. Ook al kan hij van een dergelijk salaris niet in één jaar £ 375.000 terugbetalen, waarom hij in het licht van de Loan Agreement helemaal niets kan betalen of – afgezien van de £ 25.000 – de afgelopen twee jaren betaald heeft, in een situatie dat [gedaagden] blijkbaar geen woonlasten heeft, wordt niet toegelicht terwijl dat in de gegeven omstandigheden en gelet op alle toezeggingen wel verwacht zou mogen worden.
4.11.2.
Voor vernietiging van de Loan Agreement op grond van misbruik van omstandigheden of bedrog is slechts plaats indien [gedaagden] de Loan Agreement onder invloed daarvan is aangegaan. Dat volgt niet uit de stellingen van [gedaagden] dat de lening niet kan worden terugbetaald omdat [gedaagde1] de fondsen daartoe niet heeft, dat de verschaffers van die (door [gedaagde1] geclaimde of te claimen) fondsen door [persoon1] worden gecontroleerd en dat [persoon1] een dwangpositie heeft gecreëerd door zijn andere vennootschappen contractbreuk jegens [gedaagde1] te laten plegen en Hapo UK de vordering op [gedaagden] te laten opeisen. Uit de overige stellingen van [gedaagden] volgt immers dat dit alles zich eerst na het sluiten van de Loan Agreement heeft voorgedaan. [gedaagden] suggereert nog wel dat het bedrog zou opleveren indien [persoon1] dit al van plan was toen hij [gedaagde1] toezegde dat hij zou worden vergoed voor zijn werk aan Lisa A, maar laat na feiten of omstandigheden te stellen waaruit volgt dat die situatie zich heeft voorgedaan, zodat dat niet aannemelijk is.
4.11.3.
Niet ter discussie staat dat [gedaagde1] op 6 januari 2015 het bedrag van GBP 400.000 heeft geleend voor de financiering van de aankoop van de onroerende zaak. Uit de stellingen van [gedaagden] blijkt slechts van één relevante daaraan en aan het sluiten van de Loan Agreement voorafgaande mededeling van [persoon1] , te weten de onder de onder 2.5 vermelde mededeling van [persoon1] bij e-mail van 13 november 2014. Uit die mededeling, gelezen in samenhang met de email van [gedaagde1] van 12 november 2014, blijkt van een toezegging van een beloning voor de werkzaamheden van [gedaagde1] voor Lisa A die de moeite waard is. Verder valt er niet meer in te lezen dan dat [persoon1] vraagt of een bepaalde beloning het bedrag verandert dat [gedaagde1] van Hapo UK wil lenen. Daaruit volgt niet zonder meer dat [persoon1] bij het sluiten van de Loan Agreement wist of behoorde te weten dat de beloning voor de werkzaamheden voor Lisa A nodig was voor de aflossing van de lening of dat hij daarvan uitging. Ook uit de tekst van de, nadien gesloten, Loan Agreement blijkt niet van enig (causaal) verband tussen het (moment van) aflossen van de lening en te verwachten toekomstige inkomsten uit Lisa A. Daarbij is van belang dat [gedaagde1] zijn werkzaamheden ten behoeve van Lisa A al was gestart op het moment van het sluiten van de Loan Agreement.
Ook als in aanmerking wordt genomen dat [gedaagde1] voor zijn werk voor Hapo UK een inkomen van £ 8.000 genoot, volgt daaruit niet zonder meer dat [persoon1] wist of behoorde te weten dat een beloning voor werkzaamheden in verband met Lisa A nodig was voor aflossing van de lening. [gedaagden] stelt ook niet dat die noodzaak bij het sluiten van de Loan Agreement door [gedaagde1] naar voren is gebracht. Bovendien blijkt die noodzaak niet uit de onder 2.8 weergegeven e-mails van [gedaagde1] in de periode van 23 juli 2015 tot en met 1 oktober 2015, waaruit juist blijkt van andere, voor terugbetaling (mogelijk) beschikbare financieringsbronnen zoals het pensioenfonds van [gedaagde1] , een hypothecaire lening en verkoop van een deel van de onroerende zaak.
Bij dit alles komt dat de liquiditeitspositie van Hapo UK, zoals zij onweersproken heeft gesteld, de onttrekking van het bedrag van GBP 400.000 op 6 januari 2015 niet toeliet, dat ook uit voormelde e-mails van [gedaagde1] volgt dat ( [gedaagde1] wist/weet dat) Hapo UK, ook later, dringend liquiditeiten nodig had en dat, naar [gedaagden] zelf stelt, het Engels recht een schriftelijke vastlegging van de lening vereist.
4.11.4.
In het licht van het hiervoor vermelde is het niet aannemelijk dat [gedaagden] bij het sluiten van de Loan Agreement verschoonbaar heeft gedwaald over de mogelijkheid om de lening (mede) af te lossen met de beloning die [gedaagde1] voor zijn werk voor Lisa A zou ontvangen en dat die overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zou zijn afgesloten. Voor zover [gedaagden] bij het sluiten van de Loan Agreement wel over die mogelijkheid heeft gedwaald, heeft hij onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat het meer betreft dan een dwaling over een uitsluitend toekomstige omstandigheid, hetgeen, naar op de overeenkomst toepasselijk Nederlands recht, geen grond voor vernietiging oplevert.
4.12.
Over de door [gedaagden] gestelde door [persoon1] gecreëerde dwangpositie wordt verder het volgende nog overwogen.
De door [gedaagden] gestelde contractbreuk door [bedrijf1] en Hapo International Barges, door [gedaagden] aangeduid als de Hapo-groep, bestaat hierin dat [gedaagde1] nog geen beloning voor zijn werkzaamheden voor Lisa A heeft ontvangen en dat Hapo UK daarom een ongewijzigde instandhouding van de Loan Agreement mag verwachten. Hapo UK heeft daartegen aangevoerd dat [persoon1] en [gedaagde1] weliswaar een commissie voor [gedaagde1] hebben afgesproken maar dat deze slechts is verschuldigd bij verkoop van Lisa A, welke verkoop geen doorgang heeft gevonden en dat tussen [persoon1] en [gedaagde1] ook is onderhandeld over een andere vorm voor de beloning van de werkzaamheden van [gedaagde1] maar dat zij daarover geen overeenstemming hebben bereikt. [gedaagden] heeft daartegenover geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat hij op dit moment een opeisbare vordering op voormelde vennootschappen heeft, terwijl dat toch een kwestie is die op zijn minst mede in zijn domein, in de zin van het maken van een keuze om over een beloning te gaan procederen, ligt. Bovendien wordt, zoals hiervoor al is overwogen, in de Loan Agreement geen verband tussen de geldlening voor de onroerende zaak en een beloning voor werkzaamheden gelegd. [gedaagden] heeft ook nog gesteld dat de voorstellen van [persoon1] onacceptabel zijn omdat verloning aan de uitkomst van de arbitrage zou worden gekoppeld, maar verliest daarbij uit het oog dat Hapo UK onbetwist stelt dat er ook andere vormen van verloning tussen [persoon1] en [gedaagde1] zijn besproken. [gedaagde1] heeft ook nog gewezen op een vordering van Hapo UK op het aan [persoon1] gelieerde bedrijf MPP, verband houdend met tegen te hoge kosten van dat bedrijf ingehuurde bemanning. Hij stelt zich op het standpunt dat een regeling ook die kwestie zal moeten omvatten, maar ook daarvoor geldt dat ter zake geen enkel verband is gelegd in de Loan Agreement. Bovendien ontberen de stellingen over de omvang van de vordering iedere onderbouwing. Ten slotte heeft [gedaagde1] in de onder 2.8 weergegeven e-mails tussen 23 juli 2015 en 1 oktober 2015 herhaaldelijk aflossing van een aanzienlijk deel van de lening toegezegd. Het bestaan van een door [persoon1] gecreëerde dwangpositie is ook daarom niet aannemelijk.
4.13.
Het laatste verweer van [gedaagden] tegen de opeisbaarheid van de terugbetaling van de lening is een beroep op artikel 6:258 BW Pro. [gedaagden] stelt daartoe dat het wanbetalen van de Hapo-groep een omstandigheid van dien aard oplevert dat Hapo UK naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat de overeenkomst, en met name het element van opeisbaarheid en de termijn van één jaar, ongewijzigd in stand blijft. Dit verweer slaagt om de navolgende redenen evenmin.
4.13.1.
Op grond van het hiervoor overwogene is niet aannemelijk dat [gedaagden] en Hapo UK bij het sluiten van de Loan Agreement van de veronderstelling zijn uitgegaan dat de lening zou worden terugbetaald uit de beloning die [gedaagde1] voor zijn werkzaamheden voor de Lisa A zou ontvangen. Het feit dat [gedaagde1] die beloning nog niet heeft ontvangen levert naar het oordeel van de voorzieningenrechter daarom geen onvoorziene omstandigheid op waardoor Hapo UK naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de in de Loan Agreement opgenomen terugbetalingstermijn van één jaar mag verwachten. Daarvoor is te minder plaats nu [gedaagden] de in de Loan Agreement opgenomen verplichting om Hapo UK het recht van eerste hypotheek op de onroerende zaak te verlenen niet is nagekomen en nu [gedaagde1] (c.s.) pas ruim na het verstrijken van de terugbetalingstermijn op 5 januari 2016 en na het doen van allerlei betalingstoezeggingen in 2015, terugtrekkende bewegingen is gaan maken.
4.13.2.
De stelling van [gedaagden] dat het oordeel over dit verweer een declaratoir karakter heeft en alleen in een bodemprocedure kan worden gegeven, volgt de voorzieningenrechter niet. Dit oordeel is naar zijn aard niet anders dan het oordeel op de andere verweren van [gedaagden] en stelt geen rechtstoestand tussen partijen vast. Het oordeel bindt de bodemrechter niet en laat voor [gedaagden] ook de weg naar de bodemprocedure, en de mogelijkheid om daarin te betrekken wie hij wil, open.
4.14.
Uit het vorenstaande volgt dat de terugbetaling van de lening op grond van artikel 3 van Pro de Loan Agreement opeisbaar is.
4.15.
[gedaagden] bestrijdt dat [gedaagde2] mede aansprakelijk is voor de terugbetaling van de lening en voert daartoe aan dat zij de Loan Agreement slechts in de rol als mede-huiseigenaar heeft ondertekend en moet worden gezien als voldoening aan een artikel 1:88 BW Pro-achtig vereiste. In de aanhef van de Loan Agreement is [gedaagde2] echter als partij vermeld en is tevens vermeld dat zij daarna eveneens wordt aangeduid als [gedaagde1] . Aannemelijk is daarom dat de in de Loan Agremeent vermelde verbintenissen van [gedaagde1] , waaronder die tot terugbetaling van de lening, ook voor [gedaagde2] gelden.
4.16.
De schuld van [gedaagden] aan Hapo UK is deelbaar en uit het feit dat zowel [gedaagde1] als [gedaagde2] partij bij de Loan Agreement zijn volgt niet zonder meer dat zij ieder voor het geheel aansprakelijk zijn. Anders dan Hapo UK meent, volgt uit dat feit dan ook niet dat zij hoofdelijk zijn verbonden (artikel 6:6 BW Pro). Bijkomende feiten of omstandigheden waaruit die hoofdelijkheid wel zou kunnen worden afgeleid heeft Hapo UK niet gesteld, zodat voor de gevorderde hoofdelijke veroordeling een rechtsgrond ontbreekt.
4.17.
[gedaagden] bestrijdt niet dat het restant van de lening uiteindelijk aan Hapo UK terugbetaald moeten worden. Een restitutierisico is derhalve niet aan de orde.
4.18.
De stelling van Hapo UK dat zij in totaal een schuld van meer dan € 1.000.000 aan Hapo B.V. en Hapo International Barges heeft en dat Hapo UK over 2015 en de eerste negen maanden van 2016 verlies heeft geleden, is niet door [gedaagden] bestreden. Sterker nog, uit de onder 2.8. geciteerde e-mails volgt dat [gedaagde1] zich ook op het standpunt stelt dat de liquiditeitspositie van Hapo UK te wensen over laat.
[gedaagden] betwist wel dat Hapo UK een groot belang bij terugbetaling van de lening heeft om aan haar financiële verplichtingen te kunnen voldoen. [gedaagden] voert daartoe aan dat de voormelde groepsvennootschappen geen aanspraak maken op spoedige aflossing van de schulden en dat zij hebben meegedeeld dat er het eerste jaar niet zal worden opgeëist, dat Hapo UK ook een vordering heeft op MPP, een vennootschap waarvan [persoon1] mede-directeur en enig aandeelhouder is, dat te verwachten valt dat Hapo UK dit jaar ongeveer 30% winst zal maken en dat er veel werk voor Lara 1 is. [gedaagden] onderbouwt deze stellingen niet. Daar staat tegenover dat Hapo UK die stellingen ook maar beperkt betwist, maar daarvoor geldt dat de betwisting van niet onderbouwde stellingen heel beperkt kan blijven.
4.19.
Hapo UK stelt voorts dat de aanmerkelijke kans bestaat dat [gedaagden] het verhaalsrecht van Hapo UK zal frustreren nu [gedaagden] , ondanks meerdere toezeggingen, de verplichting om Hapo UK het recht van eerste hypotheek op de onroerende zaak te verlenen niet is nagekomen, [gedaagden] reeds een deel van de onroerende zaak heeft vervreemd en andere vermogensbestanddelen waarop Hapo UK haar vordering zal kunnen verhalen niet bekend zijn. [gedaagden] heeft ter betwisting van dat risico slechts aangevoerd dat het risico is bedwongen door de, overigens recent pas, door Hapo UK in Schotland getroffen conservatoire maatregel. Aannemelijk is daarom dat zodra de in Schotland getroffen maatregel eindigt het gestelde risico (hernieuwd) aanwezig is. Onduidelijk is wanneer dat zal zijn nu [gedaagden] blijkbaar tegen die maatregel bezwaar heeft aangetekend en de advocaten van partijen in Schotland op 10 maart 2017 een verlenging van de termijn van drie maanden zijn overeengekomen.
4.20.
Het vorenstaande leidt tot toewijzing van de vordering onder na te melden tijdsbepaling. Dat neemt in aanmerking dat de in Schotland getroffen maatregel van wezenlijke invloed zal zijn op de mogelijk om een hypotheek te doen vestigen en biedt partijen de mogelijkheid om, desgewenst, in het kader van de Schotse procedure een regeling te treffen.
4.21.
[gedaagden] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Hapo UK worden begroot op:
- dagvaarding € 97,31
- griffierecht € 3.894,00
- salaris advocaat
Totaal € 4.807,31.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
4.22.
De gevorderde waarmerking van dit vonnis als Europese executoriale titel zal plaatsvinden op de bij artikel 53 EEX Pro II-Vo bepaalde wijze.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt [gedaagden] tot betaling van een bedrag van GBP 375.000,-, te vermeerderen met 3% rente per jaar vanaf 6 januari 2015 tot aan de dag van algehele betaling zodra de termijn waarvoor de op 19 januari 2017 gegeven (en op 20 januari 2017 betekende) bewarende maatregel naar Schots recht geldt, eindigt;
5.2.
veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van Hapo UK tot op heden begroot op € 4.807,31;
5.3.
veroordeelt [gedaagden] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagden] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 11 april 2017.
2515/2009