Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 16/447
uitspraak van de meervoudige kamer van 5 januari 2017 in de zaak tussen
[eiser]
gemachtigde: mr. E.V. Brunings,
en
De Nederlandsche Bank N.V., verweerster (DNB),
gemachtigde: mr. D. van Tilborg.
Procesverloop
Bij besluit van 16 juli 2015 (het primaire besluit) heeft DNB [eiser] een bestuurlijke boete van € 50.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 2:3a, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Tevens heeft DNB besloten tot vroegtijdige openbaarmaking van dit boetebesluit als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft.
Bij besluit van 15 december 2015 (het bestreden besluit) heeft DNB het bezwaar van [eiser] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
[eiser] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
DNB heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 november 2016. [eiser] heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [a], werkzaam bij DNB.
Ter zitting heeft de gemachtigde van [eiser] gemeld dat [eiser] ernstig ziek is en om die reden niet is verschenen. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten, waarbij is afgesproken dat [eiser] binnen vier weken na het onderzoek ter zitting een schriftelijke uiteenzetting over de zaak kan geven en/of kan vragen om een nadere zitting. Binnen deze termijn is geen reactie ontvangen, zodat de rechtbank geen aanleiding heeft gezien tot heropening van het onderzoek.
Overwegingen
1.1
[eiser] is één van de vennoten van de vennootschap onder firma [b], gevestigd te Amsterdam.
1.2
DNB is een onderzoek gestart naar overtreding van het verbod van 2:3a, eerste lid, van de Wft door [eiser] Pakkettendienst. DNB heeft op 4 november 2014 een bezoek gebracht aan de vestiging van [eiser] Pakkettendienst, waarbij onder meer een stapel handgeschreven bonnen over de periode maart 2012 tot en met januari 2013 is aangetroffen. [eiser] heeft erkend dat deze bonnen zien op geldtransfers. Over de genoemde periode gaat het om 524 transfers met een waarde van € 874.118,-. Op basis van de verklaringen van [eiser] heeft DNB geconcludeerd dat [eiser] over deze geldtransfers een provisie van € 43.705,90 heeft ontvangen en dat hij in de periode vanaf 2010 dan wel van 1 maart 2012 tot 3 november 2014 werkzaam is geweest als betaaldienstverlener.
2. Aan het bestreden besluit heeft DNB ten grondslag gelegd dat [eiser] in de periode vanaf 2010, dan wel in ieder geval van 1 maart 2012 tot 3 november 2014, zonder vergunning van DNB zijn bedrijf heeft gemaakt van het verlenen van betaaldiensten. Daardoor heeft [eiser] artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft overtreden.
3. [eiser] heeft erkend dat hij in de periode tussen 1 maart 2012 tot 3 november 2014 zonder vergunning van DNB zijn bedrijf heeft gemaakt van het verlenen van betaaldiensten en daarmee artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft heeft overtreden.
4. [eiser] heeft aangevoerd dat de aan hem opgelegde boete onevenredig is vanwege zijn beperkte draagkracht.
4.1
Op grond van artikel 4, eerste lid, van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs) houdt de toezichthouder bij het vaststellen van een bestuurlijke boete rekening met de draagkracht van de overtreder.
Op grond van het tweede lid kan de toezichthouder op basis van het eerste lid de op te leggen bestuurlijke boete verlagen met maximaal 100 procent.
Gelet op artikel 10 van het Bbbfs valt overtreding van artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft in boetecategorie 3. Voor deze categorie geldt het basisbedrag van € 2.000.000,-.
4.2
DNB heeft terecht aanleiding gezien de boete te verhogen met 25% tot € 2.500.000,- vanwege verhoogde verwijtbaarheid van de overtreding. [eiser] is lange tijd actief geweest op de financiële markten zonder de geldende wet- en regelgeving in acht te nemen, waarbij de overtreding omvangrijk en stelselmatig was en [eiser] daarvan een aanzienlijk voordeel heeft genoten. Bovendien heeft DNB terecht meegewogen dat [eiser] reeds eerder regelgeving op het gebied van het financieel toezicht heeft overtreden door het verrichten van geldtransfers zonder vergunning. [eiser] was goed op de hoogte van de geldende wet- en regelgeving, onder meer omdat DNB hem eerder heeft gelast zijn illegale betaaldiensten te staken.
4.3
Het boetebedrag van € 2.500.000,- is door DNB gematigd tot € 125.000,- gelet op de ontvangen provisiebedragen. DNB heeft het boetebedrag verder gematigd tot € 50.000,- vanwege de draagkracht van [eiser]. Voor een verdere matiging van de boete heeft DNB geen aanleiding gezien. DNB is uitgegaan van het belastbaar inkomen van [eiser] zoals dat volgt uit de door hem overgelegde gegevens. DNB heeft overwogen dat daaruit blijkt dat [eiser] een draagkracht heeft van € 800,- per maand. Gevoegd bij de ontvangen provisies van (tenminste) € 43.705,90 moet [eiser], eventueel met behulp van een betalingsregeling, de boete volgens DNB kunnen voldoen.
De rechtbank ziet geen aanleiding voor twijfel aan de juistheid van deze conclusie. DNB heeft terecht geen aanleiding gezien bij het berekenen van de draagkracht van [eiser] rekening te houden met de door [eiser] opgegeven draagkrachtfactor van 60% wegens mogelijk te betalen alimentatie. [eiser] heeft niet gesteld dat hij een verplichting heeft om alimentatie te betalen. Verder heeft DNB terecht geen aanleiding gezien andere kosten dan ‘het normbedrag AWB/WWB’ (thans Participatiewet) in aanmerking te nemen bij het bepalen van de draagkracht. De kosten voor het levensonderhoud voor de kinderen zijn begrepen in het normbedrag voor de Participatiewet en [eiser] heeft niet gesteld dat hij wegens bijzondere omstandigheden hogere kosten moet maken voor zijn kinderen.
DNB heeft bij het bepalen van de draagkracht van [eiser] daarnaast terecht acht geslagen op de door [eiser] ontvangen provisies. Dit gehele bedrag kan als vermogen worden meegewogen bij het bepalen van de draagkracht. Over welke maanden deze provisie is ontvangen is, anders dan [eiser] betoogt, niet van belang. Dat [eiser] de provisies heeft verrekend met een schuld die hij nog had openstaan bij een derde en daarover feitelijk niet heeft kunnen beschikken, heeft hij niet met controleerbare gegevens aannemelijk gemaakt. Ook ter zitting heeft zijn gemachtigde desgevraagd geen controleerbare informatie verstrekt over de gestelde schuld. Dat het bedrag aan ontvangen provisies niet tot het vermogen van [eiser] behoort omdat hij daarover niet (heeft) beschikt, heeft hij dan ook niet aannemelijk gemaakt.
Dat [eiser] ernstig ziek is, hoe treurig ook, betekent op zichzelf niet dat hij de boete niet kan betalen of dat verdere matiging daarvan anderszins aangewezen is.
4.4
De beroepsgrond faalt.
5. Het beroep is ongegrond.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzitter, en mr. E.J. Rutten en mr.drs. A. Douwes, leden, in aanwezigheid van mr. drs. M.L. Bosman-Schouten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 januari 2017.
De griffier is verhinderd voorzitter
deze uitspraak te ondertekenen.
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.