Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/522707 / KG ZA 17-250
Vonnis in kort geding van 14 april 2017
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat mr. E. Tamas,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. M.C. Carli-Lodder.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de producties van [eiser] ;
- de producties van [gedaagde] ;
- de mondelinge behandeling op 6 april 2017;
- de pleitnota van [gedaagde] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiser] en [gedaagde] zijn voormalig echtelieden. De echtscheidingsbeschikking van 1 september 2014 is op 24 september 2014 ingeschreven in het register van de burgerlijke stand. Uit het huwelijk zijn twee, thans nog minderjarige kinderen geboren.
2.2.
Bij vonnis in kort geding van 24 februari 2016, zaaknummer C/10/495828 / KG ZA 16-207, heeft de voorzieningenrechter, familie, van deze rechtbank, [eiser] , op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag, met een maximum van € 5.000,00, veroordeeld om volledige medewerking te verlenen aan de tenuitvoerlegging van de voorlopige zorgregeling, zoals opgenomen in een beschikking van deze rechtbank van 16 februari 2016.
2.3.
Op 20 december 2016 heeft de meervoudige familiekamer van deze rechtbank tussen [gedaagde] als verzoekster en [eiser] als verweerder onder zaaknummer C/10/478158 / FA RK 15-4651 een eindbeschikking gewezen (hierna: de beschikking van 20 december 2016. Deze beschikking, die op 28 december 2016 aan [eiser] is betekend, luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Zorgregeling
(…)
2.5.4.
De rechtbank ziet thans, gezien de problematische relatie van partijen die zich steeds meer verhardt en gezien de weerstand van de minderjarigen, geen mogelijkheid de huidige zorgregeling uit te breiden.
Omdat partijen gezamenlijk gezag hebben, is ontzeggen van het contact tussen de [gedaagde] ( [gedaagde] ) en de minderjarigen niet mogelijk. De rechtbank begrijpt het verzoek van de [eiser] ( [eiser] ) aldus dat [eiser] een tijdelijk verbod aan de [gedaagde] om contact met de minderjarigen te hebben, wenst. Met de raad is de rechtbank van oordeel dat er contact tussen de [gedaagde] en de minderjarigen moet plaatsvinden. Het schorsen of terugbrengen van de regeling, zoals de [eiser] dat verzoekt, is niet in het belang van de minderjarigen nu het belangrijk is dat [gedaagde] het huidige contact, dat op zich goed verloopt, met hun [gedaagde] behouden. Het Leger des Heils kan de omgang begeleiden. Daarbij is de rechtbank niet gebleken dat de [gedaagde] kennelijk ongeschikt is of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot contact met de minderjarigen.
De rechtbank zal dan ook de voorlopige zorgregeling zoals deze is bepaald bij voormelde beschikking van 16 februari 2016 als definitief bepalen. Voorts zal [gedaagde] bepalen dat de [gedaagde] de minderjarigen in de komende kerstvakantie extra dagen, te weten 3 januari 2017 tot en met 7 januari 2017, bij zich mag hebben. Na deze vakantie dienen de vakanties bij helfte te worden verdeeld.
2.5.5.
De [eiser] heeft verzocht de uitvoerbaarheid bij voorraad van de voorlopige zorgregeling van 16 februari 2016 te schorsen. De rechtbank is van oordeel dat de [eiser] daarbij geen belang heeft, omdat deze voorlopige zorgregeling vervalt doordat bij deze beschikking een definitieve zorgregeling wordt bepaald.
2.5.6.
Deze beschikking wordt, in belang van de minderjarigen, uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zodat de zorgregeling die al langere tijd loopt, wordt voortgezet. Gelet op het verloop van de regeling tot nu toe is de rechtbank van oordeel dat alleen met een financiële prikkel de uitvoering van de zorgregeling kan worden gegarandeerd. Daarom zal de rechtbank een dwangsom bepalen als na te melden.”
(…)
“3. De beslissing
De rechtbank:
(…)
3.4
bepaalt dat de regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken als volgt zal zijn: de minderjarigen zijn iedere dinsdag na school tot 18.00 uur en iedere vrijdag na school tot zaterdag 20.00 uur bij de [gedaagde] , (…)
3.5
bepaalt dat de [eiser] aan de [gedaagde] een dwangsom betaalt van € 500,-- voor iedere dag dat [eiser] niet aan de in 3.1. bepaalde zorgregeling voldoet, tot een maximum van € 15.000,-- is bereikt;
3.6.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;”
2.4.
Bij exploot van 18 januari 2017 is aan [eiser] bevel gedaan tot betaling van een bedrag van € 5.000,00 aan verbeurde dwangsommen omdat [eiser] zich, op in het exploot genoemde dagen, niet heeft gehouden aan het vonnis van 24 februari 2016 en de beschikking (in het exploot per abuis vonnis genoemd,
opmerking voorzieningenrechter) van 20 december 2016.
opmerking voorzieningenrechter) van 20 december 2016.
2.4.
[gedaagde] heeft ten laste van [eiser] op 31 januari 2017 executoriaal derdenbeslag gelegd onder de werkgever van [eiser] voor de vordering, begroot op een bedrag van
€ 5.423,54.
2.5.
Uit de verklaring derdenbeslagene van 2 februari 2017 blijkt dat het beslag doel heeft getroffen voor een bedrag van € 1.795,42 per maand.
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
I. de uitvoerbaar bij voorbaat verklaring (de voorzieningenrechter leest: uitvoerbaar bij voorraad verklaring) van de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 20 december 2017 (de voorzieningenrechter leest: 20 december 2016) met kenmerk C/10/478158 / FA RK 15-4651 te schorsen, dan wel de petitum daarvan te wijzigen door te bepalen, dat de kinderen iedere dinsdag na school en iedere vrijdag tot 18:00 uur bij [gedaagde] verblijven, zonder opleggen van een dwangsom bij niet nakoming daarvan,
II. op te heffen het op verzoek van [gedaagde] op 31 januari 2017 gelegde executoriaal derdenbeslag onder Commando Diensten Centra van het Ministerie van Defensie op het loon de [eiser] ,
III. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 4.800 aan [eiser] , vanwege onrechtmatig gelegde executoriale beslagen onder Commando Diensten Centra van het Ministerie van Defensie op het loon van [eiser] en ongerechtvaardigd reeds innen/toe-eigenen van gelden uit hoofde van deze beslagen.
IV. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten de [eiser] .
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Executiegeschil
4.1.
Onder I wordt primair gevorderd de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de beschikking van 20 december 2016 te schorsen en onder II om het gelegde executoriaal derdenbeslag op te heffen. Gelet op deze vorderingen is er primair sprake van een executiegeschil. Dat [gedaagde] in de dagvaarding wordt opgeroepen om te verschijnen voor de voorzieningenrechter familiezaken – naar ter zitting is toegelicht vanwege de subsidiaire vordering onder I om de omgangsregeling te wijzigen – maakt dit niet anders. De aard van de vorderingen onder I primair, II en de vordering onder III – een geldvordering – brengen met zich dat ze door de voorzieningenrechter handel dienen te worden behandeld en ook zijn behandeld. Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de vorderingen. Anders dan [gedaagde] blijkbaar meent, zijn vorderingen tot schorsing van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissing en tot opheffing van een executoriaal beslag naar hun aard spoedeisend.
4.2.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat, gelet op de tekst van de beslissing van de beschikking van 20 december 2016, de verwijzing naar ‘3.1’ in de beslissing onder 3.5 moet worden beschouwd als een kennelijke verschrijving. De tekst, en daarmee de dwangsomveroordeling, kan enkel slaan op het bepaalde in de beslissing onder ‘3.4’. Uit het verhandelde ter zitting blijkt ook dat partijen de beschikking op deze wijze gelezen en begrepen hebben.
4.3.
Door [eiser] is geen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 24 februari 2016 en de beschikking van 20 december 2016. Deze beslissingen zijn daarom in kracht van gewijsde gegaan en kunnen, in beginsel, door [gedaagde] geëxecuteerd worden.
4.4.
In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een in kracht van gewijsde gegane beslissing slechts schorsen, indien [eiser] van oordeel is dat de executant ( [gedaagde] ) mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde ( [eiser] ) die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien de te executeren beslissing klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na de beslissing voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
4.5.
Gesteld noch gebleken is dat het vonnis van 24 februari 2016 en de beschikking van 20 december 2016 berusten op een juridische of feitelijke misslag.
4.6.
Voorts zijn door [eiser] geen na de beschikking – en het vonnis, waarover het debat in deze procedure nauwelijks is gevoerd – voorgevallen of aan het licht gekomen feiten of omstandigheden aangevoerd die leiden tot een noodtoestand. Door [eiser] is gesteld dat de kinderen, ondanks zijn uitdrukkelijke verzoek, niet zijn gehoord in de verschillende gerechtelijke procedures. Verder stelt [eiser] dat [gedaagde] haar geloofsopvattingen aan de kinderen opdringt, dat de kinderen bang zijn van haar, door haar geestelijk en lichamelijk worden mishandeld, en dat [gedaagde] daarom niet naar haar toe willen gaan terwijl [eiser] en de gezinsvoogd daartoe wel pogingen ondernemen. Voor zover [eiser] zich hierbij beroept op producties die dateren van vóór de beschikking van 20 december 2016 kunnen deze geen nieuwe feiten of omstandigheden opleveren. Deze stukken zijn blijkbaar ook ingebracht in de procedure die geleid heeft tot die beschikking en meegewogen in de beslissing. De primaire vordering onder I komt daarmee bovendien neer op een verkapt appel, zowel tegen de zorgregeling als tegen de dwangsomveroordeling. Voor zover [eiser] wel feiten en omstandigheden heeft gesteld die na de beschikking zijn voorgevallen, wordt daarop hierna ingegaan.
4.7.
In het exploot van 18 januari 2017 wordt [eiser] geïnsinueerd en aangezegd dat [eiser] zich op 30 en 31 december 2016, 3, 4, 5, 6, en 7 januari 2017 niet heeft gehouden aan de in de beschikking van 20 december 2016 genoemde zorgregeling en daarom een bedrag van
€ 3.500,00 heeft verbeurd. Van de genoemde zeven dagen heeft [eiser] alleen ten aanzien van 3 januari 2017 omstandigheden aangevoerd op grond waarvan het niet-nakomen van de omgangsregeling volgens [eiser] gerechtvaardigd zou zijn. [eiser] stelt in de dagvaarding eerst dat [gedaagde] toen niet is verschenen, maar daar gaat de voorzieningenrechter aan voorbij omdat uit de stukken en uit wat op de zitting is besproken volgt dat [eiser] de kinderen zou (moeten) brengen. [eiser] stelt verder dat [eiser] de kinderen op 3 januari 2017 naar [gedaagde] heeft gereden maar dat [gedaagde] weigerden uit de auto te stappen. Volgens [eiser] heeft [eiser] er alles aan gedaan om de kinderen de auto te verlaten en naar [gedaagde] te gaan, maar is dat ook met hulp van de gezinsvoogd niet gelukt. [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt een transcript overgelegd van wat de uitwerking zou zijn van het gesprek tussen de gezinsvoogd, de kinderen en hemzelf (productie 8 bij dagvaarding). Volgens [gedaagde] laat [eiser] de beslissing aan de kinderen en weigert [eiser] zijn gezag te laten zien en grenzen en regels te stellen.
De voorzieningenrechter overweegt dat er geen opnameband of een verslag van de gezinsvoogd zelf is overgelegd, waardoor de echtheid van deze uitwerking niet kan worden vastgesteld. Wel is er een e-mailbericht van de, ook bij de kinderen betrokken, jeugdbeschermer overgelegd dat gaat over een soortgelijke situatie op 24 februari 2017 (productie 14 bij dagvaarding). Uit dit bericht blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat [eiser] , zoals [eiser] stelt, welwillend is om de omgangsregeling na te leven en de kinderen daarin te stimuleren. In reactie op de vraag van de jeugdbeschermer of de [eiser] een oplossing weet, heeft [eiser] ‘less is more’ gezegd, geeft [eiser] aan dat de zorgregeling teveel voor de kinderen is, dat [gedaagde] niet gedwongen moeten worden om naar [gedaagde] te gaan en dat er even afstand moet worden genomen in het contact met [gedaagde] . Deze houding van [eiser] komt overeen met zijn (proces)houding zoals die blijkt uit de dagvaarding en de zitting. Daaruit blijkt overduidelijk dat [eiser] het niet eens is met de vastgestelde zorgregeling, dat [eiser] vindt dat de kinderen (voorlopig) niet verplicht moeten worden om naar [gedaagde] te gaan en niet van plan is om te goeder trouw uitvoering aan de beschikking te geven. De beschikking van 20 december 2016 verplicht echter tot omgang en dan heeft [eiser] maar twee mogelijkheden: de beschikking naleven of daartegen in hoger beroep gaan als [eiser] het er niet mee eens is. Dat laatste heeft [eiser] niet gedaan dus zal [eiser] de beschikking moeten naleven. En dan kan [eiser] de keuze niet aan de kinderen laten en zich opstellen op een manier zoals uit het hiervoor aangehaalde e-mailbericht blijkt. Dit betekent dat er geen sprake is van een noodtoestand die een schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de beschikking van 20 december 2016 rechtvaardigt.
4.8.
De voorzieningenrechter begrijpt de stellingen van [eiser] zo dat [eiser] stelt dat er sprake is van een onmogelijkheid om de omgangsregeling na te komen en dat de dwangsommen daarom ten onrechte zijn opgelegd en onrechtmatig worden geëxecuteerd en dat ook daarom de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking moet worden geschorst. Hierover overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Vooropgesteld wordt dat de beschikking van 20 december 2016 heel duidelijk is: er moet omgang plaatsvinden. In het verloop van de zorgregeling tot dat moment heeft de meervoudige familiekamer – niet als eerste rechter – aanleiding gevonden om aan nakoming van de zorgregeling door [eiser] een dwangsom te verbinden. Voor zover [eiser] meent dat dit ten onrechte is gebeurd, had [eiser] tegen de beschikking hoger beroep moeten instellen. Voor zover [eiser] meent dat [eiser] in de onmogelijkheid verkeert om de zorgregeling na te komen, wordt overwogen dat op grond van artikel 611d Rv alleen de rechter die een dwangsom heeft opgelegd de dwangsom, op vordering van de veroordeelde, kan opheffen. Dat betekent dat [eiser] vorderingen ten aanzien van de dwangsom, voor zover deze niet de executie daarvan betreffen, moet instellen bij de meervoudige familiekamer. Anders dan [eiser] meent, kan de zaak daarvoor niet worden aangebracht bij de voorzieningenrechter familiezaken, maar moet dit bij de meervoudige familiekamer in bodemzaken gebeuren.
4.9.
Gelet op het voorstaande zal de primair onder I gevorderde schorsing worden afgewezen.
4.10.
Ook de subsidiair onder I gevorderde wijziging van de omgangsregeling zonder oplegging van een dwangsom bij niet-nakoming daarvan, ligt voor afwijzing gereed. De vordering komt neer op een verkapt appel. Als [eiser] het niet eens was met de beslissing over de omgangsregeling had [eiser] daartegen in hoger beroep moeten gaan bij het gerechtshof Den Haag. Dat heeft [eiser] nagelaten. Daar wordt nog aan toegevoegd dat, zoals ook uit overwegingen 4.6. en 4.7. volgt, [eiser] geen wezenlijk nieuwe feiten en omstandigheden aanvoert die zouden kunnen rechtvaardigen dat, vooruitlopend op een door [eiser] nog niet eens aangespannen bodemprocedure, zeer recent na een gewezen beschikking in een bodemzaak, en bij wijze van voorlopige voorziening, een aanpassing van de zorgregeling plaatsvindt.
Opheffen beslag
4.11.
[eiser] heeft gesteld dat de beschikking van 20 december 2016 niet betekend is. Dit zou met zich brengen dat [eiser] geen geldige titel had om die beschikking te executeren en dat het gelegde executoriaal loonbeslag onrechtmatig zou zijn.
Op grond van artikel 611a lid 3 Rv kan een dwangsom niet verbeurd worden vóór betekening van de uitspraak waarbij [gedaagde] is vastgelegd. Hoewel [gedaagde] geen exploot van betekening overlegt, is op grond van het exploot van 18 januari 2017, waarin de deurwaarder relateert dat de grosse van de beschikking van 20 december 2016 op 28 december 2016 aan [eiser] is betekend, als feit vastgesteld dat de beschikking is betekend. Hierin kan dus geen grond voor opheffing van het executoriaal beslag worden gevonden. De voorzieningenrechter constateert verder dat [eiser] niets stelt over de dwangsommen die worden geëxecuteerd uit hoofde van het vonnis van 24 februari 2016 zodat daarin ook geen aanleiding kan worden gevonden het executoriale beslag op te heffen.
4.12.
Er staat geen hoger beroep meer open tegen de uitspraak van 20 december 2016, waardoor de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan. Omdat [gedaagde] een geldige titel heeft om de beschikking van 20 december 2016 te executeren, is het gelegde executoriale loonbeslag niet onrechtmatig. Nu er, zoals reeds overwogen, ook geen omstandigheden om de tenuitvoerlegging van de beschikking te schorsen, is er ook geen aanleiding om het beslag op te heffen. De vordering onder II wordt afgewezen.
Geldvordering
4.13.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.14.
Hiervoor is al overwogen dat het gelegde executoriale beslag niet onrechtmatig is. Dat is op zichzelf al voldoende om tot afwijzing van de vordering onder III te komen. Daar komt nog bij dat het bedrag van de vordering niet is onderbouwd.
Proceskosten
4.15.
[gedaagde] heeft gevorderd [eiser] te veroordelen in de volledige vergoeding van de proceskosten van deze procedure.
4.16.
Een vordering tot volledige vergoeding van de proceskosten is alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan [eiser] de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan [eiser] op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, LJN BA3516, NJ 2007/353). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM Pro (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828, r.o. 5.1).
4.17.
Gelet op het feit dat er evident sprake is van een verkapt appel, in een situatie dat er blijkbaar een bewuste keuze is gemaakt om geen hoger beroep in te stellen tegen een beschikking waartegen nu in dit kort geding wel (verkapt) wordt opgekomen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat er aan de zijde van [eiser] sprake is van misbruik van procesrecht. [eiser] zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] . De voorzieningenrechter ziet aanleiding om de werkelijke proceskosten van [gedaagde] te matigen zoals na te melden. Tussen partijen zijn (en worden) namelijk al heel wat procedures gevoerd en de totale kosten van [gedaagde] voor bestudering van het dossier en het concipiëren van het processtuk worden daarom bovenmatig geacht.
4.18.
De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht 287,00
- salaris advocaat
2.500,00
2.500,00
Totaal € 2.787,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 2.787,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 14 april 2017. 2027 / 2009