ECLI:NL:RBROT:2017:3940

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/510310 / HA ZA 16-923

Vonnis van 24 mei 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te [plaats] ,

eiseres,

advocaat mr. F.J.H. Krumpelman,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde],

gevestigd te [plaats] ),

gedaagde,

advocaat mr. O. Heuverling.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 12 augustus 2016, met producties;
de conclusie van antwoord, met producties;
het vonnis (de brief) van 14 december 2016 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
de zittingsagenda van 13 januari 2017;
de nadere producties van [eiseres] ;
de brief van de advocaat van [gedaagde] van 31 januari 2017, met producties;
het proces-verbaal van comparitie van 14 februari 2017;
het faxbericht van de advocaat van [eiseres] van 3 maart 2017 met betrekking tot het proces-verbaal;
de brief van de advocaat van [gedaagde] van 10 maart 2017 met betrekking tot het proces-verbaal;
het faxbericht van de advocaat van [eiseres] van 21 maart 2017.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1.

[gedaagde] exploiteert een aannemersbedrijf op het gebied van onder andere kleinschalige baggerwerken en is gespecialiseerd in het schepwerk.

2.2.

[eiseres] is het moederbedrijf van de [groep] met daaronder onder andere de werkmaatschappijen [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ), [bedrijf 2] (hierna [bedrijf 2] ) en [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3] ).

2.3.

[gedaagde] is hoofdaannemer van de werken "baggeren watergangen Krimpenerwaard" (Bestek [nummer] ) (hierna: het project Baggeren Watergangen Krimpenerwaard) in opdracht van het Hoogheemraadschap van Schieland en de Krimpenerwaard en "baggeren watergangen Rivierenland" (hierna: het project Baggeren Watergangen Rivierenland) in opdracht van het Waterschap Rivierenland.

2.4.

[gedaagde] heeft een deel van de werkzaamheden (het zuigwerk) op genoemde werken in onderaanneming uitbesteed aan [bedrijf 2] voor respectievelijk bijna € 800.000,00 en bijna € 300.000,00.

2.5.

Met betrekking tot het Project Baggeren Watergangen Krimpenerwaard sloten [gedaagde] en [bedrijf 2] op 2 juni 2015 een schriftelijke overeenkomst van onderaanneming (hierna: de Schriftelijke Onderaannemingsovereenkomst) (prod. 1 [eiseres] ), voor zover van belang inhoudend dat het werk, telkens na goedkeuring van een termijnstaat door [gedaagde] , vierwekelijks gefactureerd zou worden met een betaaltermijn van één week nadat [gedaagde] zelf door haar opdrachtgever zou zijn betaald.

2.6.

Ten aanzien van het project Baggeren Watergangen Krimpenerwaard zond [bedrijf 2] aan [gedaagde] in de periode van 5 oktober 2015 tot 9 juni 2016 in totaal tien facturen voor in totaal € 703.331,92 en [bedrijf 3] op 28 juli 2016 één factuur van € 8.651,50 ter zake van afgenomen diensten en huur van materieel.

2.7.

Betreffende het project Baggeren Watergangen Rivierenland heeft [bedrijf 2] in de periode van 16 oktober 2015 tot 24 juni 2016 in totaal zes facturen aan [gedaagde] gestuurd tot een bedrag van € 328.175,15.

2.8.

Op 29 oktober 2015 vond een bespreking plaats tussen partijen in verband met de financiële problemen van de Vis-groep.

2.9.

Op 28 juli 2016 zond [bedrijf 3] aan [gedaagde] een factuur van € 453,75 wegens gebruikt materieel op het project Baggeren Watergangen Rivierenland.

2.10.

Tot op heden heeft [gedaagde] de facturen van [bedrijf 2] en [bedrijf 3] tot een bedrag van € 160.738,71 onbetaald gelaten.

2.11.

Op een tweetal eerdere werken die [gedaagde] in de winter van 2014/2015 in onderaanneming uitvoerde voor [bedrijf 2] heeft laatstgenoemde een bedrag van € 152.390,00 onbetaald gelaten, waaronder € 20.000,00 ter zake van de kwestie Berkenwoude/Bloemendaal.

2.12.

[eiseres] heeft op 15 juli 2016 na daartoe verkregen verlof conservatoir derdenbeslag doen leggen ten laste van [gedaagde] onder de Rabobank en diverse opdrachtgevers van [gedaagde] . Tegen afgifte van een bankgarantie door de Rabobank zijn de beslagen opgeheven.

2.13.

Op 23 augustus 2016 is [bedrijf 1] in staat van faillissement verklaard.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde] veroordeelt:

a. tot voldoening van de openstaande facturen ad € 160.738,71, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de factuurdatum tot en met de dag van betaling;

b. tot voldoening van de buitengerechtelijke kosten ad € 3.087,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW;

c. in de proceskosten, waaronder de kosten van beslag, alsmede de nakosten, te vermeerden met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW.

3.2.

Hieraan legt [eiseres] - samengevat en weergegeven voor zover relevant - de volgende stellingen ten grondslag:

[eiseres] heeft bij akte van cessie de bevoegdheid gekregen om facturen te incasseren van haar 100%-dochtermaatschappijen, waaronder [bedrijf 2] en [bedrijf 3] ; deze cessie wordt genoemd op de facturen van [bedrijf 2] en [bedrijf 3] ;
voor zover de cessie om welke reden dan ook niet rechtsgeldig zou zijn, heeft [eiseres] last om in eigen naam namens [bedrijf 2] en [bedrijf 3] tot inning van de facturen van [bedrijf 2] respectievelijk [bedrijf 3] over te gaan;
[gedaagde] is contractueel gehouden tot betaling van bovengenoemd openstaande factuurbedrag van € 160.738,71;
[eiseres] maakt tevens aanspraak op een vergoeding van de door haar verrichte buitengerechtelijke incassowerkzaamheden ter hoogte van € 3.087,00.

3.3.

[gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis van [eiseres] in de proceskosten, waaronder de kosten van rechtsbijstand, te voldoen binnen veertien dagen na dit vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dit vonnis alsmede met de nakosten in het geval van niet-tijdige voldoening.

3.4.

Op de argumenten van [gedaagde] zal hieronder bij de beoordeling, voor zover zij relevant zijn, nader worden ingegaan.

4.De beoordeling

i.
de facturen waarvan [eiseres] betaling vordert

4.1.

Uit het door [eiseres] als productie 10 bij dagvaarding overgelegde overzicht met openstaande verkoopfacturen blijkt dat het in deze zaak gevorderde factuurbedrag van
€ 160.738,71 betrekking heeft op de volgende facturen waarvan de volgende bedragen onbetaald zijn gelaten:

Factuur Openstaande saldo

O215100 € 8.000,04

O215116 € 12.000,00

O216006 € 16.420,56

O216011 € 98.605,36

O216012 € 16.607,50

M216028 € 8.651,50

M216029 € 453,75

Totaal € 160.738,71.

Facturen O215100, O215116, O216006, O216011 en O216012 zijn afkomstig van [bedrijf 2] , facturen M216028 en M216029 van [bedrijf 3] . Op deze plaats van het vonnis bedoelt de rechtbank hiermee dat deze facturen op het papier zijn afgedrukt van [bedrijf 2] respectievelijk van [bedrijf 3] . [gedaagde] voert ten aanzien van al deze factuurbedragen een verrekeningsverweer ter zake van tegenvorderingen ten bedrage van in totaal € 472.625,65, waarbij de rechtbank een hierbij op te tellen P.M.-post thans buiten beschouwing laat.

ii.
lastgeving

4.2.

[gedaagde] betwist dat [eiseres] last heeft om in eigen naam namens [bedrijf 2] en [bedrijf 3] tot inning van de facturen van [bedrijf 2] respectievelijk [bedrijf 3] over te gaan.

4.3.

Een lasthebber die in rechte optreedt ten behoeve van een ander (de lastgever) is niet gehouden in de dagvaarding of anderszins te vermelden dat hij ter behartiging van de belangen van een ander optreedt; eerst indien het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft, zal de lasthebber moeten stellen en zo nodig bewijzen dat hij uit hoofde van lastgeving bevoegd is op eigen naam ten behoeve van de rechthebbende op te treden (onder andere HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4995).

4.4.

[gedaagde] [persoon 1] en mevrouw [persoon 2] , statutair bestuurders van zowel [eiseres] als van [bedrijf 2] en [bedrijf 3] , hebben ter zitting de last stilzwijgend bevestigd.

4.5.

Daargelaten of een geldige cessie tot stand is gekomen, zoals [eiseres] stelt en [gedaagde] betwist, is dus in ieder geval komen vast te staan dat [eiseres] over een last beschikt van [bedrijf 2] en [bedrijf 3] om de vorderingen van deze twee bedrijven op [gedaagde] te innen. [eiseres] is dus ontvankelijk in al haar vorderingen.

iii.
het verrekeningsverweer van [gedaagde] - inleiding

4.6.

De projecten Baggeren Watergangen Krimpenerwaard en Baggeren Watergangen Rivierenland hebben de volgende voorgeschiedenis, zo is de rechtbank gebleken. Ondanks de financiële problemen van [bedrijf 2] is [gedaagde] ‘in zee gegaan’ met dit bedrijf op de projecten Baggeren Watergangen Krimpenerwaard en Baggeren Watergangen Rivierenland, aangezien dat voor [gedaagde] de enige mogelijkheid was om het aan haar verschuldigde bedrag van € 152.390,74 alsnog te incasseren door middel van verrekening.

4.7.

Voor verrekeningsbevoegdheid is op grond van artikel 6:127 lid 2 BW wederkerig schuldenaarschap vereist, hetgeen inhoudt dat de partijen wederkerig elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn. De vorderingen waarmee [gedaagde] haar in deze zaak aan de orde zijnde schuld wil verrekenen zijn uitsluitend vorderingen op [bedrijf 2] . Daarentegen zijn de vorderingen (facturen) waarvan [eiseres] in deze zaak betaling vordert enerzijds vorderingen (facturen) van [bedrijf 2] , tot een beloop van in totaal € 151.633,46, maar anderzijds vorderingen (facturen) van [bedrijf 3] , tot een beloop van in totaal € 9.105,25. Aan genoemd vereiste van wederkerig schuldenaarschap is dus slechts voldaan wat betreft het verrekeningsverweer van [gedaagde] voor zover dat is gericht tegen de vordering van [eiseres] tot betaling van de facturen van [bedrijf 2] . Vergelijk randnummers 216 en 241 van de conclusie van antwoord.

4.8.

Voor zover het verrekeningsverweer van [gedaagde] niet faalt vanwege het niet voldaan zijn aan genoemd wettelijk vereiste van wederzijds schuldenaarschap, overweegt de rechtbank als volgt.

4.9.

Ten aanzien van alle tegenvorderingen heeft [eiseres] gesteld dat deze niet op eenvoudige wijze in rechte zijn vast te stellen, conform artikel 6:136 BW. Artikel 6:136 BW bepaalt het volgende:

De rechter kan een vordering ondanks een beroep van de gedaagde op verrekening toewijzen, indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is.

4.10.

Wanneer een verweer pas vastgesteld kan worden na bewijslevering door getuigen, is dat verweer niet in alle gevallen een verweer dat niet op eenvoudige wijze is vast te stellen in de zin van artikel 6:136 BW (zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/244). Noodzakelijk is echter wél dat de bewijsvoering door middel van getuigen eenvoudig is. Vergelijk bijvoorbeeld Rechtbank Dordrecht 30 januari 1924,
NJ1924/1085; Rechtbank Dordrecht 16 december 1925
NJ1926/1143; Hof ’s-Hertogenbosch 29 mei 1928,
NJ1929/182. Ook in het geval van een verrekeningsverweer dat door middel van een eenvoudig getuigenbewijs kan worden vastgesteld kan het verrekeningsverweer derhalve slagen.

iv.
Facturen O215100 en O215116; stelt [gedaagde] zich terecht op het standpunt dat deze facturen reeds zijn verrekend met de kwestie Berkenwoude/Bloemendaal?

4.11.

Deze facturen van [bedrijf 2] (prod. 2 [eiseres] ) dateren van 29 oktober 2015 respectievelijk 27 november 2015. Uit het door [eiseres] als productie 10 bij dagvaarding overgelegde overzicht met openstaande verkoopfacturen dat zij aan haar vorderingen ten grondslag legt, blijkt dat op deze facturen in totaal nog een bedrag van
€ 20.000,04, althans een bedrag van € 20.000,00, openstaat. Als onbetwist door [gedaagde] , althans onvoldoende gemotiveerd betwist, is dit komen vast te staan. Echter, volgens [gedaagde] volgt uit afspraken die zij met [bedrijf 2] heeft gemaakt dat deze schuld van haar reeds is verrekend met haar hierboven onder 2.11 bedoelde vordering van
€ 20.000,00 op [bedrijf 2] ter zake van de kwestie Berkenwoude/Bloemendaal. [eiseres] betwist zowel dat [gedaagde] nog een vordering op [bedrijf 2] heeft (had) ter zake van de kwestie Berkenwoude/Bloemendaal als dat ten aanzien van deze vordering een verrekeningsafspraak is gemaakt.

4.12.

Aan de vordering van € 20.000,00 die zij zou hebben op [bedrijf 2] ter zake van de kwestie Berkenwoude/Bloemendaal legt [gedaagde] - samengevat - ten grondslag dat zij conform afspraak met de Vis-groep bij wijze van voorschot
€ 20.000,00 teveel heeft betaald op het project Berkenwoude dat later verrekend zou worden met een met € 20.000,00 verlaagde prijs voor het project Bloemendaal, maar dat laatstgenoemd project uiteindelijk niet is doorgegaan, zodat [gedaagde] dit bedrag onverschuldigd heeft betaald aan [bedrijf 2] .

Dat het project Bloemendaal niet is doorgegaan wordt door [eiseres] niet betwist, zodat dit is komen vast te staan. Datzelfde geldt voor de stelling van [gedaagde] dat voor het project Berkenwoude door [gedaagde] aan [bedrijf 2] een bedrag van € 160.000,00 is betaald. [eiseres] betwist echter wél dat voor dit project een aanneemsom van
€ 140.000,00 was overeengekomen en dat van het door [gedaagde] betaalde bedrag van
€ 160.000,00 deel uitmaakte een voorschot van € 20.000,00 voor het project Bloemendaal. Volgens [eiseres] was een aanneemsom van € 160.000,00 overeengekomen voor het project Bloemendaal.

4.13.

De rechtbank is van oordeel door [gedaagde] voorshands is bewezen dat zij een vordering heeft op [bedrijf 2] ter grootte van € 20.000,00 vanwege het feit dat het project Bloemendaal niet is doorgegaan. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

In zijn e-mail van 28 juni 2012 (prod. 74 [gedaagde] ) bericht projectleider [projectleider] van [bedrijf 2] aan [persoon 3] van [gedaagde] het volgende:

“Hierbij bevestig ik dat [bedrijf 1] BV de baggerwerken in Bloemendaal, zijnde circa 10.000 m3 wil uitvoeren voor € 4,-- per m3, totaal € 40.000,-- exclusief b.t.w.

Uitzondering hierop is dat [bedrijf 1] BV het werk in Berkenwoude gegund krijgt.

Deze afspraak is gemaakt op het kantoor van [gedaagde] Land en Water te Polsbroek op woensdag 27 juni 2012 tussen [persoon 1] , [projectleider] van [bedrijf 1] BV en [persoon 3] van [gedaagde] Land en Water.”

In de door [gedaagde] als productie 75 in het geding gebrachte overeenkomst tussen [gedaagde] en [bedrijf 1] B.V., waarin een handtekening staat onder de naam van [gedaagde] [persoon 1] , staat het volgende vermeld:

“Rectificatie.

Met deze overeenkomst komt de eerder verzonden overeenkomst te vervallen.

[…]

- De afgesproken totaalprijs voor het werk Berkenwoude bedraagt € 160.000,00

- De afgesproken totaalprijs voor het werk Bloemendaal bedraagt € 40.000.”

Bij e-mail van 14 september 2015 bericht Jan van Eldik van [gedaagde] aan [projectleider] van [bedrijf 2] (prod. 65 [gedaagde] ) onder andere het volgende:

“4.
Verrekening € 20.000 te veel betaald op werk Berkenwoude

Op 6 juli 2012 zijn afspraken gemaakt met jullie omtrent Berkenwoude en Bloemendaal. Dit betrof totaal een bedrag van € 200.000, waarvan in principe € 140.000 voor Berkenwoude en
€ 60.000 voor Bloemendaal. In verband met jullie liquiditeiten op dat moment wilden jullie graag dat € 20.000 van Bloemendaal verschoven werd naar Berkenwoude. [gedaagde] heeft daar mee ingestemd. Echter het werk in Bloemendaal is nooit doorgegaan, waardoor er dus € 20.000 te veel is betaald. Wij hebben dus van de deal Berkenwoude-Bloemendaal nog een bedrag van
€ 20.000 te vorderen.”

Naar is vast komen te staan, heeft er vervolgens op 29 september 2015 tussen vertegenwoordigers van [bedrijf 2] en vertegenwoordigers van [gedaagde] een bespreking plaatsgehad, waarbij ook de hier aan de orde zijnde kwestie van de te verrekenen € 20.000,00 aan de orde is geweest. Bij e-mail van 30 september 2015 (prod. 66 [gedaagde] ) stuurt genoemde [projectleider] aan [persoon 3] , Jan van Eldik en Marco van Vliet, allen van [gedaagde] , een concept-verslag van deze bespreking, waarvan de volgende passages deel uitmaken:

“Ander item is dat van een tweetal projecten teveel is betaald aan VIS. Het betreft Berkenwoude, door VIS aangenomen van DHLW voor € 140.000,--. Op verzoek van Cor Vis is er € 160.000,-- afgerekend. € 20.000,-- is als voorschot betaald op het project Bloemendaal. Bloemendaal is aangenomen voor € 60.000,--. Uiteindelijk is dit werk helemaal niet doorgegaan. De gemaakte kosten zijn betaald.

[…]

Opgemaakt door [projectleider] d.d. 30-09-2015 om 9.45 uur.”

Uit dit feitelijk geheel rijst het vermoeden dat [gedaagde] een vordering heeft op [bedrijf 2] ter grootte van € 20.000,00 vanwege het feit dat het project Bloemendaal niet is doorgegaan. [eiseres] zal worden toegelaten tot het tegenbewijs van dit voorshands bewezen geachte feit. Voor het leveren van tegenbewijs door [eiseres] is voldoende dat zij dit vermoeden ontzenuwt: zij hoeft niet te
bewijzendat [gedaagde]
geen vordering op [bedrijf 2] heeft ter grootte van € 20.000,00 vanwege het feit dat het project Bloemendaal niet is doorgegaan. Indien [eiseres] in dit tegenbewijs slaagt, dan is het aan [gedaagde] alsnog te bewijzen dat zij een vordering heeft op [bedrijf 2] ter grootte van € 20.000,00 vanwege het feit dat het project Bloemendaal niet is doorgegaan. In dit verband wijst de rechtbank erop dat zij van [gedaagde] verlangt dat zij - om redenen van proceseconomie - het bewijs van haar stellingen in antwoord op het eventueel door [eiseres] te leveren tegenbewijs in het geding brengt (bij conclusie na enquête dan wel in contra-enquête).

Facturen M216028 en M216029; is ten aanzien van deze facturen nader afgesproken dat deze gefactureerd zouden gaan worden door [bedrijf 2]?

4.14.

Deze twee facturen van [bedrijf 3] , ten bedrage van € 8.651,50 respectievelijk
€ 453,75, dateren beide van 28 juni 2016 (prod. 3 en 5 [eiseres] ). [gedaagde] heeft de verschuldigdheid door haar van de bedragen van deze facturen gemotiveerd betwist (randnrs. 220-223 resp. 244 conclusie van antwoord), zodat deze verschuldigdheid nog niet is komen vast te staan. [eiseres] zal worden opgedragen te bewijzen dat [gedaagde] schade heeft toegebracht aan de buizen. Met betrekking tot de overige posten wordt de hierna in rov. 4.32 te bespreken bewijslevering afgewacht.

4.15.

Met het oog op het geval dat [eiseres] (gedeeltelijk) slaagt in haar bewijs overweegt de rechtbank thans reeds als volgt.

4.16.

Zoals volgt uit rov. 4.6 hiervoor, faalt het verrekeningsverweer van [gedaagde] in ieder geval voor zover dat verweer is gericht tegen de vordering van [eiseres] tot betaling van vorderingen (facturen) van [bedrijf 3] vanwege het niet voldaan zijn in dat geval aan het wettelijke vereiste van wederzijds schuldenaarschap.

4.17.

De vraag is dan ook of aan dit vereiste van wederzijds schuldenaarschap is voldaan, indien, zoals [gedaagde] stelt (randnrs. 216-218 en 223 conclusie van antwoord ten aanzien van factuur M216028 en randnrs. 241-242 conclusie van antwoord ten aanzien van factuur M216029; vgl. proces-verbaal van comparitie) en [eiseres] betwist (vgl. proces-verbaal van comparitie), nader afgesproken is tussen [gedaagde] enerzijds en de Vis-groep anderzijds dat ten aanzien van deze twee facturen gefactureerd zou gaan worden door [bedrijf 2] .

4.18.

Ter onderbouwing van haar stellingen doet [gedaagde] een beroep op de volgende passage in de door haar als productie 69 in het geding gebrachte e-mail van [gedaagde] aan [persoon 1]:

“3)
Verrekening vorderingen

Voorts is tussen partijen afgesproken dat wederzijdse werkzaamheden en/of leveranties verlopen via de rechtsverhouding [gedaagde] en [bedrijf 1] Dit omdat jullie geen overallovereenkomst op concernniveau betreffende de onderlinge verrekening van vorderingen willen afsluiten. Op deze manier blijft de rechtsverhouding gelijk en kan er geen misverstand zijn over het onderling verrekenen van vorderingen. Dit betekent dus dat jullie aan ons factureren uit naam van [bedrijf 1] Dus ook indien bijvoorbeeld zaken van Materieeldienst en Constructiewerken B.V. worden gehuurd. Jullie moeten dan intern zelf door factureren naar de betreffende B.V.

[…]

Tot slot: Graag even contact of jullie hier zo mee in kunnen stemmen, zodat de overeenkomsten getekend kunnen worden. Wij kunnen dan namelijk de voorschotbetalingen doen.

Ik hoor van jullie.”

Dit beroep van [gedaagde] is onvoldoende, omdat hieruit alleen blijkt dat volgens [gedaagde] de afspraak is gemaakt, terwijl [gedaagde] niet stelt dat [eiseres] , die blijkens deze productie uitdrukkelijk wordt gevraagd of zij hiermee kan instemmen, daarna heeft ingestemd met deze (vastlegging van de) afspraak.

vi.
Is factuur O216012 reeds verrekend in termijn 5 en 6?

4.19.

Deze factuur van [bedrijf 2] (prod. 4 [eiseres] ) dateert van 24 juni 2016. [bedrijf 2] factureert hier “eerder ingehouden kortingen op termijn 6” ter zake van het project Baggeren Watergangen Rivierenland. Met “kortingen” zijn hier onder andere, zo is de rechtbank ter zitting gebleken, boetes tot in totaal
€ 16.607,50 bedoeld die door het Waterschap als opdrachtgever zijn opgelegd aan [gedaagde] als opdrachtnemer. Ter zitting is namens [gedaagde] verklaard dat [gedaagde] uiteindelijk is uitgesloten van deze kortingen, anders gezegd: dat aan [gedaagde] door het Waterschap Rivierenland geen boetes in dezen zijn opgelegd. Dit betekent dat [gedaagde] op haar beurt ten onrechte deze kortingen (boetes) heeft ingehouden bij [eiseres] en [gedaagde] dus in beginsel gehouden is tot betaling van deze factuur. Daaraan doet niet af dat in een eerder stadium - toen er nog geen duidelijkheid over de kortingen was - termijnstaten door [eiseres] voor akkoord zijn getekend.

vii.
Het (opeisbare maar nog niet) toewijsbare gedeelte van het door [eiseres] gevorderde openstaande facturensaldo

4.20.

Uit rov. 4.14-4.18 volgt dat, voor zover [eiseres] slaagt in haar bewijs dat [gedaagde] de bedragen van facturen M216028 (€ 8.651,50) en M216029 (€ 453,75) verschuldigd is, deze factuurbedragen voor toewijzing gereed liggen.

[gedaagde] heeft de opeisbaarheid niet betwist van het openstaande saldo van factuur O216006, € 16.420,56, en van factuur O216011, € 98.605,36.

Voor zover [eiseres] slaagt in haar in rov. 4.13 genoemde tegenbewijs en [gedaagde] niet alsnog het bewijs levert, is het gevorderde bedrag van € 20.000,00 met betrekking tot facturen O215100 en O215116 opeisbaar.

Uit rov. 4.19, ten slotte, volgt dat factuur O216012 tot een bedrag van € 16.607,50 opeisbaar is.

Of en, zo ja, in welke mate [gedaagde] het eventuele maximumbedrag van € 151.633,42 aan [eiseres] verschuldigd is, hangt af van het slagen van haar hierna nader te beoordelen verrekeningsverweer.

viii.
Het verrekeningsverweer van [gedaagde] - vervolg

4.21.

Het totale bedrag van haar vorderingen waarmee [gedaagde] haar schuld wil verrekenen bedraagt € 472.625,65 plus een P.M.-post (randnr. 85 e.v. conclusie van antwoord) en is als volgt opgebouwd:

Onderdeel A € 41.064,38

Onderdeel B € 157.190,63

Onderdeel C € 274.370,64

Onderdeel D € P.M.

Totaal € 472.625,65.

viii(a) verrekening inzake Onderdeel A

4.22.

Hier is aan de orde een vordering van [gedaagde] van in totaal € 41.064,38, inclusief BTW. Het gaat hier om de van [gedaagde] afkomstige voor [bedrijf 2] bestemde facturen 16-00095 en 16-00200 van [gedaagde] (prod. 30 en 31 [gedaagde] ). Met de eerste factuur is een hoofdsom van € 14.480,00 in rekening gebracht en een bedrag van

€ 3.040,80 aan BTW (21%), met de tweede factuur een hoofdsom van € 19.457,50 en een bedrag van € 4.086,08 aan BTW (21%).

4.23.

Niet in geschil is dat [bedrijf 2] deze facturen onbetaald heeft gelaten.

4.24.

Bij conclusie van antwoord onder randnummer 94 stelt [gedaagde] dat zij met [bedrijf 2] een afspraak heeft gemaakt dat deze facturen konden worden verrekend met de termijnen van de werken Krimpenerwaard en Streefkerk, waaraan zij een e-mail van [bedrijf 1] van 22 februari 2016 (prod. 32 [gedaagde] ) ten grondslag legt.

4.25.

Ter zitting is deze vordering van [gedaagde] door [eiseres] erkend, maar zonder het BTW-bedrag, derhalve tot een bedrag van € 33.937,50 (€ 14.480,00 + € 19.457,50). Het verrekeningsverweer van [gedaagde] slaagt dus reeds tot het beloop van dit bedrag.

4.26.

Over de vraag of het verrekeningsverweer van [gedaagde] ook slaagt tot het beloop van het bedrag aan gefactureerde BTW, € 7.127,88 (€ 3.040,80 + € 4.086,08), oordeelt de rechtbank als volgt.

4.27.

Ter zitting is aan de zijde van [gedaagde] verklaard dat hier sprake is van inlening van mensen en niet van werkzaamheden van stoffelijke aard. Dit wordt bevestigd door de vermelding “Verhuur personeel (2 man) voor bediening zuigboten” op beide facturen. Hier tegenover staat slechts de ongemotiveerde betwisting van [eiseres] ter zitting bij monde van haar advocaat dat zij BTW is verschuldigd. Door haar zijn geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan sprake zou zijn van BTW-vrijstelling. Vast is dan ook komen te staan dat [eiseres] BTW is verschuldigd. Niet in geschil is dat op de inlening van personeel voor de werkzaamheden waarop de facturen betrekking hebben een BTW-tarief van toepassing is van 21%.

4.28.

Het verrekeningsverweer van [gedaagde] slaagt dan ook tevens tot het beloop van bovengenoemd bedrag van € 7.127,88 ter zake van gefactureerde BTW.

viii(b) verrekening inzake Onderdeel B

4.29.

Hier is aan de orde een vordering van [gedaagde] van in totaal € 157.190.63. Uit de stellingen van [gedaagde] volgt dat het hier gaat om schade die [gedaagde] heeft geleden en kosten die [gedaagde] heeft moeten maken als gevolg van aan [bedrijf 2] (VBO) verwijtbare vertragingen in de uitvoering van werkzaamheden die [gedaagde] met haar had afgesproken in het kader van het project Krimpenerwaard.

Dit totaalbedrag van € 157.190,63 is als volgt opgebouwd:

gemaakte meerkosten vóór broedseizoen inclusief BTW € 42.517,87

gemaakte meerkosten na broedseizoen inclusief BTW € 25.864,46

gemaakte meerkosten projectteam inclusief BTW € 42.785,60

kosten inclusief BTW [gedaagde] t.l.v. [bedrijf 2] € 6.037,90

betaalde kosten incl. BTW Stedin wegens schades VBO € 3.234,80

korting wegens termijnoverschrijding € 36.750,00.

4.30.

Aan bovengenoemd kostenbedrag van € 3.234,80 legt [gedaagde] ten grondslag (a) dat zij door Stedin is aangesproken voor een aantal schades ter waarde van in totaal
€ 3.234,80 die zich voordeden in de trajecten die door [bedrijf 2] waren gebaggerd en derhalve voor rekening en risico komen van [bedrijf 2] , (b) dat aan de projectleider van Vis mondeling is doorgegeven dat schade is ontstaan, (c) dat zij deze kosten aan Stedin heeft voldaan en (d) dat deze schade niet door verzekering is gedekt. [bedrijf 2] heeft deze stellingen niet (gemotiveerd) betwist, zodat vast is komen te staan dat zij dit bedrag aan [gedaagde] verschuldigd is. Wat betreft dit bedrag slaagt het verrekeningsverweer van [gedaagde] dan ook.

4.31.

Ook waar het gaat om bovengenoemd bedrag van € 36.750,00 wordt met “korting” gedoeld op boetes die door het waterschap als opdrachtgever zouden zijn opgelegd aan [gedaagde] als opdrachtnemer. Ter zitting is gebleken dat ook wat betreft het project Krimpenerwaard [gedaagde] is uitgesloten van een korting, anders gezegd: dat aan [gedaagde] door het waterschap geen boete is opgelegd. [gedaagde] heeft dan ook in zoverre geen schade geleden en derhalve ten onrechte een korting wegens termijnoverschrijding bij [bedrijf 2] in rekening gebracht. De artikelen 12, 18 en/of 22 van de Schriftelijke Onderaannemingsovereenkomst (prod. 1 [eiseres] ) hebben weliswaar betrekking op “sancties” en op het niet tijdig gereed zijn van de onderaannemer, maar uit deze artikelen vloeit, anders dan [gedaagde] van mening is, niet voort dat de onderaannemer tot betaling van sancties aan de hoofdaannemer gehouden is ondanks dat de hoofdaannemer niet is beboet. Wat betreft dit bedrag faalt het verrekeningsverweer van [gedaagde] dan ook.

4.32.

Wat betreft de aansprakelijkheid van [bedrijf 2] voor het resterende schadebedrag van in totaal € 117.205,83 (€ 42.517,87 + € 25.864,46 +
€ 42.785,60 + € 6.037,90) overweegt de rechtbank als volgt.

Door [eiseres] is gemotiveerd betwist dat [bedrijf 2] toerekenbaar tekort is geschoten bij het tijdig verrichten van de met [gedaagde] overeengekomen werkzaamheden in het kader van het project Krimpenerwaard en dat [gedaagde] hierdoor bovengenoemde schade van in totaal € 117.205,83 heeft geleden. In het bijzonder heeft zij aangevoerd dat [bedrijf 2] wel degelijk in staat was geweest het werk tijdig uit te voeren en dat de vertraging is ontstaan doordat de depots niet goed aangelegd waren. Zij betwist niet dat het werk Krimpenerwaard 4 maart 2016 moest worden opgeleverd.

Aangezien het hier gaat om een verrekeningsverweer dat op eenvoudige wijze is vast te stellen in de zin van artikel 6:136 BW, zal [gedaagde] met het bewijs worden opgedragen dat [bedrijf 2] toerekenbaar tekort is geschoten bij het tijdig verrichten van de met [gedaagde] overeengekomen werkzaamheden in het kader van het project Krimpenerwaard en dat [gedaagde] hierdoor bovengenoemde schade van in totaal
€ 117.205,83 heeft geleden.

viii(c) verrekening inzake Onderdeel C

4.33.

Hier is aan de orde een vordering van [gedaagde] van in totaal € 274.370,64. Uit de stellingen van [gedaagde] volgt dat het hier gaat om schade die [gedaagde] heeft geleden en kosten die [gedaagde] heeft moeten maken als gevolg van beweerdelijke tekortkomingen van [bedrijf 2] (VBO) bij de uitvoering van werkzaamheden die [gedaagde] met haar had afgesproken in het kader van het project Rivierenland.

Dit totaalbedrag van € 274.370,64 is als volgt opgebouwd:

kosten incl. BTW [gedaagde] t.l.v. [bedrijf 2] € 5.962,88

betaalde kosten incl. BTW Stedin wegens schades VBO € 5.907,76

schade wegens uitsluiting voor onderhandse uitnodigingen € 262.500,00.

4.34.

Aan bovengenoemd kostenbedrag van € 5.962,88 legt [gedaagde] ten grondslag dat zij kosten heeft gemaakt ten behoeve van [bedrijf 2] die bestaan uit het maken van een overkluizing met behulp van menggranulaat alsmede dat [bedrijf 2] gebruik heeft gemaakt van een mobiele kraan van [gedaagde] voor het overzetten van een zuigboot. Ter onderbouwing hiervan heeft [gedaagde] als productie 60 een gedetailleerd kostenoverzicht in het geding gebracht. [bedrijf 2] heeft deze stellingen en dit overzicht niet (gemotiveerd) betwist, zodat de verschuldigdheid door [bedrijf 2] van bovengenoemd bedrag van € 5.962,88 is komen vast te staan. Wat betreft dit bedrag slaagt het verrekeningsverweer van [gedaagde] dan ook.

4.35.

Aan bovengenoemd kostenbedrag van € 5.907,76 legt [gedaagde] ten grondslag (a) dat zij door Stedin is aangesproken voor een aantal schades, die veroorzaakt waren door [bedrijf 2] , (b) dat aan de projectleider van Vis mondeling is doorgegeven dat schade is ontstaan, (c) dat zij deze kosten aan Stedin heeft voldaan en (d) dat deze schade niet door verzekering is gedekt. [bedrijf 2] heeft deze stellingen niet (gemotiveerd) betwist, zodat vast is komen te staan dat zij dit bedrag aan [gedaagde] verschuldigd is. Wat betreft dit bedrag slaagt het verrekeningsverweer van [gedaagde] dan ook.

4.36.

Bovengenoemd bedrag van € 262.500,00 betreft de schade die [gedaagde] zou hebben geleden als gevolg van de beweerdelijke tekortkomingen van [bedrijf 2] op het project Rivierenland. Volgens [gedaagde] heeft zij namelijk door toedoen van [bedrijf 2] te veel onvoldoendes gekregen van haar opdrachtgever Waterschap Rivierenland en heeft dit geleid tot het niet uitnodigen van [gedaagde] voor (meervoudig) onderhandse aanbestedingen.

[eiseres] heeft zowel haar aansprakelijkheid gemotiveerd betwist als de omvang van de schade. Uit haar standpunt ter zitting volgt onder andere dat volgens haar [gedaagde] op onterechte gronden een ‘gele kaart’ van het waterschap heeft gekregen en de inkomsten die [gedaagde] is misgelopen veel minder bedragen dan de gestelde. De rechtbank deelt het standpunt van [eiseres] dat uitgebreid onderzoek nodig is om de juistheid van deze vordering te kunnen beoordelen.

4.37.

Ten aanzien van bovengenoemd bedrag van € 262.500,00 is dan ook geen sprake van een verrekeningsverweer dat op eenvoudige wijze is vast te stellen in de zin van artikel 6:136 BW, zodat het verrekeningsverweer van [gedaagde] inzake onderdeel C tot het beloop van dit bedrag faalt.

viii(d) verrekening inzake Onderdeel D

4.38.

[gedaagde] stelt - samengevat - dat de projecten Krimpenerwaard en Rivierenland niet kunnen dienen als referentiewerken vanwege nalatig handelen van [bedrijf 2] op deze projecten, met schade voor [gedaagde] als gevolg. Aangezien de omvang van deze schade, die door [gedaagde] vooralsnog begroot wordt op enkele tienduizenden euro’s, moeilijk bepaalbaar is, heeft zij van deze schadepost een P.M.-post gemaakt.

4.39.

Hier is dan evenmin sprake van een verrekeningsverweer dat op eenvoudige wijze is vast te stellen in de zin van artikel 6:136 BW.

4.40.

Wat betreft onderdeel D faalt het verrekeningsverweer van [gedaagde] dan ook.

Voorts

4.41.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

laat [eiseres] toe tot het tegenbewijs van het voorshands bewezen geachte feit dat [gedaagde] een vordering heeft op [bedrijf 2] ter grootte van
€ 20.000,00 vanwege het feit dat het project Bloemendaal niet is doorgegaan;

5.2.

draagt [eiseres] op te bewijzen dat [gedaagde] schade heeft toegebracht aan de buizen van [bedrijf 3] ;

5.3.

draagt [gedaagde] op te bewijzen dat [bedrijf 2] toerekenbaar tekort is geschoten bij het voor 4 maart 2016 verrichten van de met [gedaagde] overeengekomen werkzaamheden in het kader van het project Krimpenerwaard en dat [gedaagde] hierdoor schade heeft geleden ten bedrage van in totaal € 117.205,83;

5.4.

bepaalt dat indien [eiseres] respectievelijk [gedaagde] dit (tegen)bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125 voor de rechter mr. P.C. Santema;

5.5.

bepaalt dat [eiseres] respectievelijk [gedaagde] , indien zij getuigen wil laten horen ter uitvoering van het aan haar opgedragen (tegen)bewijs, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank -
Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 088-3610555- de te horen getuigen en de verhinderdagen van de getuigen, alle partijen en hun advocaten in de maanden
oktober tot en met december 2017moet opgeven, waarna dag/dagen en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald;

5.6.

bepaalt dat [gedaagde] respectievelijk [eiseres] , indien zij getuigen in contra-enquête wil voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moet houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor contra-enquête zal een dag/dagen en uur worden gereserveerd na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag/dagen;

5.7.

bepaalt dat [eiseres] respectievelijk [gedaagde] , indien zij het aan haar opgedragen (tegen)bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, het voornemen hiertoe binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank -
Administratie haven en handel, afdeling roladministratie, kamer E12.55, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 088-3610554- en aan [gedaagde] respectievelijk [eiseres] moet opgeven, waarna de verdere procesvoering zal worden bepaald;

5.8.

bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken, voor zover nog niet in het geding gebracht, aan de rechtbank

-
Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 088-3610555- en de wederpartij moeten toesturen;

5.9.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2017.

901/32