ECLI:NL:RBROT:2017:465 - Rechtbank Rotterdam - Ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel na deelname ...

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team straf 1

Datum uitspraak: 17 januari 2017

Tegenspraak

VONNIS (ontneming) (mk)

Vonnis van de rechtbank Rotterdam, meervoudige kamer voor strafzaken, op de vordering als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht van de officier van justitie in de zaak tegen de veroordeelde:

[veroordeelde] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,

ingeschreven in de basisregistratie personen op het adres:

[woonplaats] ,

raadsvrouw mr. H.M.G. Peters, advocaat te Vianen.

1.Onderzoek op de terechtzitting

Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 29 november 2016, 30 november 2016, 16 december 2016 en van 17 januari 2017.

De behandeling van de vordering op de terechtzitting is voorafgegaan door een schriftelijke conclusiewisseling tussen de officier van justitie en de raadsvrouw van de veroordeelde.

2.Voorafgaande veroordeling

Bij vonnis van deze rechtbank van 17 januari 2017 is [veroordeelde] (hierna: de veroordeelde) veroordeeld wegens na te noemen strafbare feiten. Van dat vonnis is een kopie, aangeduid als A, als bijlage aan dit vonnis gehecht. Deze bijlage maakt deel uit van dit vonnis.

3.Vordering

De vordering van de officier van justitie strekt tot het vaststellen van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat en tot het opleggen aan de veroordeelde van de verplichting tot betaling aan de staat van een geldbedrag ter ontneming van dat geschatte voordeel tot een maximum van

€ 264.121,-.

De vordering van de officier van justitie is uitsluitend gebaseerd op artikel 36e lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Strafrecht. Zij betreft voordeel verkregen door middel van of uit de baten van de strafbare feiten waarvoor de veroordeelde is veroordeeld.

De vordering is door de officier van justitie bij requisitoir op 29 november 2016 verhoogd naar € 532.047,- en bij requisitoir is verzocht een betalingsverplichting op te leggen van

€ 522.047,- .

4.Strafbare feiten waarop de voordeelsberekening is gebaseerd

Blijkens het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 17 januari 2017 is de veroordeelde veroordeeld ter zake van:

1. deelname aan een criminele organisatie, gepleegd in de periode 1 januari 2003 tot en met 30 mei 2006; en

2. medeplegen van valsheid in geschrift, gepleegd in de periode 1 januari 2003 tot en met 30 mei 2006, meermalen gepleegd.

In deze procedure wordt derhalve als vaststaand aangenomen dat de voornoemde strafbare feiten door de veroordeelde zijn begaan.

5.Vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

In het hiernavolgende wordt eerst ingegaan op het eerste deel van de vordering zoals deze is gebaseerd op het proces-verbaal ontneming van 8 mei 2007. Vervolgens wordt het tweede deel van de vordering besproken, bestaande uit de vermeerdering bij requisitoir en waar afzonderlijk verweer op is gevoerd.

5.1

Het eerste deel van de vordering

Grondslag voor de vordering van het openbaar ministerie is het proces-verbaal ontneming van 8 mei 2007. Volgens dit proces-verbaal is het uitgangspunt voor de berekening dat de veroordeelde een lager nettoloon heeft uitbetaald aan de bij [Bedrijf] ( [Bedrijf] ), werkzame werknemers van [Uitzendbureau] ( [Uitzendbureau] ) dan medeveroordeelde [medeverdachte] ( [Uitzendbureau] ) aan de veroordeelde als verschuldigd nettoloon had betaald. Het niet uitbetalen van een deel van het nettoloon leidt volgens het openbaar ministerie tot een wederrechtelijk verkregen voordeel voor veroordeelde.

In het proces-verbaal ontneming wordt er vanuit gegaan dat de marge van € 1,80 per gewerkt uur die [Uitzendbureau] aan de veroordeelde betaalde, dekkend was voor de door de veroordeelde gemaakte kosten en dat op het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel geen kosten meer in mindering hoeven te worden gebracht.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt zo vastgesteld op € 264.121,-.

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft primair geconcludeerd tot afwijzing van de vordering en subsidiair tot matiging van het vast te stellen ontnemingsbedrag nu de marge van € 1,80 niet toereikend zou zijn geweest voor het voldoen van alle kosten. Ook is door de verdediging een draagkrachtverweer gevoerd, waarbij naar voren is gebracht dat de veroordeelde op leeftijd is, bij zijn zoon inwoont en niet in zijn eigen onderhoud kan voorzien.

Beoordeling

Bij vonnis van deze rechtbank van 17 januari 2017 heeft de rechtbank vastgesteld dat de veroordeelde zich in georganiseerd verband schuldig heeft gemaakt aan het plegen van valsheid in geschrift. De veroordeelde regelde de werving, het vervoer en de feitelijke uitbetaling van personen die als uitzendkrachten voor [Uitzendbureau] (het uitzendbureau van medeveroordeelde [medeverdachte] ) bij de medeveroordeelde [Bedrijf] werden tewerk gesteld. De veroordeelde leverde hiervoor echter ook personen aan die niet mochten werken, bijvoorbeeld vanwege het feit dat zij een uitkering hadden. Met name in de nacht bleken personen via de veroordeelde te werken die niet mochten werken. In georganiseerd verband werden de officiële urenstaten zodanig gemanipuleerd dat de gewerkte uren van deze personen niet op de urenlijsten voorkwamen (en deze personen bij de Belastingdienst niet als werknemers bekend werden), maar werden vervangen door zogenaamde ‘boekers’; personen die niet werkelijk hadden gewerkt en ook niet uitbetaald kregen. De veroordeelde kreeg voor iedere aangeleverde werknemer die werkelijk had gewerkt van [Uitzendbureau] het nettoloon van € 6,81 per gewerkt uur betaald, vermeerderd met een opslag en een marge van € 1,80 per gewerkt uur (wat later in 2006 € 1,50 per gewerkt uur werd). De veroordeelde betaalde dit nettoloon echter niet (altijd) door aan de door hem aangeleverde personen die hadden gewerkt. Zo blijkt uit het dossier dat het personeel dat ’s nachts (illegaal) werkte slechts € 4,- per uur betaald kreeg.

Gebleken is derhalve dat de veroordeelde door middel van en uit de baten van de onder punt 4 vermelde en hiervoor omschreven strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Dit wederrechtelijk voordeel bestaat uit het verschil tussen het bedrag aan verschuldigde nettolonen dat de veroordeelde van [Uitzendbureau] ontving om aan het geleverde personeel uit te betalen en het bedrag aan nettolonen dat de veroordeelde daadwerkelijk aan het personeel uitbetaalde. Dit voordeel dient hem te worden ontnomen. De rechtbank zal bij de vaststelling van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel de berekening zoals neergelegd in de ontnemingsrapportage van 8 mei 2007 (proces-verbaal van bevindingen, nummer 6614/2007/29-1 pagina’s 18 tot en met 24) volgen. Dit betekent dat het wederrechtelijk verkregen voordeel in beginsel kan worden vastgesteld op € 264.121,-.

Met betrekking tot de vermeerdering van de vordering bij requisitoir wordt het volgende overwogen.

5.2

Het tweede deel van de vordering: wederrechtelijk verkregen voordeel uit de marge van € 1,80/1,50 per gewerkt uur

Bij gelegenheid van het requisitoir heeft de officier van justitie de vordering tot ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel jegens veroordeelde vermeerderd met € 267.926,-. De vermeerdering is gebaseerd op de verklaring van de veroordeelde op de zitting in de hoofdzaak op 29 november 2016, dat de winst in de marge van € 1,80, respectievelijk € 1,50 per gewerkt uur, die hij van [Uitzendbureau] ontving, zat. Daaruit heeft de officier van justitie geconcludeerd dat ook deze marge wederrechtelijk door de veroordeelde is verkregen. Na aftrek van de door de veroordeelde gemaakte benzinekosten, kan de (extra) winst en daarmee het wederrechtelijk verkregen voordeel van veroordeelde over de ten laste gelegde periode volgens de officier van justitie worden geschat op € 267.926,- welk bedrag bestaat uit de marge van € 329.426,- over de jaren 2003-2006 minus € 61.500,- (de benzinekosten over de jaren 2003-2006).

Standpunt verdediging

De verdediging heeft primair het standpunt ingenomen dat gelet op de rechtszekerheid geen sprake is van een aanpassing van de vordering, maar van een geheel nieuwe vordering die te laat door het OM is ingediend, hetgeen dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het OM. Subsidiair heeft de verdediging aangevoerd dat ook andere kosten dan benzinekosten zijn gemaakt, maar dat tien jaar nadien niet van de verdediging kan worden verwacht dat alle bewijsstukken nog kunnen worden achterhaald. De volledige marge is besteed aan kosten. Meer subsidiair heeft de verdediging aangevoerd dat niet gesteld of aannemelijk is dat de totale marge van € 1,80 respectievelijk € 1,50 wederrechtelijk verkregen is, maar slechts dat gedeelte dat is verkregen door middel van het gebruik van boekers. De verdediging verzoekt ook dit deel van de vordering af te wijzen.

Beoordeling

Ontvankelijkheid officier van justitie

Op grond van artikel 511b Wetboek van Strafvordering (Sv) dient de officier van justitie de ontnemingsvordering zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk twee jaren na uitspraak in eerste aanleg bij de rechtbank aanhangig te maken. Bij gebreke hiervan is de officier van justitie in beginsel niet-ontvankelijk in zijn vordering. Voorts volgt uit vaste rechtspraak dat het de officier van justitie is toegestaan de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel gedurende de ontnemingsprocedure te vermeerderen. Nu de uitspraak in eerste aanleg op 17 februari 2017 plaatsvindt en de ontnemingsvordering al ruim vóór die datum is ingesteld, stelt de rechtbank vast dat de vordering tijdig is ingediend. Zelfs indien de wijziging van de vordering bij requisitoir (in de hoofdzaak) op 29 november 2016 al gezien zou moeten worden als een nieuwe vordering, kan dit overigens – gelet op voorgaande – ook niet tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de ontnemingsprocedure leiden. De vordering is immers tijdig gedaan. De rechtbank ziet in deze vermeerdering echter geen nieuwe vordering maar slechts een aanvulling van de bestaande vordering. En alhoewel het een forse aanvulling van de vordering betreft, de wijziging leidt immers tot meer dan een verdubbeling van het oorspronkelijke bedrag, leidt dit niet tot de conclusie dat sprake is van een onherstelbare inbreuk op de verdedigingsrechten – al dan niet in de vorm van schending van het rechtszekerheidsbeginsel – waardoor in zijn geheel geen sprake meer is van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro. De rechtbank wijst het verweer ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan ook af, zodat de officier van justitie ook in dit deel van de vordering ontvankelijk zal worden verklaard.

Beoordeling van de vordering

Het voorgaande betekent dat de rechtbank ook aan een inhoudelijke beoordeling van dit deel van de vordering toekomt. De rechtbank stelt hierbij voorop dat de officier van justitie de verdubbeling van de vordering enkel baseert op de summiere verklaring van veroordeelde op de terechtzitting van 29 november 2016 dat hij zijn winst uit de marge zou halen (en hij per week ongeveer € 500,- aan benzinekosten kwijt was). Daarvóór is het uitgangspunt van het openbaar ministerie kennelijk altijd geweest dat de gehele marge van € 1,80/1,50 per gewerkt uur aan bedrijfskosten werd besteed en uit het ontnemingsdossier blijkt ook niet van nader onderzoek naar de bestemming van de marge van € 1,80/1,50 per gewerkt uur of naar (andere) bedrijfskosten. De verdediging heeft bij pleidooi op 30 november en 16 december 2016 betwist dat een deel van de marge bestemd was als winst voor de veroordeelde en zich op het standpunt gesteld dat deze marge in zijn geheel werd besteed aan bedrijfskosten. Behalve de benzinekosten heeft de verdediging in dit kader gesteld dat ook andere bedrijfskosten zijn gemaakt, zoals aanschaf en onderhoud bedrijfsauto/-bus, verzekering, telefoon en huur kantoorruimte, maar dat tien jaar nadien niet van de verdediging kan worden verwacht dat alle onderliggende stukken van genoemde kosten nog kunnen worden achterhaald.

De door de verdediging genoemde extra kosten komen de rechtbank op voorhand niet onaannemelijk voor. Voorts betrekt de rechtbank in haar beoordeling dat het openbaar ministerie pas in een zeer laat stadium van de ontnemingsprocedure de ontnemingsvordering op bovenstaande wijze ingrijpend heeft gewijzigd en daarbij een ander standpunt inneemt ten aanzien van de besteding van de marge van € 1,80/1,50 per gewerkt uur dan zij (in de bijna tien jaar) daarvoor deed. Ruim acht jaar na het instellen van de ontnemingsvordering en ruim negen jaar na het opstellen van het ontnemingsproces-verbaal dat in deze zaak als conclusie van eis heeft te gelden, wijzigt zij hierin haar standpunt, hetgeen tot meer dan een verdubbeling van de vordering leidt. De rechtbank weegt mee dat het niet anders kan dan dat deze omstandigheid het de verdediging in ernstige mate heeft bemoeilijkt haar betwisting van dit (nieuwe) standpunt van het openbaar ministerie met stukken te onderbouwen.

Gelet op al het voorgaande oordeelt de rechtbank dat, gelet op hetgeen van de verdediging nog kon worden verwacht vanuit het oogpunt van tijdsverloop, de verdediging voldoende gemotiveerd heeft betwist dat in de marge van € 1,80/1,50 per gewerkt uur die de veroordeelde aan [Uitzendbureau] doorberekende ook een deel winst zat. Dat ook een deel van die marge bestond uit wederrechtelijk verkregen voordeel is dan ook onvoldoende komen vast te staan, zodat de rechtbank het deel van de ontnemingsvordering dat hierop ziet (€ 267.926,-) zal afwijzen.

5.3

De vaststelling van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De rechtbank stelt gelet op al het bovenstaande het geschatte
wederrechtelijk verkregen voordeelvast op
€ 264.121,-.

6.Vaststelling van het te betalen bedrag

6.1

Draagkracht

Door de veroordeelde is een draagkrachtverweer gevoerd, inhoudende dat hij thans geen dan

wel onvoldoende draagkracht heeft.

Dit verweer wordt verworpen. In beginsel dient de draagkracht aan de orde te worden gesteld in de executiefase. In het ontnemingsgeding kan de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben.

Naar het oordeel van de rechtbank is het prematuur om nu al tot dit oordeel te komen. Er is derhalve onvoldoende grond om de vordering op nihil te bepalen dan wel nu reeds te matigen.

6.2

Vonnis

Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 17 januari 2017 is aan de veroordeelde tevens een geldboete ter hoogte van € 10.000,- opgelegd. Hierin wordt aanleiding gezien het door de veroordeelde aan de staat te betalen bedrag ter zake van de ontnemingsvordering met dit bedrag te verminderen.

6.3

Redelijke termijn

Daarnaast is er in de onderhavige zaak sprake van een zeer forse overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Sinds de inverzekeringstelling van de veroordeelde op 30 mei 2006 tot op heden is er ruim tien jaar verstreken. Met de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat er vanwege de overschrijding van de redelijke termijn een matiging van het te betalen bedrag van € 10.000,- passend en geboden is.

Bij deze beslissing zijn tot slot de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde in aanmerking genomen.

7.Toepasselijke wettelijke voorschriften

Deze beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

8.Beslissing

De rechtbank:

- stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vast op
€ 264.121,- (zegge: tweehonderdvierenzestigduizend honderdéénentwintig euro);

- legt aan de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de staat van
€ 244.121,- (zegge: tweehonderdvierenveertigduizend honderdéénentwintig euro).

Dit vonnis is gewezen door:

mr. F.W. van Lottum, voorzitter,

en mrs. B.A. Cnossen en M.M. Koevoets, rechters,

in tegenwoordigheid van mr. M.E.G. Busemeijer genaamd Lagemann, griffier,

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank op 17 januari 2017.