ECLI:NL:RBROT:2017:5351

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/526005 / KG ZA 17-461

Vonnis in kort geding van 11 juli 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TOTAL WASTE SYSTEMS NEDERLAND B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaten mrs. W.H. Lindhout en E. Gadzo,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ROTTERDAM,

zetelend te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. J.A. de Rooij,

en met als tussenkomende partij

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BBF HOLDING B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

eiseres in het incident tot tussenkomst,

advocaat mr. J.R. Beversluis.

Partijen zullen hierna TWS, Gemeente Rotterdam en BBF genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de producties van TWS
de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging van BBF
de producties van BBF
de mondelinge behandeling op 27 juni 2017
de pleitnota van TWS
de pleitnota van Gemeente Rotterdam
de pleitnota van BBF.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

Gemeente Rotterdam heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure geïnitieerd voor de opdracht “Vulgraadsysteem en dynamische routeplanner” (projectnummer 1-273-16).

Gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI), waarbij prijs (25%) en kwaliteit (75%) de twee bepalende criteria zijn.

2.2.

Het beschrijvend document luidt, voor zover van belang, als volgt:

“(…)

6.6

Technische geschiktheidseisen

6.6.1

Ervaring

De Aanbestedende Dienst heeft voor wat betreft de technische geschiktheid de navolgende

kerncompetenies vastgesteld:

Ervaring met de volgende kerncompetenties:

1. het hosten van een software oplossing;

2. het implementeren en werkend opleveren van een oplossing voor dynamische

routeplanning;

3. het implementeren en werkend opleveren van optimalisatiesoftware voor

vulgraad;

4. het implementeren en werkend opleveren van een oplossing voor

Vulgraadvoorspelling;

5. het leveren van meetapparatuur/ sensoren t.b.v. vulgraadmeting.

Voor elk van de hiervoor genoemde kerncompetenties geldt dat de Inschrijver één relevante

referentieopdracht dient te overleggen. Er mogen meerdere kerncompetenties in 1

referentieopdracht vermeld worden. De Aanbestedende Dienst heeft hiertoe een format

“Referenties” Bijlage 5 vastgesteld. Dit format dient te worden ingevuld en bijgevoegd bij de Inschrijving op het Aanbestedingsplatform. In het format dient een omschrijving te worden gegeven van de referentieopdracht en dienen tevens de uitgevoerde werkzaamheden te worden beschreven. Hieruit dient te blijken dat de referentieopdracht relevant is voor de

hiervoor weergegeven kerncompetenties. De relevantie van de referentieopdracht wordt

beoordeeld aan de hand van de onderstaande eisen:

1. vergelijkbare aard;

2. omvang: minimaal 200 containers bij een gemeente met 90.000 inwoners of meer;

3. de referentieopdracht dient voor een periode van tenminste een (1) jaar te zijn

uitgevoerd in de periode van afgelopen drie (3) jaar, gerekend vanaf de publicatiedatum van deze aanbesteding.

Indien een Inschrijver zich beroept op een referentieopdracht die (deels) door een derde is

uitgevoerd dient inzichtelijk te worden gemaakt welk deel van de betreffende opdracht door de Inschrijver is uitgevoerd en welk deel door een derde.

(…)

6.8

Gunning

6.8.1

Gunningscriterium

In deze aanbestedingsprocedure wordt als overkoepelend gunningscriterium dat van de

Economisch Meest Voordelige Inschrijving (beste prijs kwaliteit verhouding) gehanteerd. Het is de Inschrijver niet toegestaan varianten voor te stellen.

Er wordt onderscheid gemaakt tussen kwalitatieve aspecten van de Inschrijving en financiële aspecten van de Inschrijving. De Aanbestedende Dienst hanteert de navolgende

subgunningscriteria:

Inschrijfprijs 25%

Kwaliteit 75%

De beoordelingsmethodiek is Best Value Procurement c.q. gunnen op waarde

(…)

6.8.4

Kwalitatieve aspecten van de inschrijving

De inschrijver dient de kwaliteit van zijn Inschrijving per (deels)aspect te beschrijven. De beoordeling van de kwalitatieve aspecten van de Inschrijvingen op het subgunningscriterium kwaliteit vindt plaats aan de hand van de navolgende (deel)aspecten:

Aanbodscope (beschrijving oplossing)

20 %

Plan van aanpak (incl. risicodossier)

20 %

Kansendossier

5 %

Interview Sleutelfunctionarissen

25 %

Jaarlijkse kosten na de initiële periode van 5 jaar

5 %

Totaal kwaliteit

75 %

6.8.5

Beoordeling

Zie voor de beoordeling Bijlage 15. Hierin worden de subsubgunningcriteria en hoe ze beoordeeld worden uitgebreid beschreven.

(…)

3.2.6

Pre-Awardfase

De beoogde Inschrijver dient uiterlijk 7 werkdagen na het verzenden van het voornemen tot gunning een dag-tot-dag-planning aan te leveren voor de Pre-Awardfase.

(…)”

2.3.

Bijlage 15 ‘Beoordeling gunningscriteria’ bij het beschrijvend document luidt, voor zover van belang, als volgt:

“(…)

Wijze van beoordelen en gunning bij Beste Value Procurement

Organisatie van de beoordeling van kwalitatieve documenten

De beoordeling vindt plaats door:

de inkoper inzake de (facultatieve) uitsluitingsgronden, selectie-eisen en minimumeisen en de prijs;

de beoordelingscommissie, samengesteld uit beoordelaars op de te onderscheiden (deel)vakgebieden en een procesbewaker inzage de gunningscriteria (exclusief de prijs).

(…)

De inschrijfprijs wordt derhalve niet aan de beoordelingscommissie bekend gemaakt.

(…)

Gunningscriteria

(…)

Beoordeling prijs

Aanbesteder heeft een plafondprijs (exclusief BTW) vastgesteld. De plafondprijs is

€ 4.000.000,- met een maximum van € 800.000,- per jaar (excl. BTW).

De plafondprijs betreft het budget van de Opdrachtgever dat beschikbaar is voor het realiseren van de oplossing.

De economisch meest voordelige Inschrijving is de Inschrijving met de laagste Fictieve Prijs. De Fictieve Prijs wordt bepaald door kwaliteit van de aangeboden oplossing zoals beschreven door de Inschrijver in de kwaliteitsdocumenten. Afhankelijk van de beoordeling van de kwaliteitsdocumenten en de interviews wordt er een fictieve kwaliteitswaarde in mindering gebracht of opgeteld bij de Inschrijfprijs.

Subsub-qunningscriteria Kwaliteit: Maximale fictieve kwaliteitswaarde:

a. Aanbodscope € 800.000 (20% van de plafondprijs)

b. Plan van Aanpak € 800.000 (20% van de plafondprijs)

c. Kansendossier € 200.000 (5% van de plafondprijs)

d. Interview Sleutelfunctionarissen € 1.000.000 (25% van de plafondprijs)

e. Jaarlijkse kosten na de initiële periode van 5 jaar € 200.000 (5% van de plafondprijs)

Inzake subsub-gunningscriteria a. t/m d.:

Afhankelijk van de score voor een Kwaliteitsdocument of interview vindt er geen, een deel of

gehele bijtelling of aftrek van de kwaliteitswaarde plaats. In het onderstaande overzicht is

opgenomen of en welk deel van de kwaliteitswaarde wordt opgeteld of afgetrokken van de

aangeboden Inschrijvingsprijs van een Inschrijver.

Beoordelingscijfer Waardering Aftrek/bijtelling

10 Uitmuntend (maximaal denkbare meerwaarde) -100 (aftrek)

8 Goed (aanzienlijke meerwaarde -50 (aftrek)

6 Neutraal (geen meerwaarde) 0

4 Ruim onvoldoende 50 (bijtelling)

2 Zeer slecht 100 (bijtelling)

(…)

Kwaliteitsdocumenten en beoordeling

(…)

4. Interviews

Het doel is om de sleutelfunctionarissen te bevragen over het ingediende kwalitatieve deel van de inschrijving en de planning en te bepalen, of de sleutelfunctionarissen het project en de eigen inschrijving doorgronden en zich eraan committeren. Met beide sleutelfunctionarissen wordt een gesprek van maximaal 60 minuten gevoerd. De te houden interviews zullen plaatsvinden met twee sleutelfunctionarissen per inschrijver. De personen die namens de inschrijvers worden afgevaardigd dienen ook bij de realisatie van het project

betrokken te zijn.

De twee sleutelfunctionarissen bestaan uit medewerkers die vanuit ervaring meegeschreven

hebben aan de oplossing en de realisatie bij vorige opdrachten. De aanbesteder bepaalt de

locatie, de datum en het tijdstip van de doorgronding van het project door de

sleutelfunctionarissen. De interviews worden afgenomen door een lid van de

beoordelingscommissie. Tijdens de interviews zijn in de ruimte andere leden van de

beoordelingscommissie aanwezig voor de beoordeling. Zij mengen zich niet in het interview,

tenzij zij door de interviewer daartoe worden uitgenodigd.

Het gehele interview zal worden opgenomen. In een proces-verbaal van het interview van de

sleutelfunctionarissen zullen de bestandsnamen van de twee geluidsbestanden worden

vastgelegd. Het proces-verbaal wordt ondertekend door een vertegenwoordiger van

aanbesteder.

De inschrijvingsprijzen zijn niet bekend bij de leden van de beoordelingscommissie. Het is om die reden niet toegestaan de aangeboden inschrijfprijs tijdens de doorgronding van het project door de sleutelfunctionarissen bekend te maken.

Aan de hand van de interviews wordt beoordeeld of de in de aanbieding opgenomen

Sleutelfunctionarissen de doelstellingen van de gemeente en de uitvoering van de Opdracht

doorgronden en goed kunnen managen. Het volgende geldt:

• De vragen zullen hier nadrukkelijk op zijn gericht. De vragen kunnen alleen betrekking

hebben op de aangeboden oplossing, het Plan van Aanpak, incl. Risicodossier en het

Kansendossier zoals deze bij de inschrijving zijn ingediend.

• Bovendien zijn de interviews geen gesprekken, d.w.z. ze zijn volstrekt eenzijdig. De

Opdrachtgever stelt de vragen en de Sleutelfunctionarissen antwoorden. Vragen om

een nadere toelichting van de Sleutelfunctionarissen worden niet beantwoord.

• De vragen voor de interviews worden door de Opdrachtgever niet tevoren bekend

gemaakt

• De Sleutelfunctionarissen mogen de antwoorden bij het inhoudelijke interview

ondersteunen met een demonstratie van de aangeboden oplossing om de gemeente

daarmee meer inzicht te verschaffen in het (functioneren van de) aangeboden

oplossing. De demonstratie mag er niet toe leiden dat in de tijd dat het interview duurt

de vragen niet beantwoord worden.

Beoordeling:

• De beoordelingscommissie beoordeelt alleen op de inhoud van de gegeven

antwoorden en niet op de “klik” of andere subjectieve elementen.

• De interviews zijn bedoeld als onderbouwing van de inschrijving (incl. de risico’s of

aannames c.q. uitgangspunten die niet in de kwalitatieve documenten zijn benoemd),

niet om zo veel mogelijk beheersmaatregelen toe te zeggen die geen onderdeel

uitmaken van de inschrijving (en daarmee buiten het mandaat van de

sleutelfunctionaris liggen). Het kan dus niet zo zijn dat sleutelfunctionarissen iets

aanbieden waarvoor zij geen mandaat hebben. Beoordeling overige bij de inschrijving

te verstrekken documenten

Score

Waardering

Toelichting

Slecht

de beschrijving is dermate gebrekkig dat een normale lezer van geen

van de 4 criteria kan beoordelen of daar sprake van is

Onvoldoende

de beschrijving is dermate gebrekkig dat een normale lezer van

minimaal 1 van de criteria niet kan beoordelen of daar sprake van is

dan wel dat beoordeeld kan worden of er sprake van is maar dat

geconstateerd wordt dat er voor in ieder geval een van criteria van

een professionele Opdrachtnemer meer verwacht mag worden

Voldoende

de beschrijving is dermate dat een normale lezer van alle criteria kan

beoordelen of daar sprake van is en dat met betrekking tot alle criteria

geconstateerd wordt dat het niet wordt voldaan aan hetgeen van een

normale professionele Opdrachtnemer verwacht mag worden

Goed

de beschrijving is dermate dat een normale lezer van alle criteria kan

beoordelen of daar sprake van is en dat met betrekking tot alle criteria

geconstateerd wordt dat in ieder geval wordt voldaan aan hetgeen

van een normale professionele Opdrachtnemer verwacht mag

worden maar dat de Inschrijver meer toegevoegde waarde levert of

meer commitment toont dan van een normale professionele

opdrachtnemer verwacht mag worden

uitmuntend

de Inschrijver levert een excellente beschrijving op waaruit blijkt dat

de Inschrijver meer toegevoegde waarde levert dan van een normale

professionele Opdrachtnemer mag worden verwacht en daarvoor

een complete en realistische onderbouwing opgeeft en meer

commitment toont door de beschrijving.

(…)

2.4.

Vraag 61 in de Nota van Inlichtingen luidt:

“
U vraagt hier als ervaringseis minimaal 200 containers bij een gemeente met 90.000 inwoners. Onze klanten zijn echter niet altijd gemeentes, maar ook inzamelaars die een groter gebied dan 1 gemeente bestrijken. Wij verzoeken u dan ook om de eis aan te passen naar een inzamelgebied ipv een gemeente. Tevens lijkt ons de verhouding tussen aantal containers en het aantal inwoners niet reëel. Bij 200 containers is het reëler om te eisen dat 50.000 inwoners bediend worden. Wij verzoeken u dan ook de eis naar 50.000 inwoners per inzamelgebied aan te passen.”

het gegeven antwoord luidt:

“Juiste ook ervaring in een sterk stedelijk gebied acht de Opdrachtgever van belang vandaar ook de geformuleerde eis. De opdrachtgever is akkoord met een bijstelling naar ervaring in een stad van tenminste 75.000 inwoners.”

2.5.

TWS heeft op de aanbesteding ingeschreven. BBF ook. In totaal waren er vijf inschrijvers, van twee van hen is de inschrijving als ongeldig terzijde gelegd.

2.6.

De sleutelfunctionarissen met wie namens TWS het interview is gevoerd zijn [persoon 1] en [persoon 2] .

2.7.

De sleutelfunctionarissen met wie namens BBF het interview is gevoerd zijn de heren [persoon 3] en [persoon 4] .

2.8.

Bij brief van 12 april 2017 heeft Gemeente Rotterdam TWS bericht dat TWS als tweede is geëindigd en dat Gemeente Rotterdam voornemens is de opdracht te gunnen aan c.q. de pre-Awardsfase in te gaan met BBF.

2.9.

TWS heeft bij e-mail van 13 april 2017 verzocht om de geluidsopnamen van het interview met [persoon 1] en [persoon 2] . De geluidsopnamen zijn op het eerste verzoek door Gemeente Rotterdam niet verstrekt, maar zijn na dagvaarding, ruim voor de mondelinge behandeling, wel aan TWS verstrekt.

2.10.

Bij brief van 19 april 2017 heeft TWS aan Gemeente Rotterdam bericht het niet eens te zijn met de gunningsbeslissing.

In haar brief gaat TWS achtereenvolgens in op, kort gezegd, de volgende punten:

BBF beschikt niet over de vereiste ervaring
BBF kan niet voldoen aan geschiktheidseis van 25% besparing
De prijs waarmee BBF heeft ingeschreven is bijzonder laag/manipulatief.

TWS heeft Gemeente Rotterdam verzocht op grond van de punten de inschrijving van BBF te controleren.

2.11.

Op 26 april 2017 heeft Gemeente Rotterdam aan TWS bericht geen aanleiding te zien tot het aanpassen van haar beslissing.

3.Het geschil

3.1.

TWS vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

2. Gemeente Rotterdam te verbieden om de opdracht te gunnen aan BBF,

3. Gemeente Rotterdam te gebieden om te gunnen aan c.q. de Pre-Awardfase in te gaan

met TWS althans om over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht,

een en ander met veroordeling van de gemeente Rotterdam in de kosten van het geding,

te vermeerderen met nakosten en de wettelijke rente over de proces- en nakosten indien de

gemeente Rotterdam deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen

te wijzen vonnis heeft betaald.

3.2.

De in de dagvaarding opgenomen vordering 1 strekkende tot afgifte van het geluidsfragment van het interview van de sleutelfunctionarissen van TWS en tot afgifte van een kopie van het gedeelte van de inschrijving van BBF waaruit blijkt welke referentie BBF heeft opgegeven, is ter zitting ingetrokken.

3.3.

Gemeente Rotterdam voert verweer.

3.4.

BBF vordert, samengevat, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

In het incident

Primair

I. De tussenkomst toe te staan;

Subsidiair

II. Toe te staan dat BBF zich aan de zijde van Gemeente Rotterdam zal voegen;

Zowel primair als subsidiair

Voorwaardelijk, wanneer in het incident door TWS of Gemeente Rotterdam bezwaar wordt gemaakt, met veroordeling van de betreffende verweerder in de kosten in het incident,

In de hoofdzaak

Wat betreft TWS

TWS niet-ontvankelijk te verklaren, danwel de vordering af te wijzen, met veroordeling van TWS in de kosten van het geding, de nakosten daaronder begrepen;

Wat betreft Gemeente Rotterdam

Gemeente Rotterdam te verbieden om, behoudens ingeval Gemeente Rotterdam de aanbesteding rechtsgeldig beëindigt, in de aanbesteding ten gunste van een andere partij dan BBF een beslissing te nemen inhoudende voornemen tot gunning en/of het ingaan van de Pre-Awardfase,

Althans, indien en voorzover uit het verhandelde ter zitting van daartoe nopende omstandigheden zou blijken, Gemeente Rotterdam te gebieden over te gaan tot heraanbesteding van de Opdracht,

Met veroordeling van Gemeente Rotterdam, doch alleen indien van die zijde verweer wordt gevoerd, in de kosten van het geding, daaronder begrepen de nakosten.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

In het incident

4.1.

TWS en Gemeente Rotterdam hebben geen verweer gevoerd tegen de vordering om te mogen tussenkomen. Het verzoek van BBF is ter zitting toegewezen.

Een (voorlopige) winnaar van een aanbestedingsprocedure heeft volgens vaste jurisprudentie in beginsel steeds belang bij de status quo en kan nadeel ondervinden als een (voorlopige) verliezer in een kort geding tegen de aanbestedende dienst de voorlopige gunning kan aantasten, zodat grond bestaat de vordering om te mogen tussenkomen toe te wijzen. Dit geldt temeer nu niet is gesteld of gebleken dat de tussenkomst strijd oplevert met de goede procesorde.

In de hoofdzaak

4.2.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen en is ook niet betwist.

4.3.

TWS heeft aangevoerd dat BBF niet heeft voldaan aan de technische geschiktheidseisen
‘2. het implementeren en werkend opleveren van een oplossing voor dynamische routeplanning’en
‘4. het implementeren en werken opleveren van een oplossing voor Vulgraadvoorspelling’(hierna ook: ‘geschiktheidseisen 2 en 4’).

Vaststaat dat BBF in haar inschrijving als referentieproject het Cure-Eindhoven-project, dat BWaste International B.V. (hierna: BWaste) heeft uitgevoerd, opvoert.
TWS stelt dat dit project niet als relevante referentieopdracht kan dienen, omdat de opdracht voor dat project pas in november 2015 werd verkregen, zodat onmogelijk op 16 januari 2016 ervaring kon zijn opgedaan met ‘het werkend opleveren’. Ook is, aldus TWS, geen sprake van voldoen aan de omvangseis:

minimaal 200 containers bij een gemeente met 90.000 inwoners of meer (of zoals volgt uit het antwoord op vraag 61 NvI in een stad van tenminste 75.000 inwoners). Cure-Eindhoven is (ook) uitgevoerd in gemeenten rondom Eindhoven.

4.4.

Gemeente Rotterdam heeft de stellingen van TWS weersproken.

Zij heeft blijkens haar toelichting ter zitting naar aanleiding van door TWS geuite twijfels navraag gedaan bij Cure-Eindhoven, die aan Gemeente Rotterdam heeft bevestigd dat op de peildatum meer dan 200 containers met sensoren actief waren in Eindhoven.
Bij die stand van zaken is aan de eisen, op de punten van het werkend opleveren en de omvang van 200 containers, voldaan, aldus Gemeente Rotterdam.

BBF heeft de stellingen van TWS ook weersproken.

4.5.

De voorzieningenrechter zal in dit kort geding de vraag moeten beantwoorden of Gemeente Rotterdam aan BBF had moeten tegenwerpen dat zij niet beschikt over een geldige referentie, zoals door TWS is betoogd, of dat aannemelijk is dat BBF heeft voldaan aan de voornoemde geschiktheidseisen 2 en 4. Voor het antwoord op die vraag is de uitleg van de in paragraaf 6.6.1. van het beschrijvend document opgenomen geschiktheidseisen (zie 2.2) van belang.

4.6.

Bij de uitleg van wat onder een geschiktheidseis moet worden verstaan dient het transparantiebeginsel in acht te worden genomen zoals geformuleerd in HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99. Dit beginsel strekt ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft.

Daarnaast dient bij de uitleg van de ervaringseis acht te worden geslagen op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn gesteld.

4.7.

De door TWS en Gemeente Rotterdam gegeven uitleg van de geschiktheidseisen 2 en 4 verschilt met name op het punt van de betekenis van ‘het werkend opleveren’.

De betekenis van die woorden moet, zoals volgt uit 4.6, worden gezien in het licht van de gehele tekst van alle aanbestedingsstukken. In dat licht acht de voorzieningenrechter de uitleg die Gemeente Rotterdam en BBF geven aan de eisen juist. De door Gemeente Rotterdam betoogde uitleg moet worden aangemerkt als wat behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers onder de eis moesten verstaan.

4.8.

Uitgaande van het in 4.6 opgenomen toetsingskader en de overige tekst in de aanbestedingsstukken komt de door TWS voorgestane uitleg te beperkt en onjuist voor.

Aangenomen moet worden dat de geschiktheidseisen ertoe dienen te kunnen beoordelen of een inschrijver over de competentie(s) beschikt om de opdracht te kunnen uitvoeren. In het onderhavige geval geldt daarbij dat uit de aanbestedingsstukken is af te leiden dat de essentie van de eis is dat meer dan een jaar ervaring bestaat met dynamische routeplanning en vulgraadvoorspelling.

TWS meent, zo begrijpt de voorzieningenrechter, dat niet eerder sprake kan zijn van werkend opleveren, dan nadat een project geheel is opgeleverd, nadat alle containers die onderdeel waren van het project zijn voorzien van een sensor en nadat vervolgens de (voor een dynamische routeplanning en het werken met vulgraadvoorspelling) benodigde software is geïnstalleerd. Die uitleg strookt niet met voornoemde essentie, omdat dan de datum van de (formele) oplevering van een project bepalend zou zijn, in plaats van de daadwerkelijke ervaring waarop een partij zich beroept. TWS heeft moeten begrijpen dat dat niet de juiste uitleg van de eisen kon zijn.

4.9.

Uitgaande van het in 4.6 opgenomen toetsingskader dient de eis dus te worden begrepen in die zin dat is vereist dat een inschrijver (of de derde waarop de inschrijver zich beroept) meer dan een jaar ervaring heeft met het rijden volgens een dynamische routeplanning en het werken met vulgraadvoorspelling voor minstens 200 containers in een stad van minstens 75.000 inwoners. De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat BBF aan de referentie-eis voldoet. De beslissing van Gemeente Rotterdam kan dus in stand blijven.

4.10.

In dit oordeel is meegewogen hetgeen de namens BBF ter zitting aanwezige vertegenwoordiger, die betrokken is geweest bij Cure-Eindhoven, over de manier van werken van BWaste heeft toegelicht en daarbij heeft uitgelegd hoe het mogelijk was dat, ondanks dat het project Cure-Eindhoven nog niet geheel was afgerond het (ruim) een jaar voor de aankondigingsdatum van deze aanbestedingsprocedure wel al mogelijk was voor meer dan 200 containers in Eindhoven te rijden volgens een dynamische routeplanning en te werken met vulgraadvoorspelling. Kern van de toelichting is dat de benodigde software reeds beschikbaar was voorafgaand aan het Cure-Eindhoven project, waardoor oplevering van de containers met sensor steeds na het aanbrengen van een sensor kon plaatsvinden en niet pas aan het eind van het project. Uitgaande van de capaciteit om dagelijks circa 30 sensors aan te brengen is het niet vreemd, aldus BBF, dat na ruim twee maanden (ruim) meer dan 200 containers waren opgeleverd en in gebruik genomen.

4.11.

De voorzieningenrechter acht gelet op deze toelichting aannemelijk dat in de periode vanaf november 2015 dagelijks circa 30 sensors konden worden geplaatst op containers, en dat die containers vanaf plaatsing van de sensors deel konden uitmaken van een dynamisch bepaalde route langs de containers. De voorzieningenrechter kan bij deze stand van zaken niet zonder meer uitgaan van het standpunt van de heer De Jong van TWS dat de door BBF voorgestelde manier van werken onmogelijk is. Kennelijk maakt BBF respectievelijk BWaste gebruik van een ander systeem dan het systeem dat TWS aanbiedt in haar inschrijving, met andere eisen en andere prestaties.

4.12.

De juistheid van de stelling dat een beroep wordt gedaan op containers in rond Eindhoven liggende (andere) gemeenten is weersproken en in dit kort geding niet aannemelijk geworden.

4.13.

TWS heeft naast het voorgaande aangevoerd dat BBF niet voldoet aan de geschiktheidseis dat 25% efficiency moet worden behaald. Zij stelt hiertoe dat het bij het gebruik van het BWaste-systeem onmogelijk haalbaar is om 25% op de kosten te besparen.

Zoals ter zitting aan de orde is gekomen is in het beschrijvend document onder 2.1.1. het deelresultaat opgenomen: ‘25% minder ritten t.o.v. de huidige situatie (…)’.

Uit dit deelresultaat (hetgeen iets anders is dan een geschiktheidseis) volgt duidelijk dat bedoeld wordt 25% besparing op het aantal ritten. Bij deze stand van zaken acht de voorzieningenrechter de uitleg die TWS geeft evident onjuist. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver heeft de eis onmogelijk kunnen begrijpen alsof werd bedoeld 25% besparing in kosten.

Nu voorts aannemelijk is dat het moment waarop moet blijken van de besparing op grond van de aanbestedingsstukken gelegen is 2,5 jaar na het tekenen van de overeenkomst, en TWS niet concreet heeft gemaakt dat BBF ook bij juiste uitleg van de eis op dat moment in de toekomst niet zal kunnen voldoen aan de resultaatseis, is niet aannemelijk dat BBF op grond hiervan niet in aanmerking had mogen komen voor gunning.

4.14.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de stelling van TWS dat BBF heeft ingeschreven met een abnormaal lage prijs kan leiden tot toewijzing van de vorderingen.

4.15.

Indien een inschrijving niet reëel of onaanvaardbaar is, kan dat met zich brengen dat een Aanbestedende Dienst de inschrijving terzijde dient te leggen. De grens van het toelaatbare is niet in zijn algemeenheid te bepalen, maar zal van geval tot geval moeten worden getrokken.

4.16.

In het onderhavige geval is niet aannemelijk dat sprake is geweest van een abnormaal lage inschrijving. De enkele stelling dat de prijs waarmee BBF heeft ingeschreven een stuk lager is dan de prijs waarmee TWS heeft ingeschreven, is hiervoor onvoldoende, nu – zoals hiervoor reeds is overwogen – aannemelijk is dat partijen een ander systeem aanbieden.

Mogelijk is het systeem dat BBF aanbiedt, zoals TWS stelt, kwalitatief minder goed, maar dat zou juist kunnen betekenen dat wel sprake is van een realistische prijs. Het enkele verschil in inschrijfprijs is in deze situatie in elk geval onvoldoende om te kunnen oordelen dat sprake is van een abnormaal lage prijs.

4.17.

Dat, zoals TWS stelt, door in te schrijven met een prijs die 29% lager ligt dan de prijs waarmee TWS inschreef, sprake is van een manipulatieve inschrijving is ook niet gebleken. TWS heeft in dat kader aangevoerd dat de inschrijfprijs effect heeft op de weging van de op kwalitatieve aspecten gescoorde punten. Dat effect is op zichzelf niet weersproken door Gemeente Rotterdam en BBF, maar is een logisch gevolg van de keuze van Gemeente Rotterdam voor de huidige beoordelingssystematiek.

Dat betekent niet dat een inschrijving met een lage prijs steeds een manipulatieve inschrijving is, terwijl in dit geval - zoals hiervoor reeds is overwogen - niet kan worden aangenomen dat sprake is van een abnormaal lage prijs.

De voorzieningenrechter ziet bij deze stand van zaken geen aanleiding om in te grijpen.

4.18.

TWS heeft vervolgens aangevoerd dat Gemeente Rotterdam zich bij het voeren van de interviews niet heeft gehouden aan het bepaalde in de aanbestedingsstukken.

Zij stelt hiertoe dat Gemeente Rotterdam gehouden was twee gesprekken te voeren met de twee sleutelfunctionarissen van TWS. Dit heeft zij niet gedaan. In de gunningsbeslissing is daarnaast geen inzicht geboden in de wijze waarop de beoordeling op het punt van de interviews heeft plaatsgevonden, aldus TWS.

4.19.

Wanneer sprake is van schending van aanbestedingsrechtelijke regels kan dit aanleiding zijn voor het toewijzen van een vordering tot heraanbesteding. Van een dergelijke schending kan sprake zijn wanneer de aanbestedende dienst afwijkt van hetgeen in de aanbestedingsstukken is aangekondigd en sprake is van voor de inschrijver niet kenbare eisen die ruimte bieden voor willekeur van een aanbestedende dienst. Hiervan is niet gebleken.

4.20.

TWS beroept zich erop dat zij op basis van haar ervaring met ‘best value procurement’ in het kader van aanbestedingen ervan mocht uitgaan dat ook in deze aanbesteding sprake zou zijn van twee afzonderlijke interviews met de twee sleutelfunctionarissen van TWS. Zij heeft zich voorts beroepen op de tekst in bijlage 15 onder ‘4. Interviews’ luidende:
“Met beide sleutelfunctionarissen wordt een gesprek van maximaal 60 minuten gevoerd.”en
“In een proces-verbaal van het interview van de sleutelfunctionarissen zullen de bestandsnamen van de twee geluidsbestanden worden vastgesteld.”

Tot slot heeft TWS gesteld dat in strijd met de aanbestedingsstukken geen sprake was van eenzijdige interviews, maar van een gevoerde discussie.

4.21.

Gemeente Rotterdam en BBF hebben de door TWS gegeven uitleg van de aanbestedingsstukken, op het punt ‘interviews’, betwist en aangevoerd dat nergens expliciet is opgenomen dat de interviews niet tegelijk konden worden gehouden. Volgens hen was het gelijktijdig houden van de interviews niet in strijd met de aanbestedingsstukken. Dat gesproken wordt over twee geluidsbestanden, wil niet zeggen dat sprake is van twee afzonderlijke interviews. Denkbaar is dat twee opnames van hetzelfde gesprek worden gemaakt.

4.22.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

TWS heeft in dit kort geding aangevoerd dat zij mocht begrijpen dat twee gesprekken zouden worden gevoerd met twee sleutelfunctionarissen, onder meer omdat gesproken werd over twee geluidsbestanden, zodat sprake is van handelen door Gemeente Rotterdam in strijd met de aanbestedingsstukken. Vaststaat echter dat zij op dit punt niet heeft geklaagd in haar brief van 19 april 2017. Voor zover TWS stelt dat zij in het gesprek wel hierover heeft geklaagd, is dat door Gemeente Rotterdam weersproken en voor de voorzieningenrechter niet controleerbaar, onder meer niet, omdat geen bandopname of transcripties daarvan zijn overgelegd. Nu uit de aanbestedingsstukken naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zonder meer is af te leiden dat de sleutelfunctionarissen die zouden worden geïnterviewd niet gelijktijdig mochten worden bevraagd, ziet de voorzieningenrechter op grond van dit standpunt van TWS geen aanleiding enige vordering toe te wijzen.

4.23.

De stelling van TWS dat het interview een dialoog was en geen volstrekt eenzijdig interview zoals beschreven in bijlage 15 van de aanbestedingsstukken is weersproken. Ook deze stelling van TWS kan de voorzieningenrechter, nu geen bandopnamen zijn overgelegd, niet op juistheid controleren.

4.24.

Voor zover TWS ter zitting heeft aangevoerd dat de motivering van de beoordeling op het punt van de interviews onvoldoende is, geldt dat dit bezwaar van TWS, net als het voorgaande punt, niet is opgenomen in de brief van 19 april 2017. Het had op de weg van TWS gelegen dat wel te doen en niet eerst ter zitting dit bezwaar op te werpen. Het bezwaar van TWS wordt daarom als tardief gepasseerd. De Gemeente hoefde bij deze stand van zaken niet te verwachten dat TWS een nadere toelichting op de beslissing van 19 april 2017 wenste en mocht aannemen dat de gegeven motivering op dit punt voor TWS volstond.

Overigens zou een gebrek in de motivering in de gunningsbeslissing enkel aanleiding kunnen zijn voor een herbeoordeling. Zoals door BBF is gesteld ter zitting en door TWS niet is weersproken, en voorts is af te leiden uit de gunningsbeslissing, zou een hogere score op het subsubgunningscriterium ‘interview Sleutelfunctionarissen’ voor TWS niet leiden tot de hoogste score, en derhalve niet tot het oordeel dat TWS moet worden aangemerkt als winnaar. Gelet daarop zou wanneer het bezwaar niet tardief was de vordering tot herbeoordeling ook niet toewijsbaar zijn, omdat TWS daarbij onvoldoende belang heeft.

4.25.

TWS heeft vervolgens nog aangevoerd dat de geïnterviewde sleutelfunctionaris namens BBF, de heer [persoon 3] , niet uit eigen ervaring kan hebben gesproken.

Om op grond van die stelling te kunnen aannemen dat door BBF niet aan de eisen in de aanbestedingsstukken is voldaan, heeft TWS onvoldoende aangevoerd. Gelet op bepaling in 3.2.5 van de aanbestedingsstukken dat één van de sleutelfunctionarissen projectmatig betrokken zal moeten zijn en de ander technisch of functioneel expert is, is niet gebleken dat sprake is van een onjuistheid in de beoordeling van Gemeente Rotterdam op dit punt. Ook is niet gebleken dat, zoals TWS stelt, sprake is van een subjectieve beoordeling door Gemeente Rotterdam wegens een ‘klik’ met de heer [persoon 3] .

4.26.

Van overige ongeregeldheden die grond zouden opleveren voor ingrijpen door de voorzieningenrechter is niet gebleken. De vorderingen zullen daarom worden afgewezen.

De procedure had mogelijk op onderdelen, zoals de motivering van de beslissing, uitgebreider/inzichtelijker gekund, maar niet aannemelijk is dat sprake is geweest van onregelmatigheden van dien aard dat zij nopen tot ingrijpen door de voorzieningenrechter.

Wel wijst de voorzieningenrechter er nog op dat het de advocaat van Gemeente Rotterdam niet siert in zijn pleitaantekeningen op onjuiste wijze te hebben geciteerd onder voetnoot 1. Gemeente Rotterdam schrijft daar dat de eis bij Nota van Inlichtingen is bijgesteld naar 75.000 inwoners in een verstedelijkt gebied. Dat komt echter niet overeen met de letterlijke tekst, zodat met dat onjuiste citaat een verkeerde indruk wordt gewekt.

4.27.

TWS zal worden veroordeeld in de proceskosten. Nu het verzoek tot tussenkomst van BBF is toegestaan en BBF met eigen argumenten verweer heeft gevoerd tegen de vorderingen van TWS, ziet de voorzieningenrechter aanleiding TWS ook in de proceskosten van BBF te veroordelen.

De kosten van zowel Gemeente Rotterdam als BBF (afzonderlijk) worden begroot op:

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat €
816,00

Totaal € 1.434,00

De door BBF gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De door Gemeente Rotterdam gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis.

4.28.

Over de vorderingen van BBF, als tussenkomende partij, wordt voorts als volgt geoordeeld.

4.29.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vorderingen van TWS worden afgewezen. In de stellingen van Gemeente Rotterdam ligt besloten dat zij nog steeds voornemens is verdere uitvoering te geven aan de beslissing zoals kenbaar gemaakt in de brief van 12 april 2017. Bij die stand van zaken heeft BBF geen belang bij toewijzing van haar vorderingen. Deze zullen dan ook worden afgewezen.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident

5.1.

staat de tussenkomst van BBF toe;

5.2.

wijst het meer of anders gevorderde af;

In de hoofdzaak, ten aanzien van de vorderingen van TWS

5.3.

wijst de vorderingen af;

5.4.

veroordeelt TWS in de proceskosten van Gemeente Rotterdam, tot op heden begroot op € 1.434,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na heden tot aan de dag der algehele voldoening;

5.5.

veroordeelt TWS in de proceskosten van BBF, tot op heden begroot op
€ 1.434,00, te vermeerderen met de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat en, onder de voorwaarde dat TWS niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

5.6.

verklaart dit vonnis voor wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad,

In de hoofdzaak, ten aanzien van de vorderingen van BBF

5.7.

wijst het door BBF gevorderde af;

5.8.

bepaalt dat geen proceskostenvergoeding wordt opgelegd.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2017.^[1]

ECLI:NL:RBROT:2017:5351

Aanbesteding en geschiktheidseisen in kort geding tussen Total Waste Systems Nederland B.V. en Gemeente Rotterdam

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

3.Het geschil

4.De beoordeling

In het incident

5.De beslissing

Voetnoten