Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/522807 / KG ZA 17-260
Vonnis in kort geding van 18 april 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEDERLAND BESPAART B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat mr. P.C.M. Ouwens,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B2BS PRO SALES B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde] ,
gedaagde,
advocaat mr. M.W. Fakiri.
Partijen zullen hierna Nederland Bespaart en Pro Sales genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- de producties van Nederland Bespaart
- de producties van Pro Sales
- de mondelinge behandeling op 4 april 2017
- de pleitnota van Nederland Bespaart
- de pleitnota van Pro Sales.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Nederland Bespaart en Pro Sales hebben op 2 augustus 2016 de door Nederland Bespaart als productie 1 overgelegde overeenkomst ‘Agentuurovereenkomst tussen utility provider en partner’ gesloten. Partijen worden in de overeenkomst aangeduid met Utility Provider B.V. en B2BS Pro Sales (ook genoemd: Partner).
De overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
In aanmerking nemende dat:
- Utility Provider zich richt op consumenten en ondernemers om hen levering van diensten als energie etc. van Aanbieders aan te bieden met het doel klanten geld te besparen op de maandelijkse kosten van energie, internet, VoiP, mobiele telefonie en interactieve TV;
- Utility Provider ten behoeve van dit doel contracten heeft gesloten met Aanbieders om deze diensten beschikbaar te kunnen stellen aan de klant;
- Utility Provider aan Partner opdracht geeft te bemiddelen (namens Utility Provider die namens Aanbieders bemiddelt) voor de verkoop van deze diensten aan de klanten in Nederland;
Partijen met deze overeenkomst de voorwaarden omtrent bovengenoemde samenwerking wensen vast te leggen.
(…)
Artikel 2. Provisie
2.1
Partner heeft aanspraak op een provisie in geval van een definitief gesloten overeenkomst tussen de klanten en de Aanbieder. De provisie bedraagt: zie bijgaande provisielijst.
(…)
2.4 (…)
De provisie wordt slechts voldaan wanneer Utility Provider de vergoeding van de Aanbieder op zijn rekening heeft ontvangen.
(…)
2.6
Indien op een later tijdstip blijkt dat een commissie van de Klant of een vergoeding van de Aanbieder, ongeacht de reden, niet wordt voldaan, wordt de ten onrechte door Partner ontvangen provisie gerestitueerd of verrekend. Utility Provider zal Partner hiervan zo spoedig mogelijk na constatering op de hoogte stellen. Partner zal vervolgens binnen 30 dagen zorgdragen voor restitutie van de ontvangen provisie.
(…)
Artikel 4. Verplichtingen Partner
4.1
Partner verbindt zich Diensten te verlenen:
a. tegen de door Aanbieders en Utility Provider vastgestelde prijzen en gegeven instructies;
b. op de verkoop- en leveringsvoorwaarden van Aanbieder
c. onder voorbehoud van bevestiging van de order door Utility Provider.
Het bepaalde in artikel 4.1 geldt onverminderd voor zijn eventuele medewerkers en/of door hem ingeschakelde derden.
(…)
4.6
Partijen garanderen jegens elkaar dat de verplichtingen uit deze overeenkomst en Diensten zullen worden uitgevoerd:
a. tijdig en in overeenstemming met de bepalingen van de overeenkomst;
b. in overeenstemming met de eisen van goed en deugdelijk vakmanschap;
c. in overeenstemming met algemeen geldende principes en standaarden afhankelijk van de betreffende Diensten;
d. in overeenstemming met de redelijke verwachtingen die de andere Partij mag hebben voor wat betreft (onder meer) de eigenschappen, kwaliteit en de betrouwbaarheid van de uitvoering van de werkzaamheden.
Het bepaalde in artikel 4.6 geldt onverminderd voor de eventuele medewerkers van Partner en/of door hem ingeschakelde derden,
4.7
Partner verbindt zich en zijn eventuele medewerkers en/of door hem Ingeschakelde derden over voldoende kennis en kunde te doen beschikken om de Diensten van Utility Provider op een correcte Wijze onder de aandacht van Klanten te brengen.
(…)
Artikel 7. Aansprakelijkheid en boete
7.1
Indien Partner, zijn eventuele medewerkers en/of door hem ingeschakelde derden in strijd handelt met één van de bepalingen van deze overeenkomst, verbeurt Partner ten gunste van Utility Provider een dadelijk opeisbare boete van € 2.500,- (zegge: vijfentwintighonderd Euro) voor iedere overtreding, onverminderd diens verplichting tot vergoeding van alle aan Utility Provider daardoor toegebrachte schade.
7.2
Partner vrijwaart Utility Provider en stelt Utility Provider schadeloos ten behoeve van aanspraken van Aanbieders en/of Klanten en/of derden verband houdende met de uitvoering van de werkzaamheden door Partner als bedoeld in deze overeenkomst. Deze vrijwaring is onbeperkt en onherroepelijk. Uitdrukkelijk wordt bepaald dat Partner aansprakelijk is voor kosten die Utility Provider moet maken wegens aansprakelijkheidsstelling door Aanbieders en/of Klanten en/of derden als gevolg van een handelen waarvoor Partner aansprakelijk is.
(…) ”
2.2.
[persoon 1] heeft namens Pro Sales deelgenomen aan het programma ‘weet-wat-je-zegt’.
2.3.
Per augustus 2016 heeft Pro Sales namens Nederland Bespaart bemiddeld bij de totstandkoming van overeenkomsten. Van de door Pro Sales gesloten overeenkomsten werden een groot aantal door de consumenten geannuleerd. 252 overeenkomsten werden definitief.
2.4.
Op 30 augustus 2016 ontving Nederland Bespaart klachten over de wijze van bemiddelen door Pro Sales. Naar aanleiding daarvan zijn tussen Nederland Bespaart en Pro Sales gesprekken gevoerd en heeft Nederland Bespaart verzocht om afgifte van de gespreksopnamen.
2.5.
Omstreeks 15 september 2016 heeft Nederland Bespaart de gespreksopnamen ontvangen. Productie 10 van Nederland Bespaart betreft een weergave van delen van de gesprekken. Na de ontvangst en het beluisteren van de gespreksopnamen is het portaal dat Pro Sales gebruikte voor de uitvoering van de diensten geblokkeerd.
2.6.
Nederland Bespaart heeft aan Pro Sales geen provisie betaald voor de definitief gesloten overeenkomsten. Het bedrag van de provisie ontving zij grotendeels wel reeds van Aanbieders.
Nederland Bespaart heeft aan Pro Sales bericht niet tot betaling over te zullen gaan, omdat uit de gespreksopnamen blijkt dat Pro Sales in strijd met de overeenkomst heeft gehandeld en op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst een bedrag aan boetes is verschuldigd dat de vordering van Pro Sales overstijgt.
2.7.
Pro Sales heeft voor een vordering ter zake provisie, door Pro Sales begroot op
€ 129.064,65, krachtens een beslagverlof van 13 februari 2017 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank op 17 februari 2017 ten laste van Nederland Bespaart conservatoir derdenbeslag gelegd onder vier opdrachtgevers van Nederland Bespaart.
€ 129.064,65, krachtens een beslagverlof van 13 februari 2017 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank op 17 februari 2017 ten laste van Nederland Bespaart conservatoir derdenbeslag gelegd onder vier opdrachtgevers van Nederland Bespaart.
3.Het geschil
3.1.
Nederland Bespaart vordert bij vonnis, voor zover mogelijk volledig uitvoerbaar bij voorraad, om:
Primair:
a. de ten laste van Nederland Bespaart gelegde conservatoire beslagen onder Essent Nederland B.V., De Nederlandse Energiemaatschappij B.V., Eneco Consumenten B.V. en Energiedienst Direct B.V. met onmiddelijke ingang op te heffen;
Subsidiair:
b. de ten laste van Nederland Bespaart gelegde conservatoire beslagen onder De Nederlandse Energiemaatschappij B.V. en Energiedienst Direct B.V. met onmiddelijke ingang op te heffen;
Primair en subsidiair:
c. Pro Sales te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
Pro Sales voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Volgens art. 705 lid 2 Rv dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag.
4.2.
De door Pro Sales gepretendeerde vordering tot betaling van provisie is gegrond op de overeenkomst van 2 augustus 2016 die door Nederland Bespaart niet is vernietigd of ontbonden. Nederland Bespaart heeft erkend dat Pro Sales op grond van de overeenkomst in beginsel recht heeft op betaling van een bedrag van € 49.740,00 aan provisie, welk bedrag door Nederland Bespaart niet aan Pro Sales is betaald.
Ten aanzien van het verschil tussen € 49.740,00 en het door Pro Sales in het beslagverlof begrote bedrag van € 129.064,65 heeft Nederland Bespaart aangevoerd dat sprake is van een groot aantal geannuleerde overeenkomsten, zodat Pro Sales geen recht heeft op meer provisie dan het voornoemde bedrag, omdat er sprake is van maximaal 252 definitief gesloten overeenkomsten. Pro Sales heeft de stellingen van Nederland Bespaart op dit punt niet gemotiveerd weersproken. Zij heeft aangegeven niet over gegevens ter zake de annuleringen te beschikken, maar tevens niet weersproken dat aannemelijk is dat een deel van de gesloten overeenkomsten is geannuleerd.
De voorzieningenrechter acht bij deze stand van zaken voorshands voldoende aannemelijk dat voor zover aangenomen moet worden dat Pro Sales een vordering heeft op Nederland Bespaart, die vordering in hoofdsom niet meer dan € 49.740,00 bedraagt.
4.3.
Nederland Bespaart heeft vervolgens aangevoerd dat zij een tegenvordering heeft op Pro Sales, en meent dat in dit kort geding dient te worden aangenomen dat zij in de bodemprocedure niet zal worden veroordeeld tot betaling aan Pro Sales van voornoemd bedrag aan provisie. Gelet daarop is de vordering van Pro Sales ondeugdelijk, aldus Nederland Bespaart, en dient het beslag te worden opgeheven.
Nederland Bespaart heeft haar tegenvordering gegrond op de in artikel 7.1 van de overeenkomst opgenomen boetebepaling en aangevoerd dat uit de gespreksopnames en de door Pro Sales zelf beschreven wijze waarop de diensten werden uitgevoerd volgt dat Pro Sales in strijd met de bepalingen van deze overeenkomst heeft gehandeld.
Nederland Bespaart heeft aangevoerd in elk geval bewijs te hebben dat minstens 39 x in telefoongesprekken in strijd met de overeenkomst is gehandeld, zodat minstens 39x een dadelijk opeisbare boete van € 2.500,- is verschuldigd.
4.4.
Wanneer voorshands kan worden aangenomen dat Nederland Bespaart voornoemde tegenvordering op Pro Sales heeft, kan dat, na afweging van alle belangen en gelet op de aard van de wederzijdse vorderingen, aanleiding zijn om de gelegde beslagen op te heffen. Voor de beoordeling van de aannemelijkheid van de tegenvordering is het volgende van belang.
4.5.
Ter zitting heeft Pro Sales toegelicht op welke wijze zij opereerde in augustus 2016, voordat op 30 augustus 2016 door Nederland Bespaart aan Pro Sales kenbaar was gemaakt dat er klachten waren ontvangen en door Nederland Bespaart nadere instructies aan haar werden gegeven. Het betreft de periode waarop de gepretendeerde boetevordering ziet.
4.6.
Uit de toelichting ter zitting volgt dat Pro Sales erkent dat zij zich in telefoongesprekken voordeed als de aanbieder van energie, en niet als bemiddelaar. Blijkens haar eigen stellingen gokte Pro Sales er afhankelijk van het woonadres van degene die zij belde op wie die Aanbieder was om zich vervolgens op te stellen alsof namens die Aanbieder werd gebeld. Desgevraagd werd daarbij aan de klant bevestigd dat zij geen tussenpersoon was, maar ‘van een Aanbieder was’. Dit laatste volgt ook uit de uitgeschreven gesprekken die als productie 10 zijn overgelegd, waarvan Pro Sales de juistheid niet heeft weersproken.
4.7.
Vervolgens heeft Pro Sales ter zitting erkend dat zij, zich voordoende als de energieleverancier waarmee de klant al een contract had, klanten kortingen van 10% tot 15% aanbood, zonder dat zij wist of het kortingspercentage paste bij de situatie van de klant. Ook dat volgt uit de gesprekken die zijn uitgeschreven in productie 10.
4.8.
Tot slot staat vast dat de gebelde klanten niet werden geïnformeerd over relevante aspecten, zoals dat sprake was van een overstap van een particuliere naar een zakelijke overeenkomst en dat daarvoor een vergoeding moest worden betaald.
4.9.
Ongeacht de hoeveelheid instructies die Pro Sales heeft gehad of had moeten krijgen, komt uit het dossier en de toelichting ter zitting het beeld naar voren komt dat geen sprake is geweest van professionele dienstverlening. Pro Sales lijkt zich er naar voorlopig oordeel onvoldoende van bewust te zijn geweest dat van haar een minimumniveau aan kennis - en het toepassen van die kennis - mocht worden verwacht. Waaronder kennis ten aanzien van geldende maatschappelijke en wettelijke normen, die relevant zijn voor de uitleg van de overeengekomen uitvoering van diensten ‘conform de eisen van goed en deugdelijk vakmanschap’ en de uitleg van de passage ‘op correcte wijze onder de aandacht van klanten brengen van de diensten’.
4.10.
Overigens is onvoldoende aannemelijk dat in het geheel geen instructies zijn verschaft, nu vast staat dat de mogelijkheid bestond om deel te nemen aan, en dat ook is deelgenomen aan, de module ‘je-weet-wat-je-zegt’. De stelling van Pro Sales dat de inhoud van de module ‘natuurlijk direct weer was vergeten’ doet daar niet aan af en dient voor haar eigen risico te komen. In dit verband is van belang dat niet is gesteld of gebleken dat door Pro Sales om meer instructies of informatie is gevraagd en dat Nederland Bespaart heeft geweigerd die te geven.
4.11.
Voor zover Pro Sales erop heeft gewezen dat de complete uitwerking van de gevoerde gesprekken uitgebreider is dan de citaten die als productie 10 zijn overgelegd, zodat het totaalbeeld van een gesprek anders over zou kunnen komen, overweegt de voorzieningenrechter dat dat uiteraard het geval zal zijn geweest, maar dat dat er niet aan af doet dat kennelijk ook deze letterlijke zinnen zijn gezegd tegen klanten, terwijl vaststaat dat daarmee niet de waarheid is gesproken; sterker: dat klanten werden misleid.
De uitleg die Pro Sales geeft van de overeenkomst dat zij zich juist als de Aanbieder diende voor te doen, acht de voorzieningenrechter onjuist. Van Pro Sales mocht worden verwacht dat zij zou begrijpen dat het niet de bedoeling was dat zij zou handelen zoals zij kennelijk heeft gedaan.
Pro Sales heeft zich erop beroepen dat aanleiding bestaat de eventueel verschuldigde boetebedragen te matigen. Of matiging is aangewezen, kan op basis van de thans gestelde en gebleken feiten en omstandigheden niet worden beoordeeld. Een definitief oordeel daarover is aan de bodemrechter. Wel wordt voorshands aannemelijk geacht dat het onprofessionele optreden van Pro Sales niet gunstig zal zijn geweest voor de verhouding tussen Nederland Bespaart en haar opdrachtgevers.
4.12.
De voorzieningenrechter acht bij deze stand van zaken voorshands niet onaannemelijk dat Pro Sales aanzienlijke bedragen aan boetes heeft verbeurd, welke in hun totaliteit haar vorderingen overschrijden. In deze situatie brengt een afweging van de belangen van partijen mee dat de beslagen dienen te worden opgeheven. Tegenover het belang van Pro Sales om zekerheid te hebben voor haar vordering, staat het belang van Nederland Bespaart dat thans de gehele bedrijfsvoering hinder ondervindt als gevolg van de gelegde beslagen, terwijl voldoende aannemelijk is dat door Pro Sales boetes zijn verbeurd, waarop Nederland Bespaart aanspraak kan en zal maken. Daar komt bij dat, gelet op hetgeen partijen over en weer ter zitting hebben medegedeeld over hun financiële positie, het naar voorshands oordeel aannemelijker is dat Nederland Bespaart verhaal zal bieden voor de eventuele vorderingen van Pro Sales dan dat Pro Sales verhaal zal bieden voor de schade die wordt veroorzaakt door handhaving van de gelegde beslagen.
4.13.
De vordering van Nederland Bespaart zal worden toegewezen.
Pro Sales zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Nederland Bespaart worden begroot op:
- dagvaarding € 80,42
- griffierecht 618,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.514,42.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
heft op de ten laste van Nederland Bespaart door Pro Sales krachtens een beslagverlof van 13 februari 2017 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank gelegde conservatoire beslagen onder Essent Nederland B.V., De Nederlandse Energiemaatschappij B.V., Eneco Consumenten B.V. en Energiedienst Direct B.V.,
5.2.
veroordeelt Pro Sales in de proceskosten, aan de zijde van Nederland Bespaart tot op heden begroot op € 1.514,42,
5.3.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 18 april 2017.
1634/1729