Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 3
zaaknummer: ROT 16/8155
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 juli 2017 in de zaak tussen
[eiseres]
gemachtigde: [naam] ,
en
Bureau Financieel Toezicht, verweerder,
gemachtigde: mr. B.A. Schimmel.
Procesverloop
Bij besluit van 12 juli 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag geweigerd om ontheffing van de verplichting om een samenstellingsverklaring in te dienen bij de kwartaalcijfers.
Bij besluit van 7 november 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiseres heeft bij brief van 16 juni 2017 een reactie, met bijlage, op het verweerschrift ingediend en bij brief van 20 juni 2017, een brief d.d. 15 juni 2017 van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB).
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 juni 2017. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door K. Faber, RA.
Overwegingen
1. Op 25 mei 2016 heeft eiseres een aanvraag ingediend om ontheffing van de verplichting om een samenstellingsverklaring in te dienen bij de kwartaalcijfers voor het derde kwartaal van 2016 tot en met het vierde kwartaal van 2017. Verweerder heeft bij besluit van 12 juli 2016 de ontheffing geweigerd.
2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de weigering om een ontheffing te verlenen gehandhaafd. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat eiseres niet aan de voorwaarden voor ontheffing van de verplichting een samenstellingsverklaring in te dienen voldoet. De solvabiliteit bedraagt minder dan 20% en is daarmee onvoldoende om een ontheffing te kunnen verlenen.
3.1.
Op grond van artikel 24, vierde lid, van de Wet op het notarisambt, dient de notaris binnen vier maanden na afloop van elk boekjaar een verslag in bij het Bureau Financieel Toezicht (het Bureau) ten aanzien van zowel het kantoorvermogen als ten aanzien van zijn privévermogen.
Op grond van het vijfde lid van dit artikel kunnen bij ministeriele regeling regels worden gesteld betreffende de wijze van indiening en de inhoud van het verslag en van de verklaring respectievelijk mededeling, bedoeld in het vierde lid, alsmede de inhoud en wijze van indiening van overige gegevens aan het Bureau.
3.2.
In artikel 2, vijfde lid van de Regeling op het notarisambt, is bepaald dat de kwartaalcijfers, die de balans en de winst- en verliesrekening omvatten, dienen te worden voorzien van een samenstellingsverklaring van een accountant.
In het zesde lid van dit artikel is bepaald dat het Bureau ontheffing kan verlenen voor het verstrekken van een samenstellingsverklaring bij de kwartaalcijfers.
3.3.
In paragraaf 2 van de Beleidsregel ontheffing samenstellingsverklaring 2016 (hierna: de Beleidsregel 2016) voor de beoordeling van verzoeken van notarissen om een ontheffing van de verplichting om een samenstellingsverklaring te verstrekken bij het indienen van kwartaalcijfers over het derde kwartaal 2016 tot en met het vierde kwartaal 2017, is bepaald dat om in aanmerking te komen voor een ontheffing voor de periode van het derde kwartaal 2016 tot en met vierde kwartaal 2017, moet worden voldaan aan de volgende voorwaarden:
…
4. De financiële positie voldoet tenminste aan de onderstaande minimum criteria:
..
b. De solvabiliteit dient volgens de jaarcijfers 2015 ten minste 20% te zijn;
De solvabiliteitsratio betreft de verhouding tussen enerzijds het eigen vermogen en anderzijds het balanstotaal volgens de verslagstaat.
3.4.
Op grond van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) handelt het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
4. Eiseres heeft aan haar beroep allereerst ten grondslag gelegd dat de Beleidsregel 2016 onverbindend moet worden verklaard. Zij stelt hiertoe dat verweerder voor de bepaling van de solvabiliteit in deze beleidsregel geen rekening heeft gehouden met maatschappen, zodat deze beleidsregel onzorgvuldig tot stand is gekomen en daarmee onverbindend is. Door de onzekerheid over de wijze waarop de solvabiliteit moet worden bepaald is sprake van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel op grond waarvan de beleidsregel eveneens onverbindend is.
5. Verweerder stelt dat voorzover het al onduidelijk zou zijn hoe de solvabiliteit van een maatschap berekend moet worden omdat een maatschap geen eigen vermogen heeft, de beleidsregel op dit punt niet onredelijk is.
6. Het door eiseres gestelde kan er naar het oordeel van de rechtbank niet toe leiden dat de Beleidsregel 2016 onverbindend moet worden verklaard. Een beleidsregel is een algemeen verbindend voorschrift als bedoeld in artikel 3.1 van de Awb. Aan een algemeen verbindend voorschrift kan slechts verbindende kracht worden ontzegd indien het in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift dan wel indien het in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel. De door eiseres gestelde omstandigheid dat in de Beleidsregel 2016 geen rekening is gehouden met de specifieke omstandigheid dat bij een maatschap de solvabiliteit anders berekend moet worden dan bij een besloten vennootschap, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende zwaarwegend om te concluderen dat sprake is van strijd met een algemeen rechtsbeginsel.
Deze beroepsgrond faalt.
7. Eiseres stelt voorts dat verweerder de solvabiliteit niet juist heeft berekend nu de rekening courant ten onrechte als schuld aan de vennoten is beschouwd en daarom niet is meegenomen bij de bepaling van de solvabiliteit. Tevens had de post “overige kortlopende schulden en te betalen kosten” ad € 3.103.701,- meegenomen moeten worden bij de berekening van de solvabiliteit. Dit betreft het bedrag dat de vennoten aan de stichting Corvara (hierna: de stichting) hebben geleend om niet afhankelijk te zijn van een externe bankfinanciering. De financiële positie van eiseres is juist uitermate goed te noemen en een juiste bepaling van de solvabiliteit leidt tot de conclusie dat ruimschoots aan het percentage van 20% wordt voldaan. Het gaat erom dat een bedrijf financieel weerbaar is.
8. Verweerder heeft zich naar het oordeel van de rechtbank op goede gronden op het standpunt kunnen stellen dat eiseres niet aan de solvabiliteitseis voldoet. De rechtbank verwijst in dit verband naar verweerders motivering op pagina 5 van de beslissing op bezwaar en naar pagina 3 en 4 van het verweerschrift.
Het betoog van eiseres kan daarom niet slagen.
9. Eiseres stelt voorts dat zij niet kon weten hoe de solvabiliteit moest worden bepaald nu verweerder hierover onduidelijkheid heeft laten bestaan. In 2015 heeft eiseres dezelfde berekeningsmethode met betrekking tot de solvabiliteit als in 2016 gehanteerd en toen heeft eiseres wel een ontheffing gekregen. Verweerder heeft in 2015 niet toegelicht hoe de solvabiliteit voor een maatschap bepaald moest worden. Eiseres kon daarom niet eerder dan bij de afwijzing van de ontheffing in 2016 weten hoe verweerder het begrip ‘eigen vermogen’ voor een maatschap wenste in te vullen. Eiseres heeft toen direct per 1 augustus 2016, vóór het bestreden besluit derhalve, maatregelen genomen waardoor zij wel voldoet aan de solvabiliteitsberekening zoals verweerder die voorstaat. Eiseres betoogt dat verweerder haar daarom in de gelegenheid had moeten stellen om aan de gewijzigde berekeningseis te voldoen door de verhoging van het kapitaal per 1 december 2016 in de volledige heroverweging van het besluit te betrekken. Door dat niet te doen heeft verweerder onzorgvuldig, namelijk in strijd met de beginselen van zorgvuldige voorbereiding en motivering gehandeld.
10. Verweerder stelt dat indien sprake is van een peildatum geen volledige heroverweging ex nunc kan plaatsvinden. Verweerder betwist overigens dat er een gewijzigd standpunt in de berekeningswijze van de solvabiliteit heeft plaatsgevonden in 2016. Eiseres heeft in 2015 als gevolg van een fout een ontheffing voor een beperkte periode gekregen. Er zijn toen geen overwegingen gewijd aan de solvabiliteit. Een gewijzigde berekeningswijze zou overigens niet van invloed zijn op de vraag of al dan niet ex nunc getoetst diende te worden, aldus verweerder.
11. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder terecht het standpunt ingenomen dat nu voor de beoordeling van de financiële situatie van de onderneming een peildatum moet worden genomen, in dit geval 31 december 2015, het niet meer mogelijk is om na deze peildatum doorgevoerde wijzigingen te betrekken bij een heroverweging in het kader van het bestreden besluit.
12. Ook een beroep van eiseres op het vertrouwensbeginsel kan niet slagen. Volgens vaste jurisprudentie is voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel vereist dat sprake is van een aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezegging door een daartoe bevoegd persoon, waaraan een rechtens te honoreren verwachting kan worden ontleend.
De omstandigheid dat verweerder in 2015 ten onrechte wel een ontheffing heeft verleend aan eiseres, is niet een ondubbelzinnige toezegging door verweerder op grond waarvan eiseres had mogen verwachten dat zij weer een ontheffing zou krijgen. Eiseres heeft gelet ook op de gemotiveerde betwisting door verweerder, niet aannemelijk gemaakt dat verweerder in 2016 een andere berekeningswijze is gaan hanteren voor de berekening van de solvabiliteit.
13. Verder stelt eiseres dat sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 4:84 Awb. Zij voert hiertoe aan dat:
a. haar financiële positie goed is;
b. de Beleidsregel niet voorziet in een regeling voor de bepaling van solvabiliteit van maatschappen;
c. verweerder haar berekeningswijze zonder voorafgaande waarschuwing heeft gewijzigd;
d. zij na deze wijziging ervoor heeft gezorgd dat zij wel voldeed aan deze nieuwe berekeningswijze;
e. de kosten van een samenstellingsverklaring zeer aanzienlijk zijn.
14. De kostenoverweging is volgens verweerder reeds verdisconteerd in de toepasselijke bepalingen van de Regeling op het notarisambt en in het ontheffingsbeleid en los daarvan betreft dit geen bijzondere omstandigheid. De overige door eiseres gestelde omstandigheden zijn al aan de orde gekomen en zijn geen bijzondere omstandigheden die afwijking van het beleid in deze zouden kunnen rechtvaardigen, aldus verweerder.
15. De rechtbank is van oordeel dat de door eiseres onder a tot en met d genoemde omstandigheden niet zodanig bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan verweerder met toepassing van artikel 4:84 van de Awb van het beleid had moeten afwijken.
Dat, zoals ter zitting is gesteld, bij de Beleidsregel 2018 thans een toelichting wordt gegeven over de berekeningswijze van het eigen vermogen, vormt evenmin een omstandigheid die maakt dat verweerder genoopt was om van het beleid af te wijken.
16. Voor wat betreft de kosten van de samenstellingsverklaring, genoemd onder e, had verweerder zich er, gelet op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 26 oktober 2016 (ECLI: RVS:2016:2840) niet uitsluitend op mogen beroepen dat de kostenoverweging reeds is verdisconteerd in de toepasselijke bepalingen van de Regeling op het notarisambt.
Nu verweerder echter tevens heeft aangevoerd dat het maken van kosten niet als een bijzondere omstandigheid moet worden aangemerkt en dat het moeten maken van kosten nu juist een omstandigheid is die zich bij iedere weigering van een ontheffing voordoet, heeft verweerder alle omstandigheden van het geval in zijn beoordeling betrokken en kunnen besluiten dat er geen bijzondere omstandigheden zijn die afwijking van het beleid zouden rechtvaardigen.
17. Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat het beroep ongegrond is.
18. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Nooijen, rechter, in aanwezigheid van mr. Y.F.J. Fransen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2017.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.