ECLI:NL:RBROT:2017:5587

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 5931480 VV EXPL 17-29

uitspraak: 12 juni 2017

vonnis in kort geding van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht,

in de zaak van:

ATLAS SERVICES GROUP MERCHANT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

gemachtigde: mr. M.J. Keuss,

tegen:

[gedaagde],

wonende te [plaatsnaam],

gedaagde in conventie, eiser in reconventie,

gemachtigde: mr. E.H. de Joode.

Partijen worden hierna Atlas en [gedaagde] genoemd.

1.Verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 9 mei 2017;

- de conclusie van antwoord tevens van eis in reconventie;

- de op de zitting van 24 mei 2017 door de gemachtigden voorgedragen pleitnota’s;

- de overgelegde producties.

2.De feiten

2.1.

Atlas richt zich op werving en selectie van professionals in o.a. de maritieme branche. Daarvoor beschikt zij over een database van ongeveer 150.000 professionals, waarvan er 3.000 regelmatig worden ingezet. Dit wordt in het bedrijf ‘the inner circle’ genoemd. De vestiging te Capelle aan den IJssel heeft een inner circle van ongeveer 1.250 professionals.

2.2

[gedaagde] is op 1 januari 2010 als senior accountmanager voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Atlas tegen een salaris van € 3.978,00 bruto exclusief vakantietoeslag. [gedaagde], die in [plaatsnaam] woonde en nog woont, werkte in de vestiging te Capelle aan den IJssel.

Direct leidinggevende van [gedaagde] was [L.]verder te noemen [L.]). De op

1 maart 2016 bij Atlas als manager marine in dienst getreden [B.] (verder te noemen [B.]) was de hiërarchisch hogere leidinggevende van [gedaagde].

2.3

De op 25 februari 2013 door partijen ondertekende schriftelijke arbeidsovereenkomst (productie 2 Atlas) bevat een wereldwijd concurrentiebeding (artikel 14), een relatiebeding en een geheimhoudingsbeding. Deze bepalingen hebben een geldingsduur van een jaar vanaf het einde van de arbeidsovereenkomst. Bij overtreding bepaalt artikel 16 van de arbeids-overeenkomst dat werknemer een boete is verschuldigd van € 10.000 per overtreding en € 1.000 voor elke dag die de overtreding voortduurt.

2.4

Op 8 augustus 2016 is [gedaagde] door een hartinfarct arbeidsongeschikt geworden. Op

7 november 2016 is hij weer gestart met zijn werkzaamheden.

2.5

[gedaagde] heeft op 6 januari 2017 in opdracht van [B.] een lijst met de bemanning van Atlas (1.221 personen) uit het systeem van Atlas gehaald en per e-mail aan [B.] gestuurd.

2.6

[B.] en [S.] (verder [S.]) hebben op 19 januari 2017 Boreas Maritime (verder te noemen Boreas) opgericht. Dit in Gorinchem gevestigde bedrijf is een directe concurrent van Atlas.

2.7

[gedaagde] heeft eind januari 2017 de arbeidsovereenkomst met Atlas mondeling opgezegd tegen 1 maart 2017. [B.] heeft de opzegging per brief van 30 januari 2017 (productie 4 Atlas) bevestigd. Deze brief, ook wel aangeduid als ‘de afspraak’ houdt, voor zover van belang, het volgende in:

(…)

Matiging concurrentie en relatiebeding

Zoals besproken word je ontheven van het in artikel 14 van de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding, met uitzondering van het volgende: het is jou gedurende een periode van één jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet toegestaan, direct noch indirect, noch voor jezelf noch voor anderen, in enigerlei vorm werkzaam of betrokken te zijn in of bij de volgende concurrenten van Atlas:


IPS BV


TOS BV


CSC Crewing BV


Nautic Jobs BV

Het is jou gedurende een periode van één jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet toegestaan (…) zakelijk contacten aan te gaan of te onderhouden met de navolgende zakelijke relaties van Werkgever:


Boskalis


Jan de Nul Group


Van Oord


Derne

(…)

2.8

Op 9 maart 2017 is [gedaagde] met [S.] per vliegtuig naar Engeland gereisd om het bedrijf GSS te bezoeken. GSS is een klant van Atlas.

2.9

In maart 2017 is [gedaagde] bij Boreas in dienst getreden; volgens Atlas op 1 maart en volgens [gedaagde] op 13 maart.

3.De vorderingen

in conventie

3.1

Atlas vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

primair:[gedaagde] te veroordelen tot nakoming van het concurrentiebeding, het relatiebeding en het geheimhoudingsbeding met een dwangsom;

subsidiair: voor zover het primaire wordt afgewezen, [gedaagde] te verbieden tot 1 maart 2018 voor Boreas en aan Boreas gelieerde personen werkzaam te zijn met een dwangsom;

primair en subsidiair: met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

3.2

Aan haar vorderingen legt Atlas primair nakoming van het concurrentiebeding en het relatiebeding in de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst ten grondslag. Zij stelt in dit verband het volgende. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Atlas wordt gehouden aan afspraken die [B.] met [gedaagde] heeft gemaakt, aangezien zij hebben samengespannen en de afspraak als schijnhandeling moet worden beschouwd die nodig was om [gedaagde] bij Boreas in dienst te laten treden.

Subsidiair legt Atlas nakoming van het geheimhoudingsbeding aan haar vordering ten grondslag. Zij stelt daarvoor het volgende. [gedaagde] beschikt over vertrouwelijke informatie van Atlas en om te voorkomen dat Atlas daardoor schade lijdt, moet het [gedaagde] worden verboden bij Boreas te werken.

3.3

[gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Hij betwist dat er sprake van een opzetje tussen hem en [B.].

in reconventie

3.4

[gedaagde] vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Atlas wordt veroordeeld tot betaling van € 5.000,00 met veroordeling van Atlas in de werkelijk door [gedaagde] gemaakte juridische kosten en de kosten van de procedure.

3.5

Aan zijn vordering legt [gedaagde] te grondslag dat Atlas door het instellen van deze procedure zijn post contractuele verplichtingen als werkgever niet is nagekomen en onzorgvuldig dus onrechtmatig heeft gehandeld Hij stelt het volgende. De ongefundeerde vorderingen van Atlas kunnen voor [gedaagde], die hartpatiënt is, ernstige medische gevolgen hebben, zodat Atlas schadeplichtig is. Het gevorderde bedrag betreft een voorschot op immateriële schade, omdat [gedaagde] ernstig in zijn persoon en goede naam is aangetast.

4.Beoordeling van het geschil

in conventie

4.1

In deze procedure staat vast dat [B.] al een eigen, met Atlas concurrerend, bedrijf had opgericht toen hij eind januari 2017 namens Atlas de afspraak met [gedaagde] maakte. Indien [gedaagde] bij het maken van de afspraak op 30 januari 2017 wist of moest weten dat Boreas zou gaan concurreren met Atlas geldt het volgende.

4.2

[gedaagde] had onder die omstandigheden moeten begrijpen dat Atlas hem juist wilde beletten om bij Boreas te gaan werken. De afspraak moet als onrechtmatig samenspannen jegens Atlas worden gekwalificeerd. De directie van Atlas zou, als [B.] en [gedaagde] openheid van zaken hadden gegeven, ofwel de afspraak in het geheel niet hebben gemaakt ofwel in ieder geval Boreas op de lijst van verboden werkgevers hebben gezet. [gedaagde] kan dan Atlas niet houden aan de afspraak, omdat nakoming van met name de ontheffingsafspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zodat de oorspronkelijke bedingen nog gelden (beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid artikel 6:248 lid 2 BW) of [gedaagde] had moeten begrijpen dat Atlas bij de juiste wetenschap Boreas ook op de lijst zou hebben gezet (aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid; artikel 6:248 lid 1 BW). In het eerste geval gelden de oorspronkelijke bedingen en in het tweede geval is het [gedaagde] tevens verboden bij Boreas te gaan werken.

4.3

Dat personeelszaken van Atlas en [L.] bij het maken van de afspraak zijn betrokken speelt geen rol, aangezien bij het voorleggen van de afspraak het bestaan van Boreas aan Atlas is verzwegen. Hieronder wordt nagegaan of aannemelijk is dat [gedaagde] wist of behoorde te weten dat [B.] een eigen aan Atlas concurrerend bedrijf had opgericht toen de afspraak werd gemaakt.

4.4

[gedaagde] betwist dat hij van het bestaan van Boreas op de hoogte was en hij voert aan dat hij vanwege zijn hartkwaal op zoek was naar een minder stressvolle werkkring, dichter bij huis. Op grond van de volgende omstandigheden, gezien in hun onderlinge samenhang, is het niettemin aannemelijk dat [gedaagde] op de hoogte was van het bestaan van Boreas toen de afspraak werd gemaakt:

(1)
relatie [gedaagde] en [S.].

[gedaagde] en [S.] kennen elkaar omdat hun dochters op dezelfde school zitten. Zij hadden op het schoolplein regelmatig contact. Hij is in 2010 voor ICS, een onderneming die in handen was van Atlas en [S.], gaan werken. In februari 2013 heeft Atlas de aandelen van [S.] overgenomen.

Op 4 februari 2017, na het maken van de afspraak op 30 januari 2017 en de dag na zijn laatste werkdag bij Atlas (pleitnota [gedaagde] 23), heeft [gedaagde] een afspraak met [S.]. Op

9 maart 2017 bezoekt hij met [S.] een klant in Engeland.

Gelet op de persoonlijk en zakelijke contacten tussen [gedaagde] en [S.], is het niet aannemelijk dat [gedaagde] ten tijde van de afspraak niet op de hoogte was dat [S.] een aan Atlas concurrerend bedrijf had opgericht. In ieder geval heeft [gedaagde] zo kort na het maken van de afspraak contact gehad met [S.], dat hij had moeten begrijpen dat Atlas de gemaakte afspraak zou hebben uitgebreid met het bedrijf Boreas, als dit bekend was geweest bij de directie. Hetzelfde geldt als [S.] er voor gekozen zou hebben pas openheid te geven aan [gedaagde] na het maken van de afspraak. Het is voorts opmerkelijk dat [gedaagde] zo snel na het einde van de dienstbetrekking al mee ging op zakenreis, terwijl hij naar zijn eigen zeggen nog niet in dienst was en volop nadacht over ander werk.

(2)
geven informatie aan [B.] over de inner circle.

[L.] was de direct leidinggevende van [gedaagde]. Met [B.] had [gedaagde] in het dagelijks verkeer niet veel te maken. [B.] heeft [gedaagde] opgedragen om een bestand van de persoonsgegeven van bemanning aan hem te sturen. [gedaagde] kon dit beveiligde bestand niet exporteren. Hij heeft zogenaamde screenshots gemaakt, daarvan een excelbestand gemaakt en deze gegevens op 6 januari 2017 aan [B.] gestuurd.

[gedaagde] voert aan, dat hij een redelijke opdracht van een leidinggevende heeft uitgevoerd en dat deze gegevens nodig waren voor een tender (een soort aanbesteding), waarmee Atlas een grote klant wilde binnenhalen. Hij legt uit dat het voor hem makkelijker was om deze gegevens te verzamelen, omdat [B.] ook gegevens over kostprijs had. Tenslotte acht [gedaagde] personeels- gegevens niet concurrentiegevoelig, omdat deze ook via LinkedIn opvraagbaar zijn.

[gedaagde] heeft echter niet betwist dat Atlas het tendervoorstel op 23 december 2016 had ingediend en dat zij op 12 januari 2017 vernam dat zij door was naar de ‘final round’. Dat de gegevens nog nodig waren voor de tender heeft [gedaagde] niet aannemelijk gemaakt. Nergens blijkt uit dat deze gegevens nog zijn ingezet voor de tender.

De wijze waarop de gegevens van een beveiligd bestand zijn verzameld is ongebruikelijk en daarmee is het een aanwijzing dat [gedaagde] wist dat de gegevens voor een ander doel zouden worden gebruikt. Dat hetzelfde resultaat via LinkedIn kan worden bereikt is niet aannemelijk; het gaat juist om de verzameling van personeelsgegevens als geheel.

(3)
contact tussen [B.] en [gedaagde] na einde dienstbetrekking

Vast staat dat het telefoonnummer van [B.] aanvangt met 06-828. Als productie 19 legt [gedaagde] zijn telefoongegevens over. Daar blijkt uit dat hij voor en rond 10 maart 2017 veelvuldig en vaak meer dan vijf minuten heeft getelefoneerd met [B.]. [gedaagde] kan daar ter zitting geen verklaring voor geven. Juist omdat hij bij Atlas niet veel met [B.] te maken had, kan dit contact alleen verklaard worden door het indiensttreden bij Boreas. Het is dan ook aannemelijk dat [gedaagde] op 1 maart 2017 direct bij Boreas in dienst is getreden.

(4)
haast en afstand van rechtspositie

[gedaagde] heeft vrij haastig afstand gedaan van zijn rechten als (net herstelde) medewerker door zelf op te zeggen zonder inachtneming van de opzegtermijn. Dat laatste is financieel gecompenseerd in de afspraak, maar door deze opzegging was [gedaagde] direct af van zijn concurrentiebeding en hij kon onmiddellijk beginnen bij Boreas. Het is aannemelijk dat hij dit ook gedaan heeft.

[gedaagde] heeft nog aangevoerd dat hij vanwege zijn hartklachten en stressgevoeligheid serieus heeft nagedacht over werk als taxichauffeur of als re-integratiecoach bij het UWV. Van enige onderbouwing blijkt echter niet, terwijl zijn contacten met [B.] juist lijken te zijn geïntensiveerd. [gedaagde] heeft, ook in zijn eigen lezing van de feiten vrijwel aansluitend gekozen voor een even stressvolle baan als bij Atlas, zodat Nijmans serieuze heroriëntatie op ander werk niet aannemelijk is geworden.

(5)
[gedaagde] en Boreas

[gedaagde] is opmerkelijk snel in dienst getreden bij Boreas, maar lijkt geen openheid te geven van de contacten die daar toe hebben geleid. De hiervoor weergegeven omstandigheden maken aannemelijk dat [gedaagde] heeft geweten van het bestaan van Boreas toen hij met [B.] de afspraak maakte of hij had moeten begrijpen dat Atlas, als haar directie op de hoogte zou zijn van het bestaan van Boreas, dit bedrijf ook in de afspraak van 30 januari 2017 zou hebben genoemd. In een bodemprocedure is voorstelbaar dat [gedaagde] tegenbewijs zal moeten leveren van de voorshands aangenomen juistheid van de stelling dat [gedaagde] afwist van Boreas toen hij de afspraak maakte.

4.5

[gedaagde] kan zich, gelet op hiervoor is overwogen, niet beroepen op de nadere afspraak van 30 januari 2017. Vast staat dat [gedaagde] in strijd met het concurrentiebeding in dienst is getreden bij Boreas. De gevorderde nakoming van het concurrentiebeding zal worden toegewezen.

Vast staat dat [gedaagde] reeds op 9 maart 2017 met [S.] een klant van Atlas heeft bezocht, die niet was genoemd in de afspraak. Hetgeen voor het concurrentiebeding geldt, geldt evenzeer voor het relatiebeding. [gedaagde] had moeten begrijpen dat deze klant eveneens genoemd zou zijn, indien de directie van Atlas had geweten dat Boreas contact had met deze klant. Het geheimhoudingsbeding is niet beperkt door de afspraak. Nakoming van het relatie en het geheimhoudingsbeding zal eveneens worden toegewezen. Voor de toewijsbaarheid van de dwangsom maakt dit overigens geen verschil, omdat het voor de berekening van de dwangsom steeds gaat om één overtreding (namelijk in dienst treden bij Boreas), die voortduurt. Dat er met die overtreding drie contractsbepalingen worden overtreden maakt voor de berekening dus geen verschil..

4.6

De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen als volgt. Er zal een dwangsom van € 10.000,00 per overtreding (in dit geval is in dienst treden bij Boreas één overtreding) en € 1.000,00 per werkdag die de overtreding voortduurt (weekeinden en feestdagen niet meegerekend) worden opgelegd. De dwangsom zal, gelet op het geschatte jaarsalaris van [gedaagde], worden gemaximeerd op € 70.000,00.

in reconventie

4.7

Gelet op de overwegingen in conventie, heeft Atlas niet onrechtmatig of onzorgvuldig jegens [gedaagde] gehandeld door deze procedure aanhangig te maken. De schadevordering moet dus reeds daarom worden afgewezen.

in conventie en in reconventie

4.8

[gedaagde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure veroordeeld. De kosten aan de zijde van Atlas worden begroot op

griffierecht € 117,00

dagvaarding € 80,42

gemachtigdesalaris € 600,-

totaal € 797,42

5.Beslissing

De kantonrechter:

in conventie

veroordeelt [gedaagde] tot nakoming van het met Atlas op 25 februari 2013 overeengekomen concurrentiebeding, het relatiebeding en het geheimhoudingsbeding;

gebiedt [gedaagde] zich per direct te onthouden van overtredingen op de hiervoor genoemde bedingen;

bepaalt dat [gedaagde] een dwangsom zal verbeuren, nadat dit vonnis zal zijn betekend, van €10.000,00 per overtreding van het hiervoor genoemde gebod en voorts € 1.000,00 per dag (weekeinden en feestdagen niet meegerekend) dat de overtreding voortduurt, zulks tot een maximum van € 70.000,00;

wijst af het meer of anders gevorderde;

in reconventie

wijst af het gevorderde;

in conventie en in reconventie

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, welke kosten aan de zijde van Atlas tot heden worden begroot op € 797,42;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.C. Halk en uitgesproken ter openbare terechtzitting.