ECLI:NL:RBROT:2017:5701

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/519596 / KG ZA 17-87

Vonnis in kort geding van 30 maart 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PELICAN ROUGE COFFEE SOLUTIONS B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. P.F.C. Heemskerk,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROTTERDAM,

zetelend te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. J.A. de Rooij,

en met als tussenkomende partij

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MAAS INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde] ,

eiseres in het incident tot tussenkomst,

advocaat mr. S.C. Brackmann.

Partijen zullen hierna Pelican, Gemeente Rotterdam en Maas genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de producties van Pelican
de producties van Gemeente Rotterdam
incidentele conclusie tot tussenkomst van Maas
de mondelinge behandeling op 16 maart 2017
de pleitnota van Pelican
de pleitnota van Gemeente Rotterdam
de pleitnota van Maas

1.2.

De voorzieningenrechter heeft op 10 maart 2017 een incidentele conclusie tot tussenkomst ontvangen van de besloten vennootschap Jacobs Douwe Egberts Pro NL B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna: DEPN), met de vordering om te mogen tussenkomen in dit geding, teneinde in de hoofdzaak eigen vorderingen in te kunnen stellen, namelijk primair de vorderingen om (i) de vordering van Pelican af te wijzen en (ii) Gemeente Rotterdam te gebieden het gunningsvoornemen aan Maas in te trekken en (iii) Gemeente Rotterdam te gebieden om alle inschrijvingen opnieuw te laten beoordelen door een nieuw in te stellen beoordelingscommissie en (iv) Pelican te gebieden te gehengen en te gedogen dat alle inschrijvingen in hun geheel opnieuw worden beoordeeld, en subsidiair elke andere voorziening te treffen die passend zou zijn, met veroordeling van Pelican en/of Gemeente Rotterdam in de proceskosten.

1.3.

De voorzieningenrechter heeft de vordering tot tussenkomst van DEPN ter zitting afgewezen, omdat de eisen van een goede procesorde aan toewijzing in de weg stonden.

De voorzieningenrechter heeft daarbij overwogen dat een partij die verlangt te worden toegelaten tot tussenkomst, daarbij kenbaar moet maken wat zij wenst te vorderen en van wie, omdat een oordeel over de gerechtvaardigdheid van de verlangde tussenkomst alleen mogelijk is als duidelijk is wat de partij wenst te bewerkstelligen.
Daarnaast heeft de voorzieningenrechter benadrukt dat de gronden voor de vorderingen die zij in de hoofdzaak wenst in te stellen in de incidentele conclusie dienen te worden opgenomen, om te kunnen beoordelen of de vorderingen voldoende samenhang vertonen met het geschil in de hoofdzaak en om te kunnen beoordelen of de interveniërende partij voldoende belang heeft bij tussenkomst in verband met de gevolgen die zij van de uitspraak in de hoofdzaak zou kunnen ondervinden.

1.4.

In het onderhavige geval heeft DEPN in haar conclusie enkel gesteld dat zij nadelige gevolgen zou kunnen ondervinden van de uitspraak in dit geding, zonder een onderbouwing te geven van dat standpunt. Dat is gelet op het voorgaande onvoldoende om de vordering tot tussenkomst toe te kunnen wijzen. Daarbij is van belang dat onderwerp van geschil is een aanbestedingsprocedure waarin de zogenoemde Alcateltermijn reeds is verstreken. De termijn voor het instellen van een eigen vordering door DEPN om de Gemeente Rotterdam te verplichten tot herbeoordeling van inschrijvingen over te gaan, zoals DEPN blijkens haar conclusie (zie hiervoor 1.2) wenst te vorderen, is dus in beginsel reeds verstreken. Bij die stand van zaken lag het des te meer op de weg van DEPN de gronden voor haar vorderingen in de conclusie op te nemen, teneinde beoordeling van de incidentele vordering in samenhang met het geschil tussen Pelican en Gemeente Rotterdam mogelijk te maken. Dat heeft DEPN echter zoals hiervoor reeds overwogen niet gedaan.

1.5.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Gemeente Rotterdam heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure geïnitieerd voor de opdracht “De beste dienstverlener van warme drankenautomaten voor Rotterdam”. Gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI), waarbij prijs en kwaliteit de twee bepalende criteria zijn.

2.2.

Het beschrijvend document luidt, voor zover van belang, als volgt:

“(…)

2. Inhoud van de opdracht

2.1

Beschrijving van de opdracht

2.1.1.

Doelstelling van de opdracht

De gemeente Rotterdam maakt op dit moment gebruik van een Raamovereenkomst die voorziet in de dienstverlening op het gebied van warme drankautomaten, snoepautomaten en frisdrankautomaten. De Raamovereenkomst expireert op 31 januari 2017.

De dienstverlening van de huidige Leverancier wordt binnen de gemeente Rotterdam positief beoordeeld. In het jaarlijkse gebruikersonderzoek scoort het product ‘warme dranken’ een gemiddeld cijfer van 6,1 (zie Bijlage 13). De Aanbestedende Dienst beoogt dan ook geen grote veranderingen te bewerkstelligen in aantallen of geleverde dienstverlening maar wil vooral inzetten op een verbeterde smaakbeleving en verhoging van duurzaamheid. Met het sluiten van een nieuwe Raamovereenkomst moeten 4 doelstellingen behaald worden:

1. Het afsluiten van een Raamovereenkomst met één Opdrachtnemer van zeven (7) jaar voor het leveren van warme drankenautomaten en vendingautomaten (snoep en frisdrank) op basis van full vending service met ingang van 1 maart 2017;

2. Een verbetering van de smaakbeleving van de consumpties (in het bijzonder van de koffie). Opdrachtgever beoogt dit o.a. te bewerkstelligen door de Freshbrew zetmethodiek te vervangen door verse bonen. De gemeente Rotterdam wil binnen 12 maanden een gebruikerstevredenheid behalen van minimaal een zeven (7) en dit cijfer minimaal behouden gedurende de duur van de Raamovereenkomst. Dit cijfer geldt voor alle panden. De gebruikerstevredenheid wordt gemeten door middel van het gemeentelijke gebruikers onderzoek (zie Bijlage 13).

3. Het volledig ontzorgen van de gemeente Rotterdam op het gebied van de warme drankenautomaten, snoepautomaten en frisdrankautomaten waarbij de inspanningen op het gebied van contractbeheer en het operationeel beheer van de gemeente Rotterdam tot een minimum worden beperkt;

4. Het borgen van duurzaamheid binnen deze aanbesteding voor zowel de ingredienten als voor de in te zetten middelen en apparatuur om te kunnen voldoen aan de doelstelling van 100% duurzaam inkopen in 2015; Rotterdam onderschrijft het Manifest Professioneel Duurzaam Inkopen en is partner in de Green Deal Circulair Inkopen. Zie http://www.rotterdam.nl/nieuws:duurzaam inkopen

(…)

2.1.3.

Scope van de opdracht

2.1.4.

Warme drankenautomaten

De medewerkers van de gemeente Rotterdam zijn gehuisvest in een diversiteit aan panden.

Ten behoeve van deze opdracht worden de panden in 3 type geclassificeerd:

1. kantoorpanden

2. mini panden

3. panden met piekbelasting.

(…)

5. Beoordeling Inschrijvingen

(…)

5.6

Gunning

5.6.1.

Gunningscriterium

In deze aanbestedingsprocedure wordt als overkoepelend gunningsmethode dat van de economisch meest voordelige inschrijving gehanteerd, waarbij gebruik gemaakt wordt van ‘beste prijs kwaliteit verhouding’.

Er wordt onderscheid gemaakt tussen kwalitatieve aspecten van de Inschrijving en financiële aspecten van de Inschrijving.

De beoordeling geschiedt op basis van de ‘Value for Money’ methodiek. In deze methodiek wordt het totaal aantal behaalde punten op het onderdeel subgunningscriterium kwaliteit (Q) gedeeld door de totaalprijs van het subgunningscriterium prijs (P) x 100.000. Dit resulteert in een ‘kwaliteit per prijs eenheid’. De formule is derhalve:

(subgunningscriterium kwaliteit (Q) / subgunningscriterium prijs (P)) maal 100,000)

Ten aanzien van de inhoudelijke beoordeling van de inschrijvingen kan op het subgunningscriterium kwaliteit maximaal 2.000 punten worden gescoord.

De Inschrijver dient op elk van de genoemde kwalitatieve gunningscriteria minimaal het rapportcijfer twee (2) te behalen. In onderstaand tabel is de maximale puntentoekenning weergegeven.

De beoordeling vindt plaats op basis van de volgende onderdelen:

Nr.

Subgunningscriteria Kwaliteit

Max. Punten toekenning

KG-1

Oplossing

700

KG-2

Duurzaamheid

500

KG-3

Service Level Agreement

300

KG-4

Accountstructuur

250

KG-5

Implementatieplan

250

Totaal

Indien een Inschrijver niet het minimale rapportcijfer en daardoor het minimum te scoren punten niet haalt op een ieder van het individuele subgunningscriterium valt hij af en wordt zijn inschrijving verder niet beoordeeld.

5.6.2.

Minimumeisen en gunningscriterium

De selectie vindt plaats op basis van minimumeisen en het overkoepelend gunningscriterium EMVI (Economisch Meest Voordelige Inschrijving).

De Aanbestedende Dienst heeft bij de toepassing van dit gunningscriterium de keuze uit drie

specifieke gunningscriteria:

1. Beste prijs kwaliteit verhouding

2. Laagste kosten op basis van kosteneffectiviteit of

3. Laagste prijs

De specificaties van de opdracht zijn dusdanig vastgesteld dat het gunningscriterium “beste

prijs kwaliteitverhouding” naar de mening van de Aanbestedende Dienst passend is.

(…)

5.6.3.

Minimumeisen

Een inschrijving die niet voldoet aan één of meer minimumeisen komt niet voor gunning in aanmerking. De inschrijving dient te voldoen aan de volgende minimumeisen:

A) Compleetheid van de inschrijving.

De Inschrijver dient minimaal de rood gemarkeerde vragen op het aanbestedingsplatform te beantwoorden.

B) Conformiteit van de inschrijving.

De inschrijving dient in overeenstemming te zijn met alle in het beschrijvend document en de overige aanbestedingsdocumentatie vermelde eisen en voorwaarden. Door middel van het indienen van de inschrijving verklaart Inschrijver automatisch aan voornoemde eisen en voorwaarden te voldoen.

C) Er dient onvoorwaardelijk en ondubbelzinnig voldaan te worden aan de eisen zoals verwoord in Bijlage 5 (Programma van Eisen).

D) De Inschrijver dient op elk van de genoemde kwalitatieve gunningscriteria minimaal het rapportcijfer twee (2) te behalen.

(…)

5.6.4

Kwalitatieve aspecten van de inschrijving

De inschrijver dient de kwaliteit van zijn inschrijving per (deel)aspect te beschrijven. De beoordeling van de kwalitatieve aspecten van de Inschrijvingen op het subgunningscriterium kwaliteit vindt plaats aan de hand van de navolgende (deel)aspecten.

(…)

KG-4 Accountstructuur

(maximaal 2 A4, lettertype Arial 10, enkelzijdig, enkele regelafstand)

Omschrijf op welke manier de Opdrachtnemer zorgt voor heldere en doelmatige communicatie over en weer tussen Opdrachtnemer en Opdrachtgever en op welke manier klachten afgehandeld worden.

De beschrijving zal beoordeeld worden naar de mate waarin de Inschrijver beschrijft hoe u tijdens de duur van de Raamovereenkomst met de Opdrachtgever communiceert en dit bijdraagt aan een zo effectief mogelijke dienstverlening.

KG-5 Implementatieplan

(maximaal 2 A4, lettertype Arial 10, enkelzijdig, enkele regelafstand)

Omschrijf de wijze waarop de nieuwe overeenkomst geïmplementeerd wordt binnen de Organisatie van de gemeente Rotterdam. Onder andere wil de Opdrachtgever in dit plan lezen hoe de afstemming met de huidige Leverancier plaatsvindt en welke verwachtingen Opdrachtgever en Opdrachtnemer van elkaar mogen hebben. De implementatie dient uiterlijk binnen 65 werkdagen na ondertekening van de Raamovereenkomst met betrekking tot warme drankenautomaten van de gemeente Rotterdam te zijn afgerond.

De beschrijving van het Implementatieplan zal beoordeeld worden naar de mate waarin u concreet blijk geeft de Opdrachtgever zoveel mogelijk en op een zo efficiënt mogelijke wijze te ontzorgen. Uw beschrijving sluit aan op de scope en omvang van de opdracht, het Programma van Eisen en de genoemde doelstellingen zoals beschreven in dit Beschrijvend Document. Daarnaast wordt beoordeeld op de volledigheid van de beantwoording van de gestelde vragen.

(…)

5.6.5.

Beoordeling kwalitatieve criteria

Naarmate de kwalitatieve aspecten van de Inschrijving beter zijn, wordt de Inschrijving beter

beoordeeld. De beoordeling van de in paragraaf 5.6.4. opgenomen kwalitatieve aspecten

vindt plaats op een schaal van 0 t/m 4. Voor ieder kwalitatief aspect wordt een score van 0, 1,

2, 3 of 4 gegeven. Er worden alleen hele cijfers toegekend door de individuele leden van het

beoordelingsteam.

Richtlijn

Rapportcijfer

Uitmuntend: uit de door de Inschrijver verstrekte informatie blijkt dat

volledig aan het doel van de Aanbestedende Dienst wordt beantwoord. De

inhoud is duidelijk, concreet en goed onderbouwd met bewijsstukken en

praktijkvoorbeelden.

Goed: uit de door de Inschrijver verstrekte informatie blijkt dat grotendeels

aan het doel van de Aanbestedende Dienst wordt beantwoord. De inhoud

is duidelijk, concreet en goed onderbouwd

Voldoende: uit de door de Inschrijver verstrekte informatie blijkt dat in

voldoende mate aan het doel van de Aanbestedende Dienst wordt

beantwoord. De inhoud is duidelijk en concreet.

Onvoldoende: uit de door de Inschrijver verstrekte informatie blijkt dat in

onvoldoende mate aan het doel van de Aanbestedende Dienst wordt

beantwoord. De inhoud is niet volledig duidelijk en concreet en/of

irrelevant.

Slecht: uit de door de Inschrijver verstrekte informatie blijkt dat niet of

nauwelijks aan het doel van de Aanbestedende Dienst wordt beantwoord.

De inhoud is in belangrijke mate onvolledig en onduidelijk en/of niet

concreet.

(…)”

2.3.

Pelican en Maas hebben allebei ingeschreven.

2.4.

Op 9 januari 2017 heeft Gemeente Rotterdam aan Pelican bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Maas. De brief luidt, voor zover van belang – en voor zover overgelegd, nu in de door Pelican als productie overgelegde brief delen zijn weggelakt –, als volgt:

“(…)

I n de afgelopen periode zijn de inschrijvingen beoordeeld, die de gemeente Rotterdam heeft ontvangen in het kader van de Europese Openbare aanbestedingsprocedure De dienstverlener van warme drankenautomaten voor Rotterdam’, kenmerk 1-334-16, met publicatienummer(TED) 2016/S150-272014 van 27 september 2016.

De gemeente Rotterdam heeft 3 inschrijvingen ontvangen.

Uw aanbieding van 5 december 2016 is door ons nauwgezet beoordeeld. De gemeente Rotterdam is voornemens de opdracht te gunnen aan Maas International BV.

De inschrijving van Pelican Rouge Coffee Solutions BV is als derde geëindigd.

In deze brief delen wij met u de resultaten, die u met uw inschrijving heeft behaald ten opzichte van Maas International BV. In de onderstaande tabel zijn uw scores en de scores van Maas International BV opgenomen en in de bijlage kunt u onze motivering teruglezen op de door u behaalde scores.

Nr.

Subgunningscriteria Kwaliteit

Maximaal te behalen punten

Behaalde punten

Kwaliteit Q:

Maas International B.V.

Pelican Rouge Coffee Solutions BV

KG-1

Oplossing

700

KG-2

Duurzaamheid

500

KG-3

Service Level Agreement

300

KG-4

Accountstructuur

250

125

KG-5

Implementatieplan

250

187,50

Totaal

1.812,50.

Commercieel P:

€ 10.188.300,70

€

Value for Money score

17,790

17,206

(…)”

Bij de brief is een bijlage gevoegd met een toelichting, voor zover van belang – en voor zover overgelegd, nu in de door Pelican als productie overgelegde brief delen zijn
weggelakt –, luidende:

“(…)

Bijlage: Toelichting op de behaalde score

Kwaliteit

KG-4 Accountstructuur

Pelican Rouge Coffee Solutions BV geeft een voldoende beschrijving van de accountstructuur. De hele accountstructuur is wel geschreven op één persoon, die werkzaam is bij Pelican Rouge Coffee Solutions BV. In alle genoemde overleggen, die zijn beschreven, is ook deze persoon aanwezig, de beoordelingscommissie vindt dit een kwetsbaar uitgangspunt wat ook vertragend kan werken. De persoon is verantwoordelijk voor de dagelijkse gang van zaken, voor de financiële vragen, voor de rapportage etc. Een eventuele back-up van de vaste contactpersoon en welke escalatie procedure door Pelican Rouge Coffee Solutions BV wordt gehanteerd, wordt niet beschreven.

Verder wordt beschreven hoe de uitwerking van de acties gaat plaatsvinden naar aanleiding van de gesprekken, waarbij sprake is van een plan van aanpak met concrete maatregelen. Wat de beoordelingscommissie mist in de beschrijving, is welke concrete maatregelen dit dan zijn, er wordt alleen gesproken over mogelijkheden. Uit de opsomming van de mogelijkheden kan niet opgemaakt worden, welke consequenties dit heeft voor de gemeente

Rotterdam.

Ook de klachtenprocedure wordt minimaal beschreven, die wel weer wordt besproken met dezelfde accountmanager. Ook in dit gunningscriterium wordt verwezen naar de

Samenvattend is de beoordelingscommissie van mening dat de beschrijvingen van de inschrijvers op de vragen voldoende zijn. Op grond van deze beoordeling behalen Pelican Rouge Coffee Solutions BV en Maas International BV beiden op dit kwaliteitsaspect punten

KG-5 lmplementatieplan

Pelican Rouge Coffee Solutions BV geeft een goede beschrijving van het gevraagde implementatieplan. In het implementatieplan worden de taken beschreven die Pelican Rouge Coffee Solutions BV verwacht van de gemeente.

Ook beschrijft Pelican Rouge Coffee Solutions BV een duidelijk communicatieplan. Pelican Rouge Coffee Solutions BV garandeert de implementatie af te ronden binnen de gestelde termijn Wat onduidelijk is, is de omwisseling van de automaten. Er wordt beschreven dat maximaal automaat per afdeling wordt

afgekoppeld met maximaal minuten geen beschikbaarheid. Dit kan alleen betrekking hebben op de kantoorlocaties. Op de meeste locaties staat maar één machine per afdeling/etage dus van maximale beschikbaarheid kan volgens de beoordelingscommissie geen sprake zijn. Daarnaast is er een kick-off bijeenkomst indien de gemeente Rotterdam dit wenst. Pelican Rouge Coffee Solutions BV is wel de huidige leverancier maar volgens de beoordelingscommissie is er sprake van een nieuwe contract met andere uitgangspunten dus lijkt een kick-off meeting meer een must dan een wens.

Samenvattend is de beoordelingscommissie van mening dat de beschrijvingen van de inschrijvers op de vragen goed zijn. Op grond van deze beoordeling behalen Pelican Rouge Coffee Solutions BV en Maas International BV beiden op dit kwaliteitsaspect punten.

(…)

2.5.

Pelican heeft bij brief van 12 januari 2017 aan Gemeente Rotterdam bericht het niet eens te zijn met de voorgenomen gunningsbeslissing en om een nadere toelichting gevraagd.

2.6.

Gemeente Rotterdam heeft bij brief van 23 januari 2017 aan Pelican bericht dat zij geen aanleiding ziet om tot heroverweging van de gunningsbeslissing over te gaan.

3.Het geschil

3.1.

Pelican vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

( i) Gemeente Rotterdam gebiedt het Gunningsvoornemen in te trekken, en

(ii) Gemeente Rotterdam gebiedt over te gaan tot herbeoordeling door een nieuw in te stellen beoordelingscommissie, en

(iii) Gemeente Rotterdam gebiedt een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken en opnieuw een termijn van 20 kalenderdagen te geven voor het treffen van rechtsmaatregelen;

Subsidiair:

( i) Gemeente Rotterdam gebiedt het Gunningsvoornemen in te trekken, en

(ii) Gemeente Rotterdam gebiedt over te gaan tot herbeoordeling door de huidige beoordelingscommissie, en

(iii) Gemeente Rotterdam gebiedt een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken en opnieuw een termijn van 20 kalenderdagen te geven voor het treffen van rechtsmaatregelen;

In alle gevallen:

( i) een dwangsom van € 10.000,00 aan de veroordelingen zal verbinden;

(ii) Gemeente Rotterdam veroordeelt in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na het vonnis.

3.2.

Gemeente Rotterdam voert verweer.

3.3.

Maas vordert, samengevat, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

In het incident

Primair Maas toe te staan tussen te komen en subsidiair Maas toe te staan zich te voegen aan de zijde van Gemeente Rotterdam

In de hoofdzaak

Pelican niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen, althans haar deze te ontzeggen en
Gemeente Rotterdam te veroordelen de beslissing om de opdracht te gunnen aan Maas uit te voeren, indien en voor zover Gemeente Rotterdam de opdracht nog immer wenst te verstrekken,

Een en ander met veroordeling van Pelican en/of Gemeente Rotterdam in de kosten, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen twee weken aan de proceskostenveroordeling is voldaan.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang vloeit reeds voort uit de aard van de vorderingen.

4.2.

Pelican heeft ter zitting duidelijk gemaakt dat haar vorderingen zich alleen (nog) richten op een herbeoordeling van de scores op de subgunningscriteria KG-4 en KG-5, een en ander gebaseerd op de stelling dat ten aanzien van de inschrijving van Pelican onvoldoende punten zijn toegekend voor die subgunningscriteria.
Desgevraagd heeft Pelican toegelicht dat een herbeoordeling ten aanzien van de subgunningscriteria KG-4 en KG-5 kan worden beschouwd als het mindere van het in de dagvaarding onder primair (ii) en subsidiair (ii) gevorderde.

4.3.

Het voorgaande betekent dat, zoals ter zitting ook door Pelican is bevestigd, de klachten van Pelican ter zake de motivering en latere toelichting van de gunningsbeslissing zoals in de dagvaarding onder 3.1 tot en met 3.4 verwoord niet langer beoordeling behoeven. Maas heeft zitting verklaard dat zij bij deze (ten opzichte van de dagvaarding gewijzigde) stand van zaken aanleiding ziet om het door haar (in de pleitnotitie opgenomen en in de eerste termijn voorgedragen) niet-ontvankelijkheidsverweer dat betrekking had op het in 3.3 van de dagvaarding gestelde niet langer te handhaven. Hetgeen Maas overigens als verweer heeft aangevoerd handhaaft Maas wel.

4.4.

Kern van het geschil is, met inachtneming van het voorgaande, de beoordeling en waardering van de inschrijving van Pelican op de subgunningscriteria KG-4 ‘Accountstructuur’ en KG-5 ‘Implementatieplan’.

4.5.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat een kwalitatief gunningscriterium altijd enige mate van subjectiviteit bevat, hetgeen op zichzelf niet in strijd is met de vereiste transparantie, die inhoudt dat de voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aanbestedingsdocumenten dienen te worden vermeld (HvJ EU 29 april 2004, C-496/99 (Succhi di Frutta).

Van belang is dat het voor een kandidaat-inschrijver duidelijk is wat van hem wordt verwacht, dat de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en dat de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Bij de rechterlijke toetsing van de beoordeling en waardering van de inschrijvingen dient enige mate van terughoudendheid te worden betracht.

4.6.

Pelican heeft aangevoerd dat in het onderhavige geval, anders dan hiervoor overwogen, de voorzieningenrechter een ‘volle’ toetsing van de waardering van de inschrijving moet uitvoeren. Zij beroept zich in dat kader op de conclusie van de Advocaat-Generaal van het Hof van Justitie EU van 30 juni 2016 op het verzoek van verzoek van de Hoge Raad om een prejudiciële beslissing (C-171/15).

De voorzieningenrechter acht het standpunt van Pelican onjuist. Uit genoemde conclusie van de Advocaat-Generaal, maar vooral uit de (nadien) verschenen rechtspraak van het HvJ EU, is niet af te leiden dat een volle toetsing van de waardering van de inschrijving zou moeten plaatsvinden.

4.7.

Ten overvloede zij overwogen dat Pelican haar inschrijving niet in zijn geheel in het geding heeft gebracht, zodat ook geen ‘volle toetsing’ zou kunnen worden uitgevoerd, zoals de beoordelingscommissie van Gemeente Rotterdam die kon uitvoeren. De voorzieningenrechter beschikt alleen over de door de advocaat van Pelican als relevant aangemerkte passages van de inschrijving. De voorzieningenrechter heeft daarbij geconstateerd dat in de overgelegde stukken onderdelen zijn weggelakt. Dat geldt niet alleen voor de inschrijving van Pelican, maar ook voor de toelichting van Gemeente Rotterdam op de score. Dat betekent dat de voorzieningenrechter ook ten aanzien van de motivering van Gemeente Rotterdam van de gewraakte waardering ter zake subgunningscriteria KG-4 ‘Accountstructuur’ en KG-5 ‘Implementatieplan’ niet beschikt over de volledige tekst van de motivering van die waardering. De voorzieningenrechter zal de vorderingen beoordelen op basis van de beschikbare gegevens. Wanneer onvoldoende informatie is verschaft om een goede beoordeling mogelijk te maken, zal de voorzieningenrechter daaraan de conclusies verbinden die de voorzieningenrechter passend acht.

4.8.

Maas heeft de voorzieningenrechter naar aanleiding van de hiervoor geconstateerde, en ook door haar geconstateerde, onvolledigheid van de in het geding gebrachte informatie verzocht Pelican alsnog te veroordelen tot het verschaffen van volledige inzage in de stukken waarop zij zich beroept. De voorzieningenrechter heeft de beslissing op dat verzoek aangehouden. De voorzieningenrechter beslist thans dat geen aanleiding bestaat te oordelen dat Pelican alsnog aan Maas stukken dient te verstrekken. Niet aannemelijk is dat in de aan Maas verstrekte stukken nog meer stukken zijn weggelakt, dan in de stukken die de voorzieningenrechter ter beoordeling voor liggen. Voor het overige geldt het hiervoor onder 4.7 overwogene.

4.9.

Voor toewijzing van de vorderingen van Pelican is vereist dat sprake is van onmiskenbare onjuistheden of onduidelijkheden met betrekking tot de beoordeling van de kwaliteitscriteria KG-4 en KG-5. Uitgaande van het toetsingskader in 4.5 is de voorzieningenrechter van oordeel dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake is.

De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.

4.10.

Voor zowel subgunningscriterium KG-4 als KG-5 is sprake van een voldoende duidelijke motivering van de gegeven waardering, terwijl Pelican onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Gemeente Rotterdam daarbij is afgeweken van het bepaalde in de aanbestedingsstukken.

4.11.

Pelican heeft voor de onderbouwing van haar standpunt meerdere malen verwezen naar de zin in ‘2.1.1. Doelstelling van de opdracht’ die luidt
‘De Aanbestedende Dienst beoogt dan ook geen grote veranderingen te bewerkstelligen in aantallen of geleverde dienstverlening maar wil vooral inzetten op een verbeterde smaakbeleving en verhoging van duurzaamheid’. Die zin acht zij kennelijk van groot belang.

Pelican legt uitgaande van die zin de doelstelling van de Gemeente Rotterdam aldus uit dat Gemeente Rotterdam dús de dienstverlening op dezelfde voet wil voortzetten.

Vervolgens meent zij dat zij gelet daarop mocht verwachten dat wanneer zij zou inschrijven vanuit die gedachte, zij goed zou scoren, omdat zij als huidige opdrachtnemer op het punt accountmanagement (KG-4) haar aanpak niet hoefde te veranderen, en ook ten aanzien van de implementatie (KG-5) al snel zou voldoen aan het doel van de aanbesteding.

Pelican heeft daarbij aangevoerd dat gelet op de doelstelling, zoals door haar begrepen en hiervoor weergegeven, en gelet op de beoordelingssystematiek die uitgaat van een waardering die afhangt van de mate waarin aan het doel van de Aanbestedende Dienst werd beantwoord, zij op de criteria KG-4 en KG-5 de maximale score zou moeten halen.

4.12.

De voorzieningenrechter acht de door Pelican gegeven en hiervoor weergegeven uitleg van de aanbestedingsstukken en de doelstelling(en) van de aanbesteding onjuist.

4.13.

Alinea 2.1.1 met de doelstelling van de opdracht bestaat niet enkel uit de door Pelican benadrukte zin in die alinea, maar bevat tevens een expliciete opsomming van vier punten met doelstellingen die Gemeente Rotterdam wenst te bereiken met de opdracht.

Naast de doelstellingen in 2.1.1. bevatten de aanbestedingsstukken vervolgens per subgunningscriterium een omschrijving, waaraan de opmerking vooraf gaat dat het de bedoeling is dat de Inschrijver per (deel)aspect de kwaliteit dient te beschrijven (5.6.4. van het beschrijvend document), op grond waarvan de beoordeling zal plaatsvinden, met als uitgangspunt: ‘
Naarmate de kwalitatieve aspecten van de Inschrijving beter zijn, wordt de Inschrijving beter Beoordeeld’(5.6.5 van het beschrijvend document).

Bij deze stand van zaken moet voor Pelican duidelijk zijn geweest dat voor de beoordeling per criterium niet van doorslaggevend belang kon zijn hoe de inschrijving zich verhield tot de doelstelling in 2.1.1, maar dat per aspect een beoordeling zou worden uitgevoerd, waarbij met name ook de omschrijving ten aanzien van dat aspect in 5.6.4. relevant zou zijn.

De stelling dat Pelican voor de beoordeling van de subgunningscriteria desondanks relevant mocht achten dat Gemeente Rotterdam tevreden was met haar (overkoepelende) dienstverlening past niet bij hetgeen in de aanbestedingsstukken is bepaald en bij de aard van een aanbestedingsprocedure.

4.14.

De door Pelican naar voren gebrachte standpunten wekken de indruk dat Pelican zich mogelijk onvoldoende bewust is geweest van het belang van het expliciet opschrijven van wat haar dienstverlening inhield en zou inhouden wanneer zij de opdracht zou verkrijgen. Dat kan Gemeente Rotterdam echter niet worden verweten.

Gelet op onder meer het transparantiebeginsel en gelijkheidsbeginsel mocht Gemeente Rotterdam immers enkel beoordelen wat in de inschrijving stond opgeschreven. Pelican kon er daarom in redelijkheid niet op vertrouwen dat gelet op de ervaring die Gemeente Rotterdam al had met Pelican, voor Gemeente Rotterdam wel duidelijk zou zijn wat Pelican bedoelde wanneer haar inschrijving op punten niet voldoende concreet zou zijn.

Ook had voor Pelican duidelijk moeten zijn dat ondanks de in 2.1.1. benoemde nadruk op smaakverbetering van de koffie, ook de kwaliteit van de dienstverlening relevant was voor de beoordeling van de inschrijving, zodat ook op dat punt van belang was wat zij in haar inschrijving opnam.

4.15.

Uit het voorgaande volgt dat het door Pelican gelegde verband met het (overkoepelende) doel van de aanbesteding in 2.1.1. niet kan leiden tot toewijzing van enige vordering van Pelican. Ook het overigens per subgunningscriterium gestelde is onvoldoende om aan te nemen dat de door (beoordelingscommissie van) Gemeente Rotterdam gegeven waarderingen voor KG-4 en KG-5 niet deugen.

4.16.

Pelican klaagt er ten aanzien van onderdeel KG-4 over dat zij een ‘2’ als beoordeling heeft gekregen. Pelican meent dat zij een ‘4’ ‘uitmuntend’ had moeten krijgen.

Hetgeen Pelican heeft aangevoerd is onvoldoende om de juistheid van haar standpunt te kunnen aannemen. Haar inschrijving is gescoord met ‘voldoende’. De gegeven motivering van de waardering is voldoende inzichtelijk en de waardering op grond daarvan niet onbegrijpelijk.

4.17.

Het standpunt van Gemeente Rotterdam dat zij uit de inschrijving heeft begrepen dat de accountstructuur gericht is op één persoon, nu in de inschrijving bij KG-4 geen melding wordt gemaakt van een eventuele back-up van de vaste contactpersoon is niet onbegrijpelijk. Dat Pelican die inzet van die specifieke persoon juist effectief acht, terwijl Gemeente Rotterdam het een kwetsbaar uitgangspunt vindt, is denkbaar en levert naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen ‘onuitlegbare’ beoordeling op.

Pelican heeft in dit kort geding wel gesteld dat uit de inschrijving zou blijken dat zij meer mensen zou betrekken bij de dienstverlening, zodat Gemeente Rotterdam niet kon oordelen dat sprake was van een kwetsbare structuur, maar zij heeft haar complete inschrijving niet overgelegd, zodat die stelling niet goed kan worden beoordeeld. Uit de geciteerde onderdelen van de inschrijving is echter niet af te leiden dat, anders dan Gemeente Rotterdam heeft vastgesteld, de inzet van meerdere personen was beoogd en werd beschreven in het onderdeel van de inschrijving dat betrekking had op KG-4.

Voor zover Pelican heeft verwezen naar het schema in 2.7 van haar pleitnotitie, dat onderdeel zou zijn geweest van haar inschrijving, geldt dat niet aannemelijk is geworden dat die tabel onderdeel is van haar inschrijving op dit specifieke onderdeel, terwijl voor Pelican duidelijk moet zijn geweest dat de beoordeling per onderdeel zou plaatsvinden en dat zij per deelaspect niet kon of mocht verwijzen naar andere onderdelen van de inschrijving.

4.18.

Ook de beoordeling dat uit (het relevante deel van) de inschrijving de uitwerking van acties en behandeling van klachten onvoldoende concreet was om een hogere score dan een voldoende te scoren acht de voorzieningenrechter niet onbegrijpelijk. Uit de in de pleitaantekeningen geciteerde tekst ter zake de klachtafhandeling is inderdaad niet concreet af te leiden hoe die klachtafhandeling dan zal plaatsvinden, welke termijnen er zullen worden gehanteerd en is niet ingegaan op andere aspecten die voor klachtafhandeling van belang kunnen zijn. Het komt niet onredelijk voor dat de beoordelingscommissie aan (het gebrek van het ingaan op) dergelijke aspecten waarde heeft gehecht.

4.19.

Ten aanzien van KG-5 geldt dat in de toelichting bij de brief van 9 januari 2017 een zin in de motivering is weggelakt, die maakt dat de voorzieningenrechter niet beschikt over de volledige motivering ten aanzien van het implementatieplan. Uit hetgeen wel aan haar ter beoordeling voorligt, zijn geen onregelmatigheden in het kader van de beoordeling af te leiden. De motivering spreekt voor zich en is voldoende duidelijk. Pelican heeft een ‘3’ gekregen als waardering op dit punt. Dat betekent dat het een-na-hoogste rapportcijfer is verkregen. Gelet op de tekst van de inschrijving, voor zover die is geciteerd in de pleitaantekeningen, is niet aannemelijk dat Gemeente Rotterdam hier meer punten had moeten toekennen.

4.20.

Met Gemeente Rotterdam is de voorzieningenrechter van oordeel dat de tekst ter zake de informatiebijeenkomst die ‘indien gewenst’ kan worden georganiseerd niet geldt als een harde toezegging. Dat op zichzelf maakt reeds dat niet onbegrijpelijk is de beoordeling niet ‘uitmuntend’ is, maar ‘goed’. Of de bijeenkomsten die Pelican benoemt in haar inschrijving nu wel of niet gelden als kick-off meeting, en of een kick-off meeting volgens de aanbestedingsstukken was vereist, kan daarom in het midden blijven.

4.21.

Ten aanzien van de omwisseltijd van drankautomaten is aannemelijk dat de inschrijving van Pelican niet strikt aan de gestelde doelen van Gemeente Rotterdam voldeed. Pelican heeft ter zitting toegelicht ten aanzien van de omwisseltijd van machines uiteraard conform een door Gemeente Rotterdam goedgekeurd plan zal worden gewerkt. Dat plan zal, aldus Pelican, nog worden opgesteld. Met dat standpunt bevestigt Pelican dat haar inschrijving nog niet compleet of volledig concreet is. Gemeente Rotterdam mocht naar voorlopig oordeel bij deze stand van zaken afzien van het geven van een ‘uitmuntende’ beoordeling.

4.22.

Concluderend acht de voorzieningenrechter de waardering en de motivering daarvan op de criteria KG-4 en KG-niet 5 niet zodanig dat deze zou moeten leiden tot toewijzing van het gevorderde.

4.23.

De vordering zal daarom worden afgewezen.

4.24.

Pelican zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Nu het verzoek tot interventie van Maas is toegestaan en Maas met eigen argumenten verweer heeft gevoerd tegen de vorderingen van Pelican, ziet de voorzieningenrechter aanleiding Pelican ook in de proceskosten van Maas te veroordelen. De kosten van zowel Gemeente Rotterdam als Maas (afzonderlijk) worden begroot op:

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.434,00

De door Maas gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De door Gemeente Rotterdam en Maas gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis, met dien verstande dat de wettelijke rente over de in de proceskosten begrepen nakosten niet toewijsbaar is, omdat thans niet geheel bekend is vanaf welke datum de nakosten gemaakt zullen worden, zodat de verzuimdatum niet goed kan worden bepaald.

4.25.

Over de vorderingen van Maas, als tussenkomende partij, wordt voorts als volgt geoordeeld.

4.26.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vorderingen van Pelican worden afgewezen. In de stellingen van Gemeente Rotterdam ligt besloten dat zij nog steeds voornemens is verdere uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing zoals kenbaar gemaakt in de brief van 9 januari 2017. Bij die stand van zaken heeft Maas geen belang bij toewijzing van haar vorderingen. Deze zullen dan ook worden afgewezen.

4.27.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Maas in het kader van haar vorderingen worden veroordeeld in de kosten van Gemeente Rotterdam. Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat Gemeente Rotterdam als gevolg van die vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Daarom kan een proceskostenveroordeling op dit onderdeel achterwege blijven.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

In de incidenten

5.1.

staat de tussenkomst van Maas toe,

5.2.

wijst de vordering tot tussenkomst van DEPN af,

In de hoofdzaak, ter zake de vorderingen van Pelican

5.3.

wijst de vorderingen af,

5.4.

veroordeelt Pelican in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Rotterdam tot op heden begroot op € 1.434,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na heden tot aan de dag der algehele voldoening,

5.5.

veroordeelt Pelican in de proceskosten van Maas, tot op heden begroot op
€ 1.434,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na heden tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, en te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Pelican binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

5.6.

verklaart dit vonnis wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

In de hoofdzaak, ter zake de vorderingen van Maas

5.8.

wijst het door Maas gevorderde af;

5.9.

bepaalt dat geen proceskostenvergoeding wordt opgelegd.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2017.

1634/2009

Afwijzing vordering tot tussenkomst in aanbestedingsprocedure Gemeente Rotterdam

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing