Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/530878 / KG ZA 17-772
Vonnis in kort geding van 26 juli 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INASHCO OPERATIONS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. M.W.E. Evers te Amsterdam,
tegen
de rechtspersoon naar vreemd recht
FONDEL REFINERY PRODUCTS AG,
gevestigd te Appenzell, Zwitserland,
gedaagde,
advocaat mr. J.J. Schelling te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Inashco Operations en FRP genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 12 juli 2017, met producties 1 t/m 24,
- producties 1 t/m 42 van FRP,
- de akte houdende wijziging van eis en overlegging producties van Inashco Operations, met producties 26 t/m 31,
- productie 32 van Inashco Operations,
- de mondelinge behandeling ter openbare zitting van 19 juli 2017,
- de pleitnota van Inashco Operations,
- de pleitnota van FRP.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Fondel Holding B.V. is enig aandeelhouder en bestuurder van FRP en van Fondel Urban Mining Ventures B.V. (verder FUMV), de rechtsopvolger van Fondel Participations B.V. Zij maken deel uit van de Fondel-groep, die zich toe legt op de levering van grondstoffen voor de metaalindustrie.
2.2.
In samenwerking met de Technische Universiteit Delft (verder: TUD) heeft de Fondel-groep een scheidingstechniek voor het terugwinnen van metalen uit bodemassen ontwikkeld.
2.3.
Inashco Operations is in het kader van de samenwerking van de Fondel-groep met TUD opgericht en legt zich toe op het verwerken van bodemassen uit afvalenergiecentrales tot bruikbare grondstoffen. Daarbij maakt zij onder andere gebruik van vorenbedoelde scheidingstechniek.
2.4.
Inashco Operations en FRP hebben hun rechtsverhouding geregeld in een Exclusive Sales Agreement van 22 oktober 2012 (verder: de ESA), waarvan de looptijd bij amendement van 24 juni 2015 door partijen is verlengd tot 1 januari 2018, met de mogelijkheid van verdere verlengingen.
2.5.
In de ESA (art. 1) is FRP aangewezen als de exclusieve distributeur van de metaalproducten van Inashco Operations, welk alleenrecht wereldwijd geldt. Voorts wordt in de ESA verwezen naar een overeenkomst tussen Fondel Participations BV en TUD uit 2009 en is in de ESA bepaald dat:
- Inashco Operations al haar metaalproducten aan FRP dient te verkopen (art. 3),
- FRP geen vergelijkbare metaalproducten van andere producenten mag kopen (art. 4),
- de door FRP aan Inashco Operations te betalen koopprijs gelijk is aan de koopprijs die FRP van de klanten ontvangt voor de verkoop en levering van de door Inashco Operations vervaardigde producten, minus een provisievergoeding van 5% (art. 6),
- op de ESA Nederlands recht van toepassing is en dat bevoegde rechter in Rotterdam exclusief bevoegd is om kennis te nemen van en te beslissen over geschillen die uit de ESA voortvloeien (art. 13).
2.6.
Artikel 8 van de ESA (waarin FRP wordt aangeduid als Fondel Refinery) luidt voor zover hier van belang:
“
8. Documentation, payment and payment terms
8. Documentation, payment and payment terms
8.2
Payment shall be made in accordance with the commercial invoice submitted by Inashco, by wire transfer or electronic transfer to the collecting bank specified by Inashco.
8.2.1
Fondel Refinery will make a provisional payment to Inashco within 5 (five) working days of delivery (Incoterms 2010 FCA) with an advance rate of the related sales invoice to the final customer of 80% multiplied by the Purchase Price for the Product less (estimated) goods related expenses and less the service and marketing fee based on the following conditions:
[…]
If Fondel Refinery is not able to make a provisional payment on a commercial invoice, Fondel Refinery will provide evidence hereof to Inashco, to the reasonable satisfaction of Inashco, within 5 (five) working days of delivery that one of the abovementioned conditions cannot be met, in which case the provisional payment will be lower than the abovementioned 80% and will be equal to the advance rate applied by the aforementioned banks.
8.2.2
The remaining balance of the Purchase Price will be paid by Fondel Refinery within 5 (five) working days after receipt of payment from the final customer deducted by all goods related expenses. In the event the received payment by the final customer is lower than the anticipated Purchase Price (due to for example a lower Product quality) Inashco will repay Fondel Refinery within 5 (five) working days after receipt of payment from the final customer, the overpayment of the provisional payment.
[…]”
2.7.
Artikel 10 van de ESA luidt voor zover hier van belang :
“10.Default and Termination
10.1
Fondel Refinery Event of Default
Each of the following events, acts, occurrences or conditions shall constitute a “Fondel Refinery Event of Default”:
10.1.1
Fondel Refinery breaches or fails to perform any of its material obligations under this Agreement, and such breach is not remedied within 30 (thirty) days after written notice is received from Inashco stating that such a breach has occurred, identifying the breach or failure in question in reasonable detail and demanding the remedy thereof; however, provided the breach is capable of remedy and Fondel Refinery has commenced and is actively and diligently pursuing remedial steps, then, although the breach has not been remedied in the 30 (thirty) days applicable grace period, and provided that there are reasonable prospects that the breach may be remedied within 30 (thirty) days of the end of the aforesaid grace period, then such aforesaid grace period will be extended to 60 (sixty) days;
[…]
10.2
Exercise of Remedies Following a Fondel Refinery Event of Default
10.2.1
Termination for Event of Default
Upon the occurrence of a Fondel Refinery Event of Default specified in Article 9.1,[ bedoeld is kennelijk 10.1, opm vzr] which is not remedied in the applicable grace period, Inashco may immediately terminate this Agreement by delivery of a written Notice of Termination to Fondel Refinery specifying the date of termination.
[…]
10.2.3
10.2.3Inashco’s direct sales rights for Event of Default
If 5 (five) days after a notice by email is received from Inashco stating that a Fondel Refinery Event of Default has occurred and such an Event of Default is not remedied within those 5 (five) days, Inashco has the right to freely sell on the market for her own account the Products produced in the 30 (thirty) days following the date of aforementioned notice. If the grace period mentioned in Article 10.1.1. is extended to 60 (sixty) days, the aforementioned 30 (thirty) days are also extended to 60 (sixty) days. This article will only be applicable if the Event of Default is the result of Fondel Refinery not upholding its obligation to pay an amount reasonably due under this Agreement and subject to Fondel Refinery providing evidence to Inashco, to the reasonable satisfaction of Inashco that one of the conditions described in article 8.2.1 has not been met.
[…]”
2.8.
Inashco B.V. is enig aandeelhouder en bestuurder van Inashco Operations.
2.9.
Tot mei 2015 was Fondel Participations B.V. de enige aandeelhouder van Inashco B.V. In mei 2015 heeft zij de meerderheid van haar aandelen in Inashco B.V. verkocht aan Ibarco B.V., een projectvennootschap van investeringsmaatschappij Waterland Private Equity (verder: Waterland). In het kader van deze aandelentransactie zijn de volgende overeenkomsten gesloten:
- de Sale and Purchase Agreement tussen Fondel Participations B.V als “the Seller” en Fondel Holding B.V. als “the Seller Parent” en Ibarco B.V. als “the Purchaser” d.d. 28 mei 2015 (verder: de SPA);
- de Shareholders’ Agreement tussen Ibarco B.V., Fondel Participations B.V., Stichting Administratiekantoor Inashco DE, Stichting Administratiekantoor Inashco Group Management en Fondel Holding B.V. en Inashco B.V., d.d. 24 juni 2015 (verder: de SHA);
- de Subordinated Loan Agreement tussen Fondel Participations B.V. als “Lender” en Inashco B.V. als “Borrower” d.d. 24 juni 2015 (verder: de SLA).
2.10.
Artikel 7.2 van de SPA luidt voor zover hier van belang :
“7.2 Completion actions
At Completion, the Seller and the Purchaser shall procure that the following actions are taken in the following sequence:
[…]
(f) the Seller and the Purchaser shall execute and procure the execution of the following agreements:
(i) the Shareholders’ Agreement;
(ii) the Fondel Shareholder Loan Agreement;
(iii) amendments to the Fondel/Inashco Exclusive Sales Agreement attached in agreed form alsSchedule 12(Amendments Fondel/Inashco Exclusiv Sales Agreements);
[…]”
2.11.
Artikel 13.5 van de SHA luidt:
“[…]
13.5 2016/17
EBITDA
[…]
13.5.3
If (i) the Remex Call Option has not been exercised on or before 31 May 2017 or the Remex Call Option has been exercised, but the benefit and risk of the relevant shares has not transferred to Remex before or on 31 May 2017 and (ii) the EBITDA of the Company on the basis of the 2016/17 Accounts (the “2016/17 EBITDA”) is less than EUR 18,260,000 (…), Fondel shall be obliged to make an additional capital contribution (nadere agiostorting) on the Ordinary Shares held by it for an aggregate amount equal to the outcome of the following formula, subject to a maximum amount equal to the aggregate amount outstanding under the Fondel Shareholder Loan Agreement at such time:
(a) EUR 18,260,000 (eighteen million two hundred and sixty thousand euro) minus the 2016/17 EBITDA;
multiplied by
(b) 2.5 (two point five).
13.5.4
If (i) the Remex Call option has been exercised (…) before or on 31 May 2017 and (ii) the Adjusted 2016/17 EBITDA is less than EUR 14,260,000 (…) Fondel shall be obliged to make an additional capital contribution (…)subject to a maximum amount equal to the aggregate amount outstanding under the Fondel Shareholder Loan Agreement at such time:
(a) EUR 14,260,000 (…) minus the 2016/17 EBITDA;
multiplied by
(b) 2 (two).
[…]”
2.12.
De relevante bepalingen van de SLA luiden:
“[…]
WHEREAS
(A) The Lender has provided (…) (Existing Loan 1) and an EUR 150,000 subordinated loan to Inashco Operations B.V. (…) to a loan agreement dated 31 December 2009 under which loan facility currently EUR 150,000 is outstanding (Existing Loan 2).
(B) […] (Existing Loan 3).
(C) […] (Existing Loan 4 and together with Existing Loan 1, Existing Loan 2 and
Existing Loan 3, the Existing Loans).
(D) […]
(E) The Lender and the Borrower desire to amend and restate the terms of the Existing Loans in accordance with this agreement (the Agreement).
IT IS AGREEDas follows
[…]
2. LOAN
The Lender has made available to the Borrower and the Borrower has borrowed from the Lender, a loan in the principal amount of EUR 16,700,000 (sixteen million seven hundred thousand euro) (the Loan).
[…]
4. REPAYMENT
4.1
The Borrower must repay the Loan in full no later than 24 June 2017. Any repayment must be made with accrued interest on the amount repaid.
4.2
The claim of the Lender against the Borrower for repayment of the Loan is subordinated (achtergesteld) to any other claim of any person or entity against the Borrower.
[…]”
2.13.
Inashco Operations heeft bij brief van 12 juni 2017 FRP in gebreke gesteld en
– voor zover hier van belang – medegedeeld:
“Re: Notice of Default and Request to Cure — Exclusive Sales Agreement, 22 October 2012 as amended on 24 June 2015.
Dear Sirs,
In our meeting with Messrs. Van [persoon 1] , [persoon 2] , [persoon 3] , [bedrijf] on 24 May 2017 we discussed Fondel Refinery Products AG’s (“Fondel”) failure to make payments for purchased non-ferrous metal within five working days after receipt of payment from the final customer under the Exclusive Sales Agreement between Fondel and lnashco OperatÎons B.V.
This letter is a formal confirmation of notice given that Fondel Refinery Products AG is in default of the above referenced contract, for failure to these make payments for the purchase of non-ferrous metal in accordance with Section 8.2.2 of the contract.
We urge you to cure this default as soon as possible but in any event within the term of article 10.1 of the contract, as otherwise Inashco Operations B.V. may be required to exercise its right to terminate the contract in accordance with Sections 10.2 of the contract.
[…]”
2.14.
Bij brief aan Inashco B.V. van 26 juni 2017 heeft FUMV – voor zover hier van belang – medegedeeld:
“[…]
9. Further, we are in receipt of the letter of Inashco Operations B.V. to Fondel Refinery Products AG dated 12 June 2017. In this letter payment for purchases made under the terms of the Exclusive Sales Agreement dated 22 October 2012 as amended on 24 June 2015 (“Sales Agreement”) has been requested. As a practical solution to heal any default under the Sales Agreement, we propose that Inashco Operations B.V. assigns its claim under the Sales Agreement to Inashco while at the same time Fondel will assume the outstanding payment obligations of Fondel Refinery Products AG under the Sales Agreement. Upon completion of these transactions, any amounts due by Fondel could be set off against part of the payment obligations of Inashco under the Loan.
[…]”
Deze door FUMV voorgestelde oplossing (verder: het voorstel) is door Inashco B.V. en Inashco Operations niet geaccepteerd.
2.15.
Bij brief van 29 juni 2017 heeft Inashco Operations – voor zover hier van belang – aan FRP medegedeeld:
“[…]
Inashco Operations BV. herewith informs Fondel Refinery Products AG that it makes use of its right under Section 10.2.3. of the Agreement, with immediate effect, to freely sell on the market for its own account the Products (as defined in the Agreement) produced in the 30 days following the aforementioned notices of 12 June 2017 and 23 June 2017.
[…]”
2.16.
Bij brief van 6 juli 2017 heeft FRP – voor zover hier van belang – aan Inashco Operations medegedeeld:
“[…]
First of all, the text of art. 10.2.3 does not allow INAO[Inashco Operations, opmerking voorzieningenrechter]
to sell to FRP customers, let alone enter into contracts with FRP customers.
to sell to FRP customers, let alone enter into contracts with FRP customers.
Secondly, the fact that INAO is now directly selling and delivering to FRP customers and no longer to FRP, will lead to FRP defaulting under its contracts with its customers.
Therefore, if INAO would be entitled to sell freely in the market, which FRP contests, it would have to sell to other customers than FRP customers.
[…]
Finally, FRP will inform all its customers today that it will comply with the contracts between FRP and the customers but that product will not be sourced via INAO because of a dispute between FRP and INAO and that INAO is not allowed to deliver to those customers, in view of the existing contract.
[…]”
2.17.
Sinds begin juni 2017 heeft Inashco B.V. haar aandeelhouders driemaal om een kapitaalstorting van EUR 2.000.000 verzocht. Hierop heeft Waterland tweemaal een kapitaalstorting van EUR 2.000.000 gedaan.
3.Het geschil
3.1.
Inashco Operations vordert na wijziging van eis op het punt van de kostenveroordeling – samengevat – :
( i) FRP te veroordelen om aan Inashco Operations te betalen (a) EUR 2.366.067,82 en (b) USD 7.763.275,47, althans door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedragen, steeds te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans (subsidiair) de wettelijke rente, vanaf de vervaldatum van de respectievelijke facturen zoals weergegeven in de als productie 20 en productie 21 overgelegde overzichten, althans vanaf 12 juni 2017 althans 23 juni 2017 (datum sommaties), althans vanaf een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen datum, zulks tot aan de dag van algehele voldoening;
(ii) te bepalen (a) dat FRP zal gehengen en gedogen dat Inashco Operations de door haar vervaardigde metaalproducten zelf rechtstreeks op de markt aan klanten verkoopt en ter zake deze leveringen zelf rechtstreeks aan klanten factureert en van de klanten betaling ontvangt en (b) dat FRP zich dient te onthouden van enige handeling of enige mededeling die hieraan afbreuk doet of hieraan redelijkerwijs afbreuk zou kunnen doen;
(iii) FRP te veroordelen om binnen 24 uur een duidelijk leesbaar schriftelijk bericht te
verzenden - zowel per email als per post met gelijktijdig afschrift steeds op gelijke wijze aan Inashco Operations - naar iedere klant waaraan door FRP in de periode van 12 maanden voorafgaand aan het te wijzen vonnis door Inashco Operations vervaardigde producten zijn verkocht, welk bericht zal zijn gericht zowel aan de directie van de klant als aan de binnen de organisatie van de klant bekende contactpersoon van FRP, met de in de dagvaarding weergegeven inhoud, althans met een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen inhoud;
(iv) FRP te verbieden om, al dan niet via een aan haar gelieerde vennootschap, van enige andere partij dan Inashco Operations metaalproducten of concentraten uit bodemassen, een en ander zoals bedoeld in artikel 4 ESA, te kopen of zich anderszins als tussenpersoon, agent en/of distributeur voor enige andere partij dan Inashco Operations op de markt te begeven;
( v) FRP te veroordelen om binnen 3 dagen na het in dezen te wijzen vonnis schriftelijk
opgave te doen, onder overlegging van relevante bescheiden, waaronder onderliggende overeenkomsten, inkooporders, facturen en betalingsbewijzen en gespecificeerd per door Inashco Operations aan FRP gedane levering, van (a) alle gelden die FRP sinds 1 januari 2017 heeft ontvangen van klanten, factoringmaatschappijen en/of banken met betrekking tot deze leveringen van Inashco Operations, en (b) alle gelden die door FRP zijn uitgeleend, uitgekeerd en/of anderszins zijn betaald aan andere vennootschappen die onderdeel zijn van dezelfde groep (als bedoeld in artikel 2:24b BW) als waartoe FRP behoort;
(vi) FRP te veroordelen om steeds binnen 3 dagen nadat zij na het in dezen te wijzen vonnis een betaling ontvangt van enige klant, factoring maatschappij en/of bank met betrekking tot een door Inashco Operations gedane levering, hiervan schriftelijk en gespecificeerd opgave te doen aan Inashco Operations, en voorts FRP te verbieden deze ontvangen gelden uit te lenen, uit te keren en/of anderszins te betalen aan, of ter beschikking te stellen van, vennootschappen die onderdeel zijn van dezelfde groep (als bedoeld in artikel 2:24b BW) als waartoe FRP behoort;
(vii) te bepalen dat FRP bij overtreding van enig deel van het gevorderde onder (ii) tot en met (vi) aan Inashco Operations een dwangsom verbeurt;
(viii) FRP te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de (na)kosten ad EUR 131,- indien betekening van het te deze te wijzen vonnis achterwege kan blijven en ad EUR 199,- indien betekening hiervan noodzakelijk blijkt, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
3.2.
FRP voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De voorzieningenrechter van de rechtbank te Rotterdam is op grond van de forumkeuze in artikel 13 van de ESA en artikel 23 lid 1 van het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissing in burgerlijke en handelszaken van 30 oktober 2007 (EVEX-Verdrag 2007) bevoegd om in kort geding kennis te nemen van het onderhavige geschil tussen partijen en daarin een beslissing te geven.
4.2.
Het onderhavige geschil betreft de verplichtingen die voor partijen uit de ESA voortvloeien. In artikel 13 van de ESA hebben partijen een keuze voor Nederlands recht gemaakt, zodat ingevolge artikel 3 lid 1 van Verordening (EG) nr. 593/2008 (de Rome I-Verordening) alle verbintenissen die uit de ESA voortvloeien worden beheerst door Nederlands recht. Dit betekent dat op het onderhavige geschil Nederlands recht van toepassing is.
4.3.
Vordering sub (i) strekt tot voldoening van geldsommen. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.4.
Inashco Operations vordert betaling van haar facturen aan FRP die zij als productie 20 (hierna: de EUR-facturen) en 21 (hierna: de USD-facturen) heeft overgelegd. Op die facturen, waarvan FRP de verschuldigdheid niet (gemotiveerd) heeft bestreden, is steeds vermeld dat de factuur binnen 30 dagen na factuurdatum dient te worden voldaan. De stelling van Inashco Operations dat op grond van artikel 8.2.2. van de ESA tussen partijen een kortere betalingstermijn geldt, kan er niet aan af doen dat FRP redelijkerwijs op de door Inashco Operations op haar facturen vermelde betalingstermijn mocht vertrouwen, zodat de factuurbedragen niet opeisbaar zijn voordat de door Inashco Operations op haar facturen vermelde betalingstermijn is verstreken. FRP heeft op grond van die betalingstermijn de opeisbaarheid van de laatste vijf van de EUR-facturen en een deel, waaronder in ieder geval de laatste vier, van de USD-facturen bestreden. Ten tijde van het wijzen van dit vonnis treft dit beroep op de op de facturen gestelde betalingstermijn slechts doel voor de twee laatste EUR-facturen die ieder zijn gedateerd op 27 juni 2017 en de twee laatste USD-facturen die respectievelijk zijn gedateerd op 26 en 28 juni 2017. Voldoende aannemelijk is daarom dat Inashco Operations ten tijde van het wijzen van dit vonnis een opeisbare vordering op FRP heeft van (EUR 2.366.067,82 – EUR 8.746,22 – EUR 53.287,38 =) EUR 2.304.034,22 en (USD 7.763.275,47 – USD 101.427,64 – USD 193.924,99 =) USD 7.467.922,84.
4.5.
FRP voert als verweer dat zij sinds 26 juni 2017 niet langer in verzuim is en Inashco Operations geen vordering meer op haar heeft, omdat Inashco Operations onrechtmatig jegens haar handelt door niet mee te werken aan het voorstel. Dat voorstel voorziet immers in voldoening van de openstaande facturen door verrekening. FRP stelt daartoe dat Inashco Operations en Inashco B.V. geen redelijke grond hebben om niet aan het voorstel mee te werken. Inashco Operations betwist dat.
4.6.
Het voorstel strekt er toe dat de opeisbare vordering van Inashco Operations op FRP (uiteindelijk) wordt verrekend met de vordering die FUMV uit hoofde van artikel 4 van de SLA op Inashco B.V. stelt te hebben. Daaruit volgt reeds dat geen sprake is van een bevoegdheid tot verrekening op grond van artikel 6:127 BW, omdat niet is voldaan aan het vereiste dat de partijen tussen wie de vorderingen worden verrekend elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn. Dat zal wel het geval kunnen zijn indien overeenkomstig het voorstel de opeisbare vordering van Inashco Operations op FRP wordt gecedeerd aan Inashco B.V., maar van een contractuele verplichting daartoe jegens FUMV en/of FRP is geen sprake. Dat stelt FRP ook niet, zij stelt dat het onrechtmatig is, gelet op de situatie als geheel, dat Inashco Operations haar medewerking weigert. Dat standpunt is voorshands onaannemelijk, nu in de uitgebreid door de diverse overeenkomsten gereguleerde verhouding tussen partijen het vasthouden aan die contractuele afspraken slechts in zeer uitzonderlijke gevallen onrechtmatig zal zijn. Mogelijk zal, in een bodemprocedure, uiteindelijk geoordeeld worden dat van Inashco Operations verlangd mag worden dat zij, in het kader van de totale relatie tussen partijen en hun aandeelhouders, instemt met cessie en verrekening, maar dan als deel van een meer omvattende regeling met de aandeelhouders van partijen (die zelf geen partij in dit kort geding zijn). Over de vraag of er een redelijke grond is om niet aan een dergelijke regeling mee te werken, bestaat een verschil van mening tussen de aandeelhouders van partijen dat mede berust op de verschillende uitleg die zij aan art. 13.5.3 van de SHA en art. 4 van de SLA geven. De complexiteit van de materie daargelaten is dit kort geding niet de plaats voor de uitleg van die contractsbepalingen, omdat het geen eenvoudig op basis van de tekst te beslechten geschil betreft en niet alle bij die overeenkomsten betrokken partijen partij in dit kort geding zijn.
4.7.
Op grond van het vorenstaande is niet voldoende aannemelijk dat Inashco Operations, vanwege die eventuele verrekening, in redelijkheid niet nu op betaling in geld van haar facturen mag aandringen.
4.8.
Uit het alleenrecht van FRP om de metaalproducten van Inashco Operations te distribueren volgt dat Inashco Operations voor de voldoening van haar productiekosten afhankelijk is van FRP. Dat de uit die productiekosten voortvloeiende liquiditeitsbehoefte van Inashco Operations, zoals zij stelt, EUR 1.000.000 per week bedraagt is op zich niet door FRP betwist, zodat daarvan in rechte kan worden uitgegaan. Gelet op de omvang van de opeisbare vordering van Inashco Operations op FRP en de reeds door Waterland sinds begin juni 2017 gedane bijdragen van (2 x EUR 2.000.000 =) EUR 4.000.000 (terwijl de andere aandeelhouder geen stortingen heeft verricht en sprake is van een escalerend conflict tussen de aandeelhouders) is voorts niet voldoende aannemelijk dat Waterland, zoals FRP aanvoert, Inashco Operations tot 1 januari 2018 drijvend zal blijven houden. Dat Waterland aanzienlijke investeringen in Inashco Operations heeft gedaan die zij niet verloren wil zien gaan, doet daaraan niet af. De vereiste spoedeisendheid van de gevorderde betaling is daarom voldoende aannemelijk.
4.9.
Uit de thans bestaande liquiditeitskrapte bij Inashco Operations volgt dat sprake is van een restitutierisico. Gelet op de situatie als geheel is dat echter geen reden om de opeisbare vordering van Inashco Operations niet toe te wijzen. Inashco Operations drijft, naar tussen partijen vast staat, in elk geval thans een winstgevende onderneming en beschikt over assets en biedt in zoverre te zijner tijd, zo nodig, verhaal.
4.10.
Dat FRP, zoals zij aanvoert, zelf liquiditeitsproblemen heeft, is in het kader van de belangenafweging onvoldoende reden om de geldvordering voor het opeisbare bedrag niet toe te wijzen; onbetwist is dat de klanten van FRP die de metaalproducten van Inashco Operations ontvangen hebben wel, aan FRP, betaald hebben, en het was de eigen keus van FRP om dat geld niet (voor het Inashco Operations toekomende gedeelte) beschikbaar te houden voor Inashco Operations. De door (de achterliggende aandeelhouders in) partijen gekozen opzet, zoals die blijkt uit het bestaan en de rol van de separate rechtspersonen FRP en Inashco Operations en de hiervoor geciteerde overeenkomsten, leidt ertoe dat het FRP niet vrij staat binnenkomende middelen aan de leden van de Fondel-groep ter beschikking te stellen zonder voorzieningen te treffen om Inashco Operations te kunnen betalen. Dat er in het verleden vaker betrekkelijk aanzienlijke vertragingen/achterstanden in betaling hebben bestaan, die Inashco Operations heeft geaccepteerd, doet daaraan niet af; thans is immers, naar tussen partijen ook vast staat, de eerder bestaande (wellicht trage) betalingsstroom geheel opgedroogd.
4.11.
Het vorenstaande leidt tot toewijzing van vordering sub (i) tot de onder 4.4 vermelde bedragen.
4.12.
Inashco Operations baseert haar vorderingen sub (ii) en (iii) op artikel 10.2.3 van de ESA en stelt dat is voldaan aan de voorwaarden voor het in werking treden van de in dat artikel neergelegde bevoegdheid van Inashco Operations om zelf haar metaalproducten te verkopen en dat FRP ten onrechte de uitoefening van die bevoegdheid belemmert. FRP betwist dat.
4.13.
Niet gesteld is dat Inashco Operations de ESA heeft opgezegd; zij heeft wel gesuggereerd dat te zullen gaan doen maar daarop kan in dit kort geding niet vooruit gelopen worden, zodat in dit kort geding er van dient te worden uitgegaan dat tussen partijen de ESA nog immer geldt en (tenminste) tot 1 januari 2018 zal blijven gelden. Voorts dient op grond van de door FRP overgelegde contracten tot uitgangspunt te worden genomen dat de klanten aan wie de metaalproducten van Inashco Operations worden geleverd een contractuele relatie met FRP hebben en daarom als de klanten van FRP en niet van Inashco Operations dienen te worden aangemerkt. Dat is ook in overeenstemming met de historie van de thans tussen partijen bestaande relatie en de ontwikkeling van de thans benutte vinding (met de TUD). Onderbouwing van de stellingen van Inashco Operations dat het haar klanten zijn ontbreekt; als zodanig kan in elk geval niet gelden de louter om praktische redenen gegroeide praktijk dat Inashco Operations de gewonnen metalen rechtstreeks van haar productiefaciliteit bij de klanten aflevert.
4.14.
Met FRP leest de voorzieningenrechter artikel 10.2.3 aldus dat de bevoegdheid van Inashco Operations om zelf haar metaalproducten te verkopen eerst intreedt nadat Inashco Operations de in artikel 10.1.1 van de ESA bedoelde
noticeheeft gegeven, FRP binnen 30 dagen na ontvangst van die
noticehaar tekortkoming niet heeft hersteld, er vervolgens door Inashco Operations een separate
noticevan een Fondel Refinery Event of Default is gegeven en er nadien 5 dagen zijn verstreken. Die lezing volgt uit de gekozen bewoordingen en doet naar het oordeel van de voorzieningenrechter recht aan de aard van de overeenkomst en het uitgangspunt dat de bedrijven aan wie de metaalproducten van Inashco Operations worden geleverd de klanten van FRP zijn. De tekst van de ESA wijst erop dat partijen destijds de mogelijkheid dat Inashco Operations de producten zelf zou verkopen als ultimum remedium hebben gezien (vgl de mogelijkheid tot nog 30 dagen extra respijt). Gegeven is dat
defaultin de vorm van wanbetaling heel eenvoudig
remedied (hersteld) kan worden, door alsnog te betalen. De door Inashco Operations ingenomen stelling dat de wanbetaling een niet meer te herstellen tekortkoming oplevert vindt, wat daarvan verder zij, voorshands geen steun in de tekst en het systeem van de ESA en baat haar dus niet. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient de systematiek van de overeenkomst zo te worden gezien, dat eerst gedurende 30 dagen de kans op herstel geboden moet worden en dat pas in het geval dat dan nog niet is betaald en nog een laatste termijn van 5 dagen is gegeven en ongebruikt is verstreken Inashco Operations een zo drastische maatregel kan nemen als bedoeld in artikel 10.2.3. Dit betekent dat Inashco Operations niet gedurende vorenbedoelde termijn alvast vooruit kan lopen op het uitblijven van herstel. Niet gesteld of gebleken is dat Inashco Operations na het verstrijken van de termijn van 30 dagen de in artikel 10.2.3. bedoelde (tweede)
noticeheeft verzonden/gegeven.
noticeheeft gegeven, FRP binnen 30 dagen na ontvangst van die
noticehaar tekortkoming niet heeft hersteld, er vervolgens door Inashco Operations een separate
noticevan een Fondel Refinery Event of Default is gegeven en er nadien 5 dagen zijn verstreken. Die lezing volgt uit de gekozen bewoordingen en doet naar het oordeel van de voorzieningenrechter recht aan de aard van de overeenkomst en het uitgangspunt dat de bedrijven aan wie de metaalproducten van Inashco Operations worden geleverd de klanten van FRP zijn. De tekst van de ESA wijst erop dat partijen destijds de mogelijkheid dat Inashco Operations de producten zelf zou verkopen als ultimum remedium hebben gezien (vgl de mogelijkheid tot nog 30 dagen extra respijt). Gegeven is dat
defaultin de vorm van wanbetaling heel eenvoudig
remedied (hersteld) kan worden, door alsnog te betalen. De door Inashco Operations ingenomen stelling dat de wanbetaling een niet meer te herstellen tekortkoming oplevert vindt, wat daarvan verder zij, voorshands geen steun in de tekst en het systeem van de ESA en baat haar dus niet. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient de systematiek van de overeenkomst zo te worden gezien, dat eerst gedurende 30 dagen de kans op herstel geboden moet worden en dat pas in het geval dat dan nog niet is betaald en nog een laatste termijn van 5 dagen is gegeven en ongebruikt is verstreken Inashco Operations een zo drastische maatregel kan nemen als bedoeld in artikel 10.2.3. Dit betekent dat Inashco Operations niet gedurende vorenbedoelde termijn alvast vooruit kan lopen op het uitblijven van herstel. Niet gesteld of gebleken is dat Inashco Operations na het verstrijken van de termijn van 30 dagen de in artikel 10.2.3. bedoelde (tweede)
noticeheeft verzonden/gegeven.
4.15.
Het vorenstaande leidt tot afwijzing van de vorderingen sub (ii) en (iii).
4.16.
Weliswaar is, zoals hiervoor is overwogen, nog niet voldaan aan de vereisten van artikel 10.2.3 van de ESA, maar voldoende aannemelijk is dat dit op korte termijn wel het geval zal zijn. Immers, niet in geschil is dat Inashco Operations op 12 juni 2017 een
noticeals bedoeld in artikel 10.1.1 van de ESA heeft gegeven en dat FRP daarop niet tot betaling is overgegaan. Voorts heeft FRP er ter zitting geen blijk van gegeven op korte termijn alsnog tot betaling te zullen overgaan. Zij lijkt, om haar moverende redenen (samenhangend met het conflict op aandeelhoudersniveau en/of eigen liquiditeitsproblemen) het achterhouden van deze betalingen (mede) als pressiemiddel te gebruiken.
noticeals bedoeld in artikel 10.1.1 van de ESA heeft gegeven en dat FRP daarop niet tot betaling is overgegaan. Voorts heeft FRP er ter zitting geen blijk van gegeven op korte termijn alsnog tot betaling te zullen overgaan. Zij lijkt, om haar moverende redenen (samenhangend met het conflict op aandeelhoudersniveau en/of eigen liquiditeitsproblemen) het achterhouden van deze betalingen (mede) als pressiemiddel te gebruiken.
4.17.
De onder 2.16 weergegeven inhoud van de brief van FRP 6 juli 2017 rechtvaardigt de vrees van Inashco Operations dat FRP in strijd met artikel 4 van de ESA van andere producenten dan Inashco Operations metaalproducten of daarmee vergelijkbare producten gaat inkopen indien Inashco Operations op grond van artikel 10.2.3 van de ESA haar metaalproducten zelf gaat verkopen. Dat laatstgenoemd artikel, zoals FRP heeft aangevoerd, aldus dient te worden uitgelegd dat het Inashco Operations in de daarin beschreven situatie niet zou zijn toegestaan om aan klanten van FRP te verkopen is niet aannemelijk. Immers, de tekst van de – uitgebreide en op allerlei eventualiteiten toegesneden – overeenkomst voorziet niet in een dergelijke uitzondering en FRP heeft niet bestreden dat – gelet op de omvang van haar klantenbestand en de opbouw van de markt – artikel 10.2.3 in dat geval een dode letter zou zijn, omdat vrijwel alle grote klanten tot haar bestand behoren. De voorzieningenrechter acht voorshands die lezing onaannemelijk. Het nadeel dat voor FRP ontstaat indien Inashco Operations haar metaalproducten aan de klanten van FRP gaat verkopen, is onvoldoende grond voor de door haar voorgestane uitleg omdat FRP dat nadeel dan zelf met haar langdurige wanbetaling heeft veroorzaakt.
4.18.
De brief van 6 juli 2017 bevat geen aanwijzing dat FRP voor het inkopen van metaalproducten of daarmee vergelijkbare producten bij andere producenten dan Inashco Operations gebruik zal maken van aan FRP gelieerde vennootschappen. Evenmin heeft Inashco Operations feiten of omstandigheden gesteld die aanwijzingen opleveren dat haar vrees dat FRP dat zal doen gerechtvaardigd is. Voor het gevorderde verbod aan FRP om via een aan haar gelieerde vennootschap bij andere producenten vorenbedoelde producten in te kopen bestaat daarom geen grond (wat daarvan verder zij).
4.19.
Het vorenstaande leidt tot toewijzing van vordering sub (iv) als na te melden. Aan overtreding van het verbod zal, zoals gevorderd, een dwangsom worden verbonden. Voor de door FRP verzochte matiging van die dwangsom bestaat – gelet op de gebruikelijke omvang van de handelstransacties tussen partijen, zoals die uit de overgelegde facturen blijkt – geen aanleiding; wel zal de dwangsom gemaximeerd worden.
4.20.
Vorderingen sub (v) en (vi) dienen te worden afgewezen, omdat daarvoor geen deugdelijke rechtsgrond is gesteld of gebleken. De ESA voorziet niet in een dergelijke verplichting.
4.21.
FRP zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Inashco Operations worden begroot op:
- dagvaarding € 80,42
- griffierecht € 3.894,00
- salaris advocaat
totaal € 4.790,42.
De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als na te melden.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt FRP om aan Inashco Operations te betalen (a) EUR 2.304.034,22 (zegge: twee miljoen driehonderdvierduizend vierendertig euro en tweeëntwintig eurocent) en (b) USD 7.467.922,84 (zegge: zeven miljoen vierhonderdzevenenzestigduizend negenhonderdtweeëntwintig US dollar en vierentachtig dollarcent), steeds te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldatum van de respectievelijke facturen, zoals weergegeven in de als productie 20 en productie 21 door Inashco Operations overgelegde overzichten, zulks tot aan de dag van algehele voldoening;
5.2.
verbiedt FRP om van enige andere partij dan Inashco Operations metaalproducten of concentraten uit bodemassen, een en ander zoals bedoeld in artikel 4 ESA, te kopen of zich anderszins als tussenpersoon, agent en/of distributeur voor enige andere partij dan Inashco Operations op de markt te begeven zolang de ESA van kracht is;
5.3.
bepaalt dat FRP een dwangsom van EUR 250.000,00 verbeurt bij elke overtreding van het onder 5.2 gegeven verbod, vanaf twee dagen na betekening van dit vonnis, zulks tot een maximum van EUR 6.000.000,-;
5.4.
veroordeelt FRP in de proceskosten, aan de zijde van Inashco Operations tot op heden begroot op EUR 4.790,42;
5.5.
veroordeelt FRP in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat FRP niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.7.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2017.
2515/106