ECLI:NL:RBROT:2017:6209

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/525372 / KG ZA 17-414

Vonnis in kort geding van 12 juli 2017

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eiseres in conventie,

verweerster in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. A.F. Ammerlaan te Dordrecht,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats gedaagde] ,

gedaagde in conventie,

eiser in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. A.W.M. Roozeboom te Schiedam.

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de voorwaardelijke eis in reconventie
de overgelegde producties
de mondelinge behandeling op 18 mei 2017
de pleitnota van [eiser]
de pleitnota van [gedaagde]
de afspraak van partijen ter zitting dat zij mediation zullen gaan beproeven
de mededeling van partijen dat de mediation niet geslaagd is
de nadere conclusie van [gedaagde]
de nadere conclusie van [eiser] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde] is de [eiser] . Partijen hebben gezamenlijk een vennootschap onder firma genaamd “Stadstaxi Rotterdam Mobiliteit” opgericht, per 1 januari 2014 (hierna te noemen: de Vof). De Vof faciliteert taxivervoer. Klanten bellen met de Vof voor het bestellen van een taxi en de Vof plant de ritten in in de digitale ritagenda van de aangesloten chauffeurs, op basis van hun beschikbaarheid. De samenwerking is vastgelegd in een (ongedateerde) vennootschapsakte. In de vennootschapsakte staat onder meer:

“Elk van de vennoten heeft het recht de vennootschap door opzegging te beëindigen. Dit dient te geschieden bij aangetekende brief aan de andere vennoten, met inachtneming van een opzegtermijn van minstens drie maanden en niet anders dan tegen het einde van het boekjaar.” (artikel 3.2).

“De vennoten verdelen werkzaamheden in onderling overleg. Zij verbinden zich jegens elkaar om geen handelingen te verrichten waartegen een van hen zich uitdrukkelijk heeft verzet.” (artikel 6.1)

“De vennootschap eindigt:

[…]

d) indien in de vennoten zijn recht op onmiddellijk ontbinding van de vennootschap inroept vanwege het feit dat de andere venn(o)ot(en) één of meer van de bepalingen van deze overeenkomst overtreedt, niet nakomt of niet behoorlijk nakomt.” (artikel 11 aanhef Pro en sub d)

“Indien de vennootschap eindigt bestaat een recht tot voortzetting van het bedrijf van de vennootschap en wel:

[…]

d) in het geval van ontbinding overeenkomstig het bepaalde in artikel 11 sub d voor Pro de venn(o)ot(en) die met recht de ontbinding heeft/hebben ingeroepen.” (artikel 13 aanhef Pro en sub d).

2.2.

In artikel 14 van Pro de vennootschapsakte staat, samengevat, dat de vennoten tijdens de duur van de overeenkomst geen concurrentie aan de vennootschap mogen aandoen, op straffe van een contractuele boete van € 20.000,-.

2.3.

Voorafgaand aan de oprichting van de Vof exploiteerde [gedaagde] de onderneming als een eenmanszaak.

2.4.

De advocaat van [gedaagde] heeft in een brief van 26 januari 2017 gericht aan [eiser] de ontbinding van de vennootschapsovereenkomst ingeroepen, met een beroep op artikel 11 lid Pro d van de vennootschapsovereenkomst, en daarbij aangegeven dat [gedaagde] de onderneming voortaan voort zou zetten als eenmanszaak. In deze brief

staat onder meer:

“Geachte [eiser] .

Tot mij wendde zich [gedaagde] , uw vader, waarmee u op 1 januari 2014 een overeenkomst bent aangegaan zijnde een vennootschap onder firma onder de naam “Stadstaxi Rotterdam Mobiliteit”.

Cliënt heeft moeten constateren dat de samenwerking niet verloopt zoals is overeengekomen. Geconstateerd is dat u, zonder overleg daartoe, opnamen doet van het kapitaal welke toebehoort aan de Vennootschap. Opnamen van de bankrekening dient u samen overeen te komen en u mag, zonder gezamenlijke overeenstemming, geen uitgaven doen van meer dan € 1 000.--. Daarnaast stelt u zonder overleg personeel aan. Personeelsaanname dient u te overleggen conform de vennootschapsovereenkomst. Cliënt heeft aangegeven dat hij het niet eens is met uw personeel aanname. Ondanks het feit dat mijn cliënt meerdere malen heeft aangegeven overleg met u te willen overleggen gaat u hier niet op in.

Mijn cliënt voert eveneens werkzaamheden uit ten behoeve van de vennootschap en ontvangt geen revenuen. Ieder gesprek waarbij cliënt aangeeft dat de situatie zeer onwenselijk en ongelijk is, gaat u uit de weg. Kortom er is sprake van een onhoudbare situatie. Cliënt heeft getracht om een en ander op te lossen door middel van mediation. Mr. De Jong is als mediator aangezocht. Helaas heeft deze mediation niet het gewenste resultaat bereikt.

Cliënt heeft grote investeringen gedaan in de vennootschap. U staat op dit moment fors negatief op de kapitaalrekening van de vennootschap. Cliënt heeft derhalve een vordering op u.

Op grond van het bovenstaande is cliënt dan ook van oordeel dat artikel 11 lid Pro d van de vennootschapsovereenkomst aan de orde is. Er is sprake van een onhoudbare situatie en cliënt roept dan ook de onmiddellijke ontbinding van de Vennootschap in. Immers, u komt de bepalingen van deze overeenkomst niet na en overtreedt deze bepalingen. Cliënt zal vennootschap voortzetten.

Cliënt zal de Kamer van Koophandel berichten.

Er zal een eindbalans moeten worden opgemaakt door een accountant. Cliënt zal spoedig deze eindafrekening laten opstellen. In dat geval zal de vordering bekend worden die cliënt op u heeft. Voorts bericht ik u nu alvast dat cliënt u aansprakelijk houdt voor alle geleden en nog te lijden schade die uw handelen teweeg hebben gebracht en tot nadeel strekken van de vennootschap.

Hierbij verzoek ik u, en zo nodig kunt u dit verzoek op vatten als een sommatie, om binnen drie dagen na heden aan te geven of u instemt met beëindiging van de vennootschap, in dat geval kan een beëindigingovereenkomst worden opgemaakt, indien ik niet van u verneem heb ik de opdracht heb u in rechte te betrekken. Uiteraard houdt cliënt u eveneens aansprakelijk voor alle directe en indirecte juridisch kosten die een procedure met zich meebrengt.

[…]”

2.5.

[eiser] heeft (bij monde van haar advocaat) bij brief van 27 januari 2017 [gedaagde] gesommeerd, samengevat, om de vennootschapsovereenkomst na te komen en om [eiser] weer toegang te verschaffen tot de digitale media met behulp waarvan het werk wordt uitgevoerd. Aan deze sommatie is geen gevolg gegeven.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert bij vonnis, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en voor zover de wet zulks toelaat,

I. [gedaagde] te veroordelen om binnen 2 dagen na het in deze te wijzen vonnis op straffe van een dwangsom van € 2.000,- per dag of deel daarvan dat hij hiermee in gebreke blijft, [eiser] (dan wel de Vof) in staat te stellen en te laten om via de Vof de onderneming te exploiteren totdat de vennootschapsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, hetzij door

onherroepelijk vonnis van de rechtbank, hetzij met wederzijds goedvinden door

partijen zelf,

aan welke veroordeling [gedaagde] gehoor dient te geven door:

a. aan [eiser] schriftelijk te verstrekken de inloggegevens van:

- het e-mailaccount Hostnet info@stadtaxirotterdam.nl;

- het Hostnet account klantnummer [nummer 1]

(domeinnamen vennootschap);

- het account Factuursturen.nl, klantnummer [nummer 2] ;

- het account Mollie IDeal klantnummer [nummer 3] ;

- de taxiID/de ritagenda;

- Paypal-account;

b. de volgende abonnementen c.q. contracten weer op naam te zetten van de

VOF:

- DB Telecom (telefooncentrale nummer [telefoonnummer] );

- Hostnet account klantnummer [nummer 1] ;

- Factuursturen.nl klantnummer [nummer 2] ;

- Mollie IDeal klantnummer [nummer 3] ;

- TaxiID;

- PayPal;

c. zich te onthouden van het aanbieden van met de activiteiten van de Vof overeenstemmende of soortgelijke / concurrerende activiteiten via een

andere (rechts)persoon,

II. te bepalen dat [eiser] met uitsluiting van [gedaagde] wordt belast met het

dagelijks bestuur c.q. de dagelijkse leiding van de Vof tot het moment dat de

vennootschapsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, hetzij door

onherroepelijk vonnis van de rechtbank, hetzij met wederzijds goedvinden door

partijen zelf,

III. [gedaagde] te veroordelen om binnen 2 dagen na het in deze te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 20.000,- ter zake (een voorschot op) de boete c.q. geleden schade door overtreding van het non-concurrentiebeding c.q. onrechtmatig beconcurreren van de Vof,

IV. subsidiair, te weten indien de onder I, II en III gevraagde voorzieningen niet toegewezen worden, [eiser] uit het non-concurrentiebeding van artikel 14 vennootschapsovereenkomst te ontheffen dan wel dit beding jegens haar te schorsen tot het moment dat de vennootschapsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, hetzij door onherroepelijk vonnis van de rechtbank, hetzij met wederzijds goedvinden door partijen zelf,

V. meer subsidiair, (een) door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen voorziening(en) te treffen;

VI. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van onderhavige procedure, een bedrag voor de advocaat van [eiser] daaronder begrepen.

[eiser] stelt daartoe het volgende.

3.2.

[gedaagde] heeft ten onrechte de ontbinding van de vennootschapsovereenkomst ingeroepen. [eiser] zal een bodemprocedure aanhangig maken om zelf de ontbinding van deze overeenkomst te bewerkstelligen. Totdat de vennootschapsovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden dient [gedaagde] deze na te komen, maar dat doet hij niet. [gedaagde] heeft zich de activa van de onderneming feitelijk toegeëigend en [eiser] heeft geen toegang meer tot de geautomatiseerde bedrijfssystemen. [gedaagde] schendt het non-concurrentiebeding in de vennootschapsovereenkomst voortdurend. [eiser] kan haar werkzaamheden als vennoot niet meer uitoefenen. Voorheen kon [eiser] € 1.500,- per maand opnemen uit de Vof. Nu kan dat niet meer. Het water staat [eiser] aan de lippen.

3.3.

[gedaagde] voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Ter zitting is met partijen afgesproken dat de behandeling van de zaak zou worden aangehouden in afwachting van mediaton. Voor het geval de mediation niet mocht slagen heeft de voorzieningenrechter partijen ter zitting medegedeeld dat zij hun nadere standpunt schriftelijk naar voren mochten brengen (ieder van partijen éénmaal), waarna vonnis zou worden gewezen.

4.2.

De voorzieningenrechter neemt geen kennis van de producties die partijen na de zitting hebben overgelegd. Ter zitting is partijen (wel) de mogelijkheid geboden om, zo de mediation mocht mislukken, na de zitting nog een nadere conclusie te nemen. Het was echter niet de bedoeling om daarbij ook nog nadere producties over te leggen en de mogelijkheid daartoe was ook niet (expliciet) geboden. Het zou in strijd komen met de goede procesorde om in deze procedure, zijnde een kort gedingprocedure, rekening te houden met deze eerst na de zitting overgelegde producties.

4.3.

[gedaagde] voert aan dat tussen partijen arbitrage is overeengekomen en dat de voorzieningenrechter daarom onbevoegd is om kennis te nemen van het geschil. Dit verweer faalt. Tussen partijen is arbitrage overeengekomen bij de Kamer van Koophandel, maar de Kamer van Koophandel treedt heden ten dage niet meer op als arbiter. Daarom zou beoordeeld moeten worden wat partijen in hun overeenkomst bedoeld hebben voor deze situatie. Deze beoordeling zou dan moeten plaatsvinden aan de hand van de volgende maatstaf:

“De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen (“Haviltex”).”

Een onderzoek naar deze bedoeling vergt een onderzoek naar feiten dat de beperkte kaders van een kort gedingprocedure te buiten gaat. Afgezien hiervan belet een overeenkomst tot arbitrage niet dat een partij de gewone rechter verzoekt om een maatregel tot bewaring van recht dan wel zich wendt tot de voorzieningenrechter van de rechtbank of de kantonrechter in kort geding overeenkomstig artikel 254 Rv Pro. (art. 1022a Rv.).

4.4.

Het spoedeisend belang volgt uit de stellingen van [eiser] .

4.5.

Volgens het bepaalde in de vennootschapsakte wordt de Vof voortgezet door degene die de vennootschapsakte (overeenkomst) terecht heeft ontbonden. Beide partijen nemen het standpunt in dat hem/ haar het recht op ontbinding van deze overeenkomst toekomt en de wederpartij niet en dat, dus, deze partij de onderneming mag voortzetten en de andere partij niet.

4.6.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de (hiervoor geciteerde) brief van [gedaagde] van 26 januari 2017 op gedetailleerde en onderbouwde wijze duidelijk maakt wat de verwijten aan [eiser] zijn. Deze verwijten zijn, samengevat:

geldopnames doen ten laste van de vennootschap zonder de vereiste toestemming
uitgaven doen van meer dan € 1.000,- zonder de vereiste toestemming
zonder overleg personeel aannemen.

4.7.

[eiser] betwist dat de aan haar gemaakte verwijten terecht zijn. De voorzieningenrechter ziet voorshands echter onvoldoende reden om te twijfelen aan de juistheid van het gestelde in de brief van [gedaagde] van 26 januari 2017, mede gelet op de duidelijkheid van de verwijten zoals verwoord in deze brief. [eiser] beroept zich, ter weerlegging van de aan haar gemaakte verwijten, op een brief van haar advocaat aan [gedaagde] van 3 februari 2017 maar die brief is niet overgelegd. [eiser] stelt in haar dagvaarding dat in ieder geval geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van haar kant “
van zodanige ernst en/ of omvang dat het verstrekkende middel van ontbinding in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd is.”[eiser] miskent daarmee echter dat een tekortkoming niet toerekenbaar hoeft te zijn om een overeenkomst te mogen ontbinden. Bovendien bepaalt de wet dat in beginsel iédere tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt. [eiser] maakt niet goed duidelijk waarom dit beginsel hier uitzondering zou kunnen lijden. Dit rechtvaardigt op zich al afwijzing van het in conventie gevorderde. Mogelijk zou uit bewijslevering alsnog het gelijk van [eiser] blijken maar voor bewijslevering is een kort gedingprocedure niet geschikt.

4.8.

Voorts is van belang dat het hier gaat om een vader die zijn dochter, met wie hij voorheen geruime tijd geen contact heeft gehad, een kans heeft willen geven tot verwerving van inkomsten door haar medevennoot te laten worden in een onderneming die voorheen door alleen de vader werd gedreven. In dat beeld past niet de stelling van [eiser] dat [gedaagde] zich de onderneming aan het toe-eigenen is. Het beeld is veeleer dat een vader zijn dochter een kans heeft willen geven maar dat in de praktijk is gebleken dat zij niet goed zakelijk kunnen samenwerken. Nu die samenwerking kennelijk niet is gelukt weegt het belang van de vader om (voorlopig) de onderneming voort te kunnen zetten zwaarder dan het belang van de dochter.

4.9.

Daarbij komt dat het ook weinig wenselijk voorkomt om, als voorlopige ordemaatregel, [eiser] weer toegang te geven tot de vennootschappelijke werkzaamheden. De continuïteit van een onderneming is er niet mee gediend als de onderneming wordt bestuurd door twee vennoten die, naar het zich laat aanzien, niet meer (goed) in staat te zijn om verschillen van inzicht zelf, in goed overleg, te overbruggen.

De vordering van [eiser] die er toe strekt dat zij, met uitsluiting van [gedaagde] , de onderneming mag gaan besturen, zal ook worden afgewezen. Het is, zoals gezegd, vooralsnog voldoende aannemelijk dat [gedaagde] terecht de ontbinding van de vennootschapsovereenkomst heeft ingeroepen. Mocht [eiser] in een eventuele bodemprocedure toch in het gelijk worden gesteld dan zal zich dat over de tussenliggende periode moeten vertalen in een schadevergoeding voor [eiser] .

4.10.

Nu vooralsnog voldoende aannemelijk is dat [gedaagde] de samenwerking met [eiser] mocht beëindigen, kan ook niet worden aangenomen dat hij een overeengekomen concurrentieverbod overtreedt. Dat verbod ziet op de periode van samenwerking maar niet op de periode na beëindiging daarvan. Een boete wegens schending van het concurrentieverbod is mitsdien ook niet verschuldigd.

4.11.

De vordering om ontheven te worden uit het contractuele concurrentieverbod “tot het moment dat de vennootschapsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd” zal eveneens worden afgewezen. Het concurrentieverbod geldt volgens artikel 14 slechts Pro tijdens de looptijd van de overeenkomst, niet voor de periode daarna. Er is al geoordeeld dat aannemelijk is dat die overeenkomst ten einde is gekomen. De premisse die aan de vordering ten grondslag ligt, is derhalve ondeugdelijk.

4.12.

[eiser] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde] . Deze kosten worden begroot op € 1.699,-, zijnde € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 883,- aan griffierecht (tarief natuurlijk persoon bij een geldvordering tot en met € 100.000,-), te vermeerderen met de gevorderde nakosten.

[gedaagde] vordert wettelijke rente over (alleen) de nakosten. Deze vordering zal worden afgewezen. Het valt op voorhand niet te zeggen wanneer de nakosten gemaakt zullen worden en dus evenmin wanneer het - voor het recht op wettelijke rente vereiste - verzuim zal intreden met betrekking tot betaling van de nakosten.

in reconventie

4.13.

De voorwaarde voor het instellen van de eis in reconventie is dat [eiser] ontvankelijk is in haar vorderingen in conventie. Die voorwaarde is vervuld, nu in conventie tot een inhoudelijke beoordeling van het gevorderde wordt gekomen.

4.14.

Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

4.15.

De geldvordering ( € 50.000,-) zal worden afgewezen. [gedaagde] stelt niet welk spoedeisend belang wordt gediend met zijn geldvordering. Het is ook niet aannemelijk dat sprake is van een spoedeisend belang. [gedaagde] stelt (en erkent daarmee) dat het hier gaat om de maandelijkse opnamen van € 1.500,- die [eiser] deed, kennelijk als voorschot op de (eventuele) winst van de onderneming. Deze opnamen waren bedoeld als levensonderhoud. Kennelijk heeft [gedaagde] gedurende een lange periode geaccepteerd dat deze opnamen gedaan werden. Ook maakt [gedaagde] niet duidelijk dat een restitutierisico niet te duchten valt.

4.16.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [eiser] . Deze kosten worden begroot op € 408,- aan salaris advocaat (de helft van het gebruikelijke Liquidatietarief, nu de vordering in reconventie voortvloeit uit het verweer in conventie).

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

5.1.

wijst het gevorderde af,

5.2.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten van [gedaagde] , tot op heden begroot op

€ 1.699,-, vermeerderd met € 131,- voor nasalaris zonder betekening, en, in geval betekening van het vonnis plaatsvindt, ook vermeerderd met € 68,- en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

5.4.

wijst het gevorderde af,

5.5.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van [eiser] , tot op heden begroot op € 408,-.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2017.

^[1]

Ontbinding vennootschap onder firma tussen vader en dochter en voortzetting onderneming